长期以来，司法及实务界对中标通知书送达到中标人后能否认定为本约合同成立一直争论不断，裁判不一。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称《合同编通则司法解释》）第四条第一款规定：“采取招标方式订立合同，当事人请求确认合同自中标通知书到达中标人时成立的，人民法院应予支持。合同成立后，当事人拒绝签订书面合同的，人民法院应当依据招标文件、投标文件和中标通知书等确定合同内容。”直接明确了采取招标方式订立合同，自中标通知书到达中标人时成立，意味着前述争议即告落幕。

一、经招标的建设工程合同成立时间标志
根据《合同编通则司法解释》第四条第一款的规定，采取招标方式订立合同，中标通知书到达中标人的时间即为合同成立时间。实践中，工程项目招标人送达中标通知书的形式多样，邮寄、传真、电子送达等方式均可能存在。采用不同送达方式，中标通知书到达中标人的时间亦会不同。这里需要注意的是，实践中因多种因素影响，中标人在中标通知书到达中标人时，并非均能及时查看中标通知书的内容。不过，司法解释规定的合同成立时间并非中标人实际知晓中标通知书内容的时间，而是中标通知书到达中标人的时间。也即中标通知书到达中标人后，中标人是否知晓中标通知书内容在所不论。在具体认定达到时间时，笔者认为《民事诉讼法》关于送达时间的规定可以作为认定的参考。
二、建设工程合同成立时间与合同生效时间
（一）原则上合同成立时间即为合同生效时间
在确定中标通知书到达中标人的时间即为合同成立时间后，接下来不可避免会涉及合同生效时间认定问题。根据《民法典》第五百零二条第一款：“依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”的规定，在工程项目中标通知书到达中标人后，通常而言，建设工程合同不仅成立而且生效了。但根据《民法典》前述法律规定，若招标文件对合同生效条件另有规定且投标人对此也完全响应，例如招标文件规定“中标通知书到达中标人时合同成立但不生效，合同自双方签订书面建设工程合同时生效”，那么应当则依据双方约定认定合同生效时间。
（二）法律规定的合同生效时间与约定的合同生效时间
实践中，当事人在订立书面建设工程合同时往往会约定一个合同生效条款，例如约定“本合同自双方法定代表人签名并加盖双方公章之日起生效。”那么，这样便会在客观上形成两个合同生效时间，一个是法律规定的合同生效时间，一个是当事人约定的合同生效时间，这两个时间到底该如何认识？对比，笔者认为，这两者并不冲突，也并不影响对当事人之间法律关系及法律责任的认定。中标通知书送达后签订书面建设工程合同是基于法律规定，目的是为了通过书面的形式对合同内容进行完整、正确的固定。中标通知书送达中标人后，原则上合同亦已生效。虽然根据《合同编通则司法解释》的规定可依据招标文件、投标文件和中标通知书等确定合同内容，但是以此确定的合同内容显然还是不完整的，由此有必要签订书面建设工程合同。《招标投标法》只规定了“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，反言之，在不背离合同实质性内容的情形下，合同双方可就合同其他内容进行自由约定。因此，《合同编通则司法解释》规定的中标通知书送达中标人后成立的合同与后面签订的书面建设工程合同在合同内容方面，除合同实质性内容一致外，其余内容可能并不完全相同。如此，后面签订的书面建设工程合同所约定的合同生效条件实际上更多的是针对非合同实质性内容而言的。
三、合同成立与否的认定对当事人未签订书面合同情形下法律责任认定的影响
《合同编通则司法解释》施行前，司法实践中关于中标通知书到达中标人后当事人未签订书面建设工程合同的法律后果一直争论不休，主要体现为缔约过失责任与违约责任之争。实际上，争论的背后是对合同订立时间存在不同认识。
【案例1】
安徽水利开发股份有限公司与怀远县城市投资发展有限责任公司缔约过失责任纠纷一案
【审理法院及案号】
安徽省高级人民法院（2014）皖民二终字第00659号
【裁判观点】
