背 景/ Background
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称“《合同编通则解释》”）条文较多，本文仅聚焦其中对金融业务影响较大的九个变化进行探讨，侧重阐述变化对于金融实务的影响，并提出初步的应对建议。
01
印章效力规则的重大变化
（一）总体变化
《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）第41条规定了盖章行为的法律效力，初步确立了“认人不认章”[1]的裁判规则。该条第1款明确，法定代表人/负责人或代理人（以下合称“行为人”）在合同上加盖公章的行为仅表明行为人是以法人/非法人组织（以下合称“组织”）的名义订立合同，法院应着重审查行为人在订立合同时是否有相应的代表权或代理权（以下合称“权限”）。但该条后两款仅对“假人真章”的情形作出了规定，给人以该条主要目的为惩戒债务人不诚信行为的印象，并未引起金融机构的足够重视。
《合同编通则解释》第22条对《九民纪要》第41条作了细化规定，在“假人真章”之外增添了对“有人无章”“有章无人”情形的规定，明确了各情形下的举证责任，实质上加重相对人的审查义务。
（二）具体规则的变化
根据《合同编通则解释》第22条，印章的效力主要为确定合同当事人为组织而非行为人，不包括授予行为人权限的效力。在此思路下，该条对“真人假章”“有章无人”“有人无章”的情形作出了具体规定。除此以外，实践中常见的情形还有“空白合同”与“假人真章”。
在“真人假章”情形下，鉴于盖章行为仅表明合同当事人为组织，并非行为人权限的来源。因此，即便合同加盖的印章不是备案印章或者系伪造的印章，只要行为人在签订合同时具备相应权限，该合同便对组织发生效力。
在“有章无人”情形下，一方面，如无法确定行为人，代理/代表无从谈起，合同不成立；另一方面，印章不赋予行为人权限，合同效力是否归属于组织取决于行为人是否具备相应权限。因此，该条要求法院审查行为人的身份及权限。特别需注意的是，从“相对人能够证明合同系法定代表人、负责人或者工作人员在其权限范围内订立的”之表述来看，相对人负有证明行为人身份及具备相应权限的举证责任。
我们理解，此处审查义务中的行为人包括盖章人与磋商人，相对人需要举证证明盖章人与磋商人中任意一人的身份及权限，合同效力才能归属于组织。就行为人具备相应权限的证明标准而言，存在“根据组织业务规则或其他证明材料，行为人具备订立该合同的权限”与“相对人的职务在通常情形下可以订立此合同”两种观点，从现有的交易习惯出发，我们倾向于第二种观点。但是，我们认为从文义出发，两种理解均有被法院支持的可能。即便采第二种观点，较之以往“合同是组织员工提供且印章为真”的审查义务，该款还额外要求相对人证明组织员工的职务，依旧加重了相对人的审查义务与留证义务。
在“有人无章”情形下，一方面，印章的缺失意味着合同当事人可能并非组织；另一方面，印章的缺失不代表行为人不具备相应权限。因此，只要相对人能证明合同当事人为组织，行为人具备相应权限，合同效力便归属于组织。但应予注意的是，该款依旧将证明行为人具备相应权限的举证责任分配给相对人。
“空白合同”在实践中主要包括两种情形：其一为组织将加盖印章的空白合同交给相对人，让相对人自行填写完善；其二为组织将加盖印章的空白合同交给行为人，让行为人自行填写完善。在过去，空白合同可能会被理解为无限授权，合同效力当然地归属于组织。但按照该条精神，对于第一种情形，相对人的填写行为是对组织的代理，其本身又是合同当事人，构成自己代理行为，依据《民法典》第168条，合同效力不归属于组织；对于第二种情形，空白合同属于将权限扩大至对该合同事项的概括授权，而非对权限的授予。因此，相对人依旧需要审查行为人是否有权限基础，即是否为组织员工/法定代表人/负责人，或是否有相应的授权委托书。[2]
