浅析《民法典合同编通则解释》第20-23条对代表和代理规则的完善丨威科先行

作者丨唐杰彭才栩

机构丨北京大成（上海）律师事务所

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一、引言

最高人民法院结合《民法典》实施情况以及对合同纠纷案件的司法审判规则总结，制定了《关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》（下称“本解释”），并于2023年12月5日起施行。本解释就合同订立、合同效力、合同履行、合同保全、合同变更与转让等规则进行补充和完善，其中第二十条至第二十三条对代表与代理规则进行了完善，对司法实务具有重要意义与实践价值。本文拟结合本解释部分条文，就此专门探讨分析。

二、条文分析

第二十条 法律、行政法规为限制法人的法定代表人或者非法人组织的负责人的代表权，规定合同所涉事项应当由法人、非法人组织的权力机构或者决策机构决议，或者应当由法人、非法人组织的执行机构决定，法定代表人、负责人未取得授权而以法人、非法人组织的名义订立合同，未尽到合理审查义务的相对人主张该合同对法人、非法人组织发生效力并由其承担违约责任的，人民法院不予支持，但是法人、非法人组织有过错的，可以参照民法典第一百五十七条的规定判决其承担相应的赔偿责任。相对人已尽到合理审查义务，构成表见代表的，人民法院应当依据民法典第五百零四条的规定处理。

合同所涉事项未超越法律、行政法规规定的法定代表人或者负责人的代表权限，但是超越法人、非法人组织的章程或者权力机构等对代表权的限制，相对人主张该合同对法人、非法人组织发生效力并由其承担违约责任的，人民法院依法予以支持。但是，法人、非法人组织举证证明相对人知道或者应当知道该限制的除外。

法人、非法人组织承担民事责任后，向有过错的法定代表人、负责人追偿因越权代表行为造成的损失的，人民法院依法予以支持。法律、司法解释对法定代表人、负责人的民事责任另有规定的，依照其规定。

本解释第二十条是关于越权代表的规定，该条区分了两类越权代表情形，并具体规定了越权代表情形下的合同效力、举证责任分配及内部追偿规则。

关于代表权的法定外部限制，最高院认为，法律、行政法规规定专属于法人其他各机关的职权构成对代表机关代表权的法定外部限制。法定外部限制具有公示性，对相对人具有对抗效力，相对人被推定为非善意，因而有义务对代表人的权限进行审查，以确定其是否具有特别代表权。但对于相对人审查义务标准不宜过于严苛，应认为相对人仅负有合理审查义务，即审查相关材料是否齐备及是否符合法定形式，而不必对材料的真实性、有效性进行审查，如此可较好平衡各方利益，有助于提高商事交易效率。值得一提的是，这与《民法典担保制度解释》第七条针对违反《公司法》第十六条越权对外担保规定的意旨相同。

对于代表权的意定内部限制，该条第二款在《民法典》第六十一条第三款（“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”）基础上做了进一步明确。

关于越权代表是否构成表见代表，该条进一步明确了表见代表的认定及举证责任分配。在代表权存在法定外部限制时，如果相对人已尽到相应的合理审查义务，则可主张越权代表行为发生表见代表的效果。在代表权存在意定内部限制时，应由法人、非法人组织举证证明相对人非善意，即在内部限制时推定相对人为善意。若法人就代表权内部限制已向相对人发出有效通知，或者相对人根据法律规定、合同约定、交易习惯等因素应当知道存在内部限制，则相对人并非善意。实务中常就内部限制的权限条款发生争议，笔者认为，代表权是否存在内部限制，应根据《民法典》第一百四十二条、第四百六十六条及本解释第一条进行意思表示解释作业方可确定。