怀远县城投公司与安徽水利公司之间存在招投标法律关系，依据我国合同法有关规定，怀远县城投公司发出招标公告的行为属要约邀请，安徽水利公司的投标行为属要约，而怀远县城投公司向安徽水利公司发出中标通知书属承诺。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《中华人民共和国合同法》第三十二条同时规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”由上述法律规定分析，安徽水利公司收到中标通知书时，其与怀远县城投公司之间的合同尚未成立，怀远县城投公司拒绝签订承包合同，违背了诚实信用原则，应属于违反先合同义务而造成对方信赖利益损失的缔约过失责任。
【案例2】
河北建设集团安装工程有限公司与重庆云计算投资运营有限公司等建设工程施工合同纠纷一案
【审理法院及案号】
重庆市高级人民法院 (2017)渝民终221号
【裁判观点】
招标人云计算投运公司向投标人河北建安公司发出中标通知书的行为应视为承诺，招、投标文件及中标通知书上载明的权利义务意思表示真实，内容不违反法律的强制性规定，对双方具有约束力。关于云计算投运公司主张建设工程施工合同属于要式合同，本案中双方未签订书面合同，故合同尚未成立的辩解意见。本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第十一条规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文等可以有形地表现所载内容的形式。就本案而言，招投标文件和中标通知书符合“有形地表现所载内容”的构成要件，可以认定双方已采用书面形式订立了合同，故对云计算投运公司的该项辩解意见，本院不予采纳。2.云计算投运公司向河北建安公司出具的复函证实，云计算投运公司未按招投标文件和中标通知书的约定，将案涉工程发包给河北建安公司施工，系案涉项目受第三方政策调整所致，非因河北建安公司的原因造成的，云计算投运公司应向河北建安公司承担违约责任。
以上两个案例均发生于《合同编通则司法解释》施行前，但是很明显安徽高院及重庆高院两个法院对招标工程项目中标后当事人未签订书面合同的情形下，违约一方向另一方承担的是何种性质的法律责任的观点是截然不同的。两个法院之所以会有不同的观点，最重要的因素是两个法院对中标通知书送达对方后是否标志着合同已成立的认识不同。案例1中安徽高院认为此时合同不成立，进而认定违约一方承担的是缔约过失责任；案例2中重庆高院认为此时合同已成立，进而认定违约一方承担的是违约责任。在《合同编通则司法解释》施行后，这种争议在司法实务中显然会相应减少。
不过实践中在适用《合同编通则司法解释》前述规定认定建设工程合同成立时间时要注意该司法解释适用的溯及力问题。前述司法解释第六十九条第一款明确规定：“本解释自2023年12月5日起施行。”第六十九条第二款明确规定：“民法典施行后的法律事实引起的民事案件，本解释施行后尚未终审的，适用本解释；本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释。”在适用《合同编通则司法解释》认定建设工程合同成立时间时亦应遵循前述规定。
四、结语
我国建筑市场涉及主体众多，与民生及社会稳定关系重大，特别是政府工程采用招标方式的更是常态。如在中标通知书送达对方后，一方拒绝签约，不仅会对整个项目进程造成影响，而且会带来很多其他问题，当事人之间产生争议亦在所难免。《合同编通则司法解释》确立采取招标方式订立合同，合同自中标通知书到达中标人时成立的原则后，不仅及时结束了司法和实务界对中标通知书到达中标人后合同是否成立的争议，而且有利于减少当事人拒绝签订书面合同的情形产生，有利于维护良好的建筑市场秩序。
简介
姚宗国
北京大成（成都）律师事务所高级合伙人、业务五部主任、大成全国不动产能源委副主任、建工研究中心主任、全国律协建房委委员、市律协房建委副主任、点睛网讲师、美国ENR与《建筑时报》评选的2017年、2019年、2021年连续三届”最值得推荐的60位中国工程法律专业律师”。
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