“假人真章”指合同签字系仿冒，在实践中主要包括三种情形：其一为相对人不知晓仿冒人的身份；其二为相对人知晓仿冒人的身份，且仿冒人有相应权限；其三为相对人知晓仿冒人的身份，且仿冒人无相应权限。在第一种情形中，考虑到相对人负有审查行为人身份及是否具备相应权限的义务，合同效力不归属于组织。在第二种情形中，合同效力归属于组织；在第三种情形中，构成无权代理或越权代理。[3]
由上可见，《合同编通则解释》较大地加重了相对人的审查义务与留证义务。在进行交易时，相对人需审核行为人的身份及是否具备相应权限，并有意识地进行留证。
（三）应对建议
在《合同编通则解释》的上述规则及精神下，我们建议金融机构采取以下四点措施以防范风险：
其一为着重核实行为人身份，要求行为人提供身份证、名片或其他身份证明材料，并进行留证；
其二为着重核实行为人权限，考虑到职务代理权限范围的不明确性，相对人最好要求行为人提供组织出具的授权委托书，并注意审查授权时间、条件、具体事项是否符合相应要求；
其三为在签字时，对于签字人出示名片、身份证等身份证明材料和授权委托书等权限材料的过程录制视频以留证；
其四为对于重大交易，进一步审查对方合同审批流程、机构设置情况。
此外，对于加盖签名章、邮寄签名等金融业务常见情形，金融机构需要密切关注签名人是谁，行为人的身份及权限，并注意留证。对于空白合同，金融机构最好不再采纳“抵押人或借款人盖章后寄回合同，由金融机构经办人填写完善”的业务模式，避免法院认定其构成自己代理，合同效力不归属于组织。
02
越权代表与职务代理规则的变化
代理与代表都属于效果归属规范，二者最大的不同在于，代表制度中的行为人为法定代表人或负责人（以下合称“代表人”），其身份被登记公示，具有较强的信赖外观；代理制度中的行为人为职员或受托人，其身份未被公示，相对人与其交易天然地具有更多的风险。《合同编通则解释》在这一认识基础上，对越权代表与越权代理的规则做了细化规定。
（四）越权代表
根据《民法典》第61、504条，代表人原则上具有概括授权，除法律法规明确限制的权限外，代表人可以代表组织订立一切合同。章程虽然可以在内部限制其权限，但是不得对抗善意相对人。
《合同编通则解释》第20条沿着这样一种思路，细化了规则，加重了相对人的审查义务。根据此条，对代表人的权限限制分为内外两种。内部限制即组织章程或规章制度的限制，除非组织能证明相对人对此限制知情，否则合同效力归属于组织。外部限制即法律、行政法规对代表人权限的限制，行为人应按照法律、行政法规的要求，通过审查公司决议等形式，尽到合理审查义务。在过去，我们通常认为，除了对外担保，只要确定行为人是代表人，相对人无需作其他审查，合同效力自然归属于组织。但是，此条明确除了对外担保，对于法律、行政法规作出的其他权限限制，相对人也需要尽到合理审查义务。例如，《中华人民共和国企业国有资产法》第30、33条对国企重大交易的限制。
特别需要注意的是，较之《九民纪要》第18条公司对外担保相对人负有“形式审查义务”的表述，《合同编通则解释》第20条采用了“合理审查义务”的表述，与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第7条保持一致。我们理解，“合理审查义务”比“形式审查义务”更重。在“合理审查义务标准”下，相对人还需审查签字与印章是否有明显瑕疵、决议作出人员的身份是否属实、参与表决的是否均为有表决权的人（例如，在关联交易中，关联方不享有表决权）。若法律、行政法规授权组织通过章程自主决定由何种机关对相关事项进行决定，相对人需查阅组织章程，确认由哪一机关决定相关事项，并审查决议的做出机关与此机关是否一致。例如，在公司对外担保中，担保权人需查阅公司章程，确认应由股东会还是董事会作出相关决议，并确认审查的决议之作出机关是否与其一致。此外，在金融实践中，经常出现公章共管的情形。我们理解，不宜要求相对人在此种情形下额外向共管人确认是否得到其授权，否则将过大地加重相对人的审查义务。