至于越权代表行为的效力确定不归属于法人、非法人组织的情形，本解释第二十条则规定了法人、非法人组织承担赔偿责任的一般规则，即法人、非法人组织存在过错的，可以参照《民法典》第一百五十七条的规定承担相应的赔偿责任。法人的过错既存在于代表机关的行为中，也可能存在于法人执行机关或者权力机关的行为中，法人的过错体现为因故意或过失向相对人提供关于代表人未越权的不实消息，误导相对人致其陷入越权代表的法律行为，例如针对公司越权对外担保，关联股东未予以回避导致决议不生效，作为法人执行机关的董事会或者作为法人权力机关的股东会对于越权代表行为可能存在监督或者授权上的过失。[1]法人、非法人组织承担民事责任后，可以向有过错的法定代表人、负责人追偿因越权代表行为造成的损失。

第二十一条 法人、非法人组织的工作人员就超越其职权范围的事项以法人、非法人组织的名义订立合同，相对人主张该合同对法人、非法人组织发生效力并由其承担违约责任的，人民法院不予支持。但是，法人、非法人组织有过错的，人民法院可以参照民法典第一百五十七条的规定判决其承担相应的赔偿责任。前述情形，构成表见代理的，人民法院应当依据民法典第一百七十二条的规定处理。

合同所涉事项有下列情形之一的，人民法院应当认定法人、非法人组织的工作人员在订立合同时超越其职权范围：

（一）依法应当由法人、非法人组织的权力机构或者决策机构决议的事项；

（二）依法应当由法人、非法人组织的执行机构决定的事项；

（三）依法应当由法定代表人、负责人代表法人、非法人组织实施的事项；

（四）不属于通常情形下依其职权可以处理的事项。

合同所涉事项未超越依据前款确定的职权范围，但是超越法人、非法人组织对工作人员职权范围的限制，相对人主张该合同对法人、非法人组织发生效力并由其承担违约责任的，人民法院应予支持。但是，法人、非法人组织举证证明相对人知道或者应当知道该限制的除外。

法人、非法人组织承担民事责任后，向故意或者有重大过失的工作人员追偿的，人民法院依法予以支持。

关于职务代理，在《民法典》第一百七十条基础上，该条就职权范围的认定进行明确，并就相关规则作了细化。

首先，该条区分了职务代理权范围的法定外部限制与意定内部限制，这与本解释第二十条规定的代表权限制相似。一方面，就职务代理权的法定外部限制，该条就职权范围限制情形进行了类型化规定，即：依法应当由权力机构或者决策机构决议的事项、由执行机构决定的事项、由代表机关组织实施的事项以及不属于通常情形下依其职权可以处理的事项。该条所列举的限制情形可援引现行公司法及司法解释等就法人各机关职权的规定，如《公司法》第三十七条股东会职权等。

该条第二款第（四）项以“通常情形下依其职权”的表述规定了概括代理权的认定标准，该规定符合意定代理权来源多元论的要求，是对商事活动实践的充分尊重，通常情形所意指的是按照交易习惯或者社会一般观念来判断是否具备职务代理权，以彰显在法律未直接规定代理权的情况下对商事交易活动外观的尊重。[2]就交易习惯，本解释第二条进行了细化，即当事人之间交易活动中的惯常做法以及结合行业、地域通常采用且对方应知的做法，此有利于提高商事效率和节约交易成本。对于法定外部限制，工作人员就超越其职权范围的事项以法人、非法人组织的名义订立合同，法人、非法人组织可以主张该合同对其不发生效力。工作人员超越其法定外部限制实施的法律行为构成无权代理，非经追认对被代理人不发生效力。

另一方面，法人、非法人组织对职权范围予以内部限制，如对折扣权限、买卖标的额进行限制，超出该限制实施的法律行为构成越权代理，相对人不知且不应知的，其对工作人员的代理权产生了合理信赖，应依照《民法典》第一百七十条第二款判定法律行为对法人、非法人组织发生效力，此处实际亦构成表见代理。对于职务代理权予以内部限制，因缺乏公示系统，未经登记机关登记，相对人通常无从得知，因此对善意相对人的信赖需要进行保护，除非法人、非法人组织能举证证明相对人非善意。若就职务代理授权范围的权限条款产生争议的，也应进行意思表示解释作业加以判断，前文已作论述，于此不赘。