（五）职务代理
在职务代理中，可以区分日常交易与非日常交易。对于日常交易，行为人具有相应权限，即便组织内部对其权限作出了限制，根据《民法典》第170条，只要相对人为善意，合同效力依旧归属于组织；对于非日常交易，行为人不具备相应权限。应当注意的是，对于日常交易，行为人依旧负有审查行为人身份，明确其职务的审查义务。[4]
《合同编通则解释》第21条对非日常交易的情形进行了列举，值得注意的是，第四项“不属于通常情形下依其职权可以处理的事项”较为模糊，职务代理因此具备了高度的不确定性。从风险控制的角度来说，金融机构应尽可能避免职务代理，转而要求对方提供授权委托书。并且，由于整体审查义务的加重，金融机构应加强对行为人身份及职权的审查与留证，相关建议前文已说明，不再赘述。
03
违法无效规则的重大变化
较之以往违法无效规则，《合同编通则解释》第16条作出了重大调整。该条抛弃了以往区分效力性强制性规定与管理性强制性规定的做法，改采“原则无效，例外有效”的做法。人民法院不再识别合同违反的规定是何种性质的强制性规定，而是径行审查是否满足该条列举的五种情形，如若均不满足，则合同无效。
在该条列举的五项例外情形中，有两项与金融业务可能存在联系。其一为第一项“合同的实际履行对社会公共秩序造成的影响显著轻微，认定合同无效将导致案件处理结果有失公平公正”，其二为第三项“强制性规定旨在要求当事人一方加强风险控制、内部管理等，对方无能力或者无义务审查合同是否违反强制性规定，认定合同无效将使其承担不利后果”。我们理解，这两项都难以对金融机构产生实质影响。
对于第一项，以场外配资为例，虽然我们可以通过配资金额的大小等来论证“影响显著轻微”，但是我们很难论证“认定合同无效将导致案件处理结果有失公平公正”，因为绝大多数金融交易合同的违法方系金融机构，认定合同无效不会使金融机构受益，故很难说“有失公平公正”。对于第三项，虽然金融机构存在大量的审慎经营规定，但是该项的出发点在于保护无审查能力的相对人，金融机构能够引用的可能性也不大。
04
违背公序良俗无效规则的变化
《合同编通则解释》第17条明确了人民法院审查合同是否违背公序良俗，是否因此无效的审查模式。其要求“以社会主义核心价值观为导向，综合考虑当事人的主观动机和交易目的、政府部门的监管强度、一定期限内当事人从事类似交易的频次、行为的社会后果等因素”。
我们可以从确认与上市公司市值挂钩的对赌协议无效的南京高科案出发，简单体会一下此模式下的审查思路。
就当事人的主观动机和交易目的而言，“高科新浚真实的合同目的在于投资入股江苏硕世，以期通过江苏硕世完成首次对外公开发行股票及股票上市交易后获取高额投资回报。”
就政府部门的监管强度而言，“再查明：2021年2月3日，上海证券交易所科创板上市审核中心作出上证科审（监管意向）（2021）1号上海证券交易所文件，即《关于拟对江苏硕世生物科技股份有限公司实际控制人房永生、梁锡林予以通报批评的通知》。”
就行为的社会后果而言，“最主要的还是其主张的回售价格的计算方式与江苏硕世发行上市后的股票交易市值存在挂钩，而如此的对赌协议条款内容原本属于江苏硕世在申报作为科创板股票发行上市前依规应予清理的对赌事项，对应要求清理的法规制定原意在于防止投资人为追求自身投资利益而故意在行权期内操纵二级市场的股票交易价格，致使二级市场的股票交易价格背离目标公司的正常市场交易估值，造成股票交易市场的其他公众投资者因参与该股的买卖交易而不当致损，进而对股票市场的交易秩序、公众投资者的财产性权益等公共利益构成损害，乃至会涉及危害国家金融安全等公序良俗的问题。”