关于内部追偿规则，法人、非法人组织承担民事责任后，可以向故意或者有重大过失的工作人员追偿。

特别值得说明的是：第二十条规定的表见代表和本条规定的表见代理，相对人的“善意”标准不同。法定代表人登记有公示性，具有很强的代表权外观，因此在越权代表情形，相对人的注意义务较低，尽到“合理审查义务”方可证明相对人是善意的；而职务代理权系概括代理权，没有公示性且通常不存在代理权授予文书，相对人的注意义务更高，需达到不构成“轻过失”标准才足以证明相对人善意。

第二十二条 法定代表人、负责人或者工作人员以法人、非法人组织的名义订立合同且未超越权限，法人、非法人组织仅以合同加盖的印章不是备案印章或者系伪造的印章为由主张该合同对其不发生效力的，人民法院不予支持。

合同系以法人、非法人组织的名义订立，但是仅有法定代表人、负责人或者工作人员签名或者按指印而未加盖法人、非法人组织的印章，相对人能够证明法定代表人、负责人或者工作人员在订立合同时未超越权限的，人民法院应当认定合同对法人、非法人组织发生效力。但是，当事人约定以加盖印章作为合同成立条件的除外。

合同仅加盖法人、非法人组织的印章而无人员签名或者按指印，相对人能够证明合同系法定代表人、负责人或者工作人员在其权限范围内订立的，人民法院应当认定该合同对法人、非法人组织发生效力。

在前三款规定的情形下，法定代表人、负责人或者工作人员在订立合同时虽然超越代表或者代理权限，但是依据民法典第五百零四条的规定构成表见代表，或者依据民法典第一百七十二条的规定构成表见代理的，人民法院应当认定合同对法人、非法人组织发生效力。

本条主要规定印章行为与合同效力问题。《九民纪要》第四十一条与该条的征求意见稿，均采“认人不认章”原则，规定“加盖公章不是备案公章或系伪造”的情况下，依据盖章人在盖章时是否有代表权或代理权确定合同效力。本解释区别了“仅有签名或捺印而无盖章”“仅有盖章而无签名或捺印”不同情形下合同效力的认定，此时，由相对人承担举证责任，相对人能证明盖章人盖章时有代表权或者代理权且符合其他合同成立要件的，该合同对法人、非法人组织发生效力。同时本解释将“公章”均扩大表述为“印章”，这一表述上的调整意味着财务专用章、法定代表人名章、合同专用章和电子印章[3]可能亦囊括在内，丰富了该规定的适用场景。

根据《民法典》第四百九十条规定，盖章与签字行为对合同的成立具有相同意义。法人或非法人组织的意思表示既可以由代表机关作出，也可以由其工作人员等辅助人员代理作出。[4]在仅有相关人员签字的情况下，法定代表人或负责人作为法人或者非法人组织的代表机关，在其权限范围内通过签名订立合同的行为属于代表行为，系法人或非法人组织自身所实施的法律行为；[5]工作人员在职权范围内签字订立合同，属于职务代理行为，效果归属于被代理的法人或非法人组织。在仅有盖章的情况下，持章人的身份以及是否有代表权或代理权，是认定合同效力的关键。基于交易安全和外观信赖的考量，在个案中应结合持章人身份、代表权或代理权的权利外观、相对人的注意义务和善意程度综合判断。

值得注意的是，无论是仅有印章还是仅有签名的情形，司法解释均要求相对人举证证明相关人员在订立合同时未超越权限，这增加了相对人的注意义务和举证义务，该规定要求市场主体在签署合同时更理性谨慎地审查和判断相关人员订立合同的权限。考虑到合规需要，我们也建议各主体在合同订立过程中，同时加盖印章并安排相关人员签字，以免引发争议。

第二十三条法定代表人、负责人或者代理人与相对人恶意串通，以法人、非法人组织的名义订立合同，损害法人、非法人组织的合法权益，法人、非法人组织主张不承担民事责任的，人民法院应予支持。

法人、非法人组织请求法定代表人、负责人或者代理人与相对人对因此受到的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