此外，虽然本案法院并未明确论述，但此类金融交易往往也涉及社会主义核心价值观中的“平等、公正、诚信”。
05
阴阳合同与名实不符
《合同编通则解释》第14条、第15条分别对阴阳合同与名实不符的情形做出了规定，由此条文安排可见二者并不相同。
一方面，阴阳合同情形往往存在多份合同。如出于避税目的，工商登记的股权转让合同可能与私下签署的股权转让合同在价款等重要方面均不一致，此处即存在两份合同；而名实不符情形往往仅存在一份合同。如名股实债往往体现为一份股权转让合同或增资合同，名为租赁实为借贷往往也体现为一份融资租赁合同。
另一方面，在法律后果上，阴阳合同通常是按照通谋虚伪意思表示的逻辑处理，阳合同直接认定无效；而名实不符有时会按照通谋虚伪意思表示的逻辑处理，例如名为租赁实为借贷，但亦有很多情形不适合按照通谋虚伪意思表示的认定逻辑处理，如名股实债。
构成通谋虚伪意思表示的前提，是虚伪的意思表示未实际履行，而在名股实债的交易结构中，“名股”无论是通过股权转让还是增资，均为实际履行，故不属于“挂羊头卖狗肉”，通谋虚伪意思表示并无适用空间。
06
格式合同规则的变化
较之征求意见稿，《合同编通则解释》第10条作了两处调整，对金融业务很可能产生较大影响。
第一处调整为：征求意见稿认为采用“勾选、弹窗”的方式属于尽到了《民法典》第496条的提示义务；《合同编通则解释》则认为仅采用“勾选、弹窗”的方式不属于尽到提示义务，格式条款提供方还需要采用通常足以引起对方注意的文字、符号、字体等明显标识。
具体而言，我们建议，电子合同的签署可采用集中展示、设置合理的强制阅读时间、语音特别提示等方式履行提示说明义务。
第二处调整为：征求意见稿对于提示说明义务的对象表述为“与对方有重大利害关系的条款”；《合同编通则解释》则表述为：“与对方有重大利害关系的异常条款”，将“条款”改为“异常条款”。这意味着格式条款提供方仅需就与一般约定有着不利差异的重大利害关系条款进行提示说明，而无需就所有重大利害关系条款进行提示说明，一定程度上减轻了格式条款提供方的负担。
当然，“异常条款”的表述具有一定的模糊性，尚需司法实践积累相关经验。我们在案号为（2022）最高法民再186号的案例中注意到，最高人民法院认为债权人在《最高额抵押合同》中隐藏了连带保证条款，并未提示说明，该条款对担保人不发生效力。按该案例的观点，“异常条款”应当包括在通常情况下，相对人基于合同名称或交易实质较难预期的合同条款。
07
第三人代为清偿规则的变化 
《合同编通则解释》第30条对第三人代为清偿制度进行了细化规定，列举了属于“具有合法利益的第三人”的情形，在一定程度上比《民法典》第524条对于“具有合法利益的第三人”之认定更为严格。
需要注意的是，该条明确了第三人代为清偿后，发生法定的债权移转，作为从权利的担保物权等自然在原则上一并移转（代为清偿的第三人亦为担保人时除外）。照此理解，在金融业务中，如若第三人代为清偿了债务，担保人往往会要求金融机构解除抵押登记，金融机构此时应在征得代为清偿的第三人同意后再行解除，否则很可能会面临第三人的追偿。
08
违约损害赔偿规则的变化
《合同编通则解释》对于违约损害赔偿制度做了一系列的规则完善。其第63条明确可得利益法定损失赔偿数额=可得利益损失总额-不可预见的损失-债权人扩大的损失-债权人自身过错造成的损失-债权人因违约获得的利益-必要的成本。对于可得利益损失总额，该条明确了人民法院应综合考虑合同主体、合同内容、交易类型、交易习惯、磋商过程等因素，首次将“合同主体”明确纳入应予考虑的范围。金融机构作为典型的商事主体，可得利益较之民事主体往往更高，这样的调整因而可能让金融机构获得更高的违约损害赔偿。