根据法人、非法人组织的举证，综合考虑当事人之间的交易习惯、合同在订立时是否显失公平、相关人员是否获取了不正当利益、合同的履行情况等因素，人民法院能够认定法定代表人、负责人或者代理人与相对人存在恶意串通的高度可能性的，可以要求前述人员就合同订立、履行的过程等相关事实作出陈述或者提供相应的证据。其无正当理由拒绝作出陈述，或者所作陈述不具合理性又不能提供相应证据的，人民法院可以认定恶意串通的事实成立。

该条主要规定代表人或者代理人与相对人恶意串通的认定和责任承担。《民法典》第一百六十四条已规定代理人滥用代理权与串通代理的法律后果，参照串通代理规则，该条进一步新增“法定代表人、负责人与相对人恶意串通”情形下的各方法律责任承担的规则。

首先，该条并未明确法定代表人、负责人或者代理人与相对人恶意串通情形下民事法律行为的效力。恶意串通实施代表或代理行为，该代表或代理行为本质上因违背公序良俗而无效。亦有学者认为“恶意串通仅关乎当事人利益之维护，概以无效视之，过于僵硬，且相对人的加害意图难以证明，无效立场加重了被代理人的举证负担。”[6]针对串通代理的举证负担问题，最高院也认为“恶意串通本身的举证较为困难......不能动辄认为当事人举证达不到该证明标准，使当事人承担举证不能的后果。”[7]为减轻受损害方的举证义务，最高院在本解释中针对法定代表人、负责人或者代理人与相对人间构成“恶意串通”的证明标准、举证责任分配与一般情形做了特别区分。

一方面，该条降低了“恶意串通”的证明标准。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零九条与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十六条均规定当事人对于恶意串通的证明应达到“排除合理怀疑”的程度，而该条则将证明标准降低至“存在恶意串通的高度可能性”（盖然性标准）。另一方面，该条明确了该类案件中举证责任的分配。在人民法院认定存在恶意串通的高度可能性时，行为意义上的举证责任由法人、非法人组织转移至法定代表人、负责人、代理人及相对人。且较之前的征求意见稿，举证责任转移后的举证义务人也由“相对人”扩充至“法定代表人、负责人或者代理人与相对人”等串通行为实施人。最高院或许已经充分考虑到，在该类案件中，法定代表人、负责人往往实际控制着相关证据材料，举证更为便利，以难易性作为举证责任分配的辅助标准也具有正当性。

三、结语

总体来说，代表与代理两者虽是不同的概念和制度，实证法也对代表行为与代理行为采用区分模式，但两者在一些方面具有相似之处。最高院针对代表与代理制度的共性疑难问题，在本解释中完善相关规则，这些规则对司法实务具有重要指导意义及实践价值，有待结合司法实务进一步探索、研究。

注释

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[1] 参见杨代雄:《法律行为论》，北京大学出版社2021年版，第629页。

[2] 参见李建伟、林树荣：《民法典合同编通则司法解释中的商事规范研究》，载《人民司法》2023年第16期。

[3] 电子印章是电子签名的有效表现形式。《中华人民共和国电子签名法》第十四条：可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。

[4] 参见何建:《公司意思表示论》，法律出版社2019年版，第286页。

[5] 参见杨代雄:《法律行为论》，北京大学出版社2021年版，第618页。

[6] 参见朱庆育:《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第351-352页。

[7] 参见《中华人民共和国民法典总则编理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第822-823页。

作者介绍

唐杰

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唐杰律师，北京大成（上海）律师事务所合伙人。唐律师执业以来，一直致力于向客户提供高质量的争议解决法律服务，并专注于民法理论、法学方法论研究及案例研习，擅长合同、公司、金融领域的争议解决，在超过12年的执业过程中积累了丰富的商事诉讼/仲裁实务经验。曾主办的重大疑难争议案件有：某公司在江苏省高院二审的解散纠纷案、总标的金额逾30亿元的多个金融借款合同纠纷案、某信托公司通道责任纠纷仲裁案、某央企12个“融资性贸易”纠纷系列案、某公司股东资格确认纠纷抗诉案等。唐杰律师亦擅长通过非诉谈判和调解解决争议，为客户提供切实可行的谈判策略和方案。