其第64、65条则对违约金司法酌减进行了规定。第64条明确违约方负有举证证明违约金过高的举证责任，非违约方有权举证证明违约金合理，但并非负有举证责任。第65条明确对于违约金是否过高的判断，人民法院应在实际损失的基础上，对合同主体、交易类型、合同的履行情况、当事人的过错程度、履约背景等因素进行综合考虑。对于合同主体，金融机构作为典型的商事主体，违约金被酌减的可能性较之民事主体更低；对于履约背景，如彼时处于经济大背景不好的情境下，法院较之平时更有可能酌减违约金。
第65条还明确了“恶意违约的当事人一方请求减少违约金的，人民法院一般不予支持。”关于何谓“恶意违约”，指导案例166号为我们提供了一个场景：“当事人双方就债务清偿达成和解协议，约定解除财产保全措施及违约责任。一方当事人依约申请人民法院解除了保全措施后，另一方当事人违反诚实信用原则不履行和解协议，并在和解协议违约金诉讼中请求减少违约金的，人民法院不予支持。”
09
溯及力问题
根据《合同编通则解释》第69条，“民法典施行后的法律事实引起的民事案件，本解释施行后尚未终审的，适用本解释”。《合同编通则解释》时间效力及于民法典施行后的法律事实自无疑义，但是对于民法典施行前的法律事实，《合同编通则解释》是否具有溯及力尚存疑义。
我们理解，作为对《民法典》条文的解读，《合同编通则解释》的溯及力可以参照《民法典》溯及力进行确定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》，在“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观”“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，没有明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期”这两大情境下，《合同编通则解释》具有溯及力。
  注  释
[1]  “认人不认章”的概括并不完全准确，根据最高人民法院民二庭在《最高人民法院民法典合同编通则解释理解与适用》的观点，相对人在交易过程中依旧应当审查印章的类型与真伪。但是，“认人不认章”的概括形象地体现了合同效力是否应归属于法人/非法人组织，不取决于印章的真伪，而取决于行为人是否有相应的权限。本文出于方便，沿用了此不完全准确的说法。
[2]  参见最高人民法院民二庭、研究室：《最高人民法院民法典合同编通则解释理解与适用》，人民法院出版社2023年版，第268页。
[3]  参见最高人民法院民二庭、研究室：《最高人民法院民法典合同编通则解释理解与适用》，人民法院出版社2023年版，第268、269页。
[4] 《民法典合同编通则解释》起草工作组：《〈关于适用民法典合同编通则若干问题的解释〉的理解与适用》，载《人民司法》2024年第1期。
业务介绍
卓纬争议解决部金融争议解决组专注于金融领域的诉讼仲裁、资产处置和新型交易的风险诊断，在各级法院及仲裁委代表金融机构处理担保合同、信托资管、虚假陈述、信用保险、名股实债等复杂争议，为金融机构打赢了多个重要攻坚战。依托于丰富的实操经验，团队被多家大型金融机构聘为常年法律顾问，在多个大额债权清收类项目中协助客户回收了超出客户预期的款项，并为银行、信托、证券、保险等领域客户的新型交易提供法律风险论证。
作者简介
胡宇翔 合伙人
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胡宇翔律师为卓纬争议解决部合伙人，专注于金融争议解决及资产处置，近10年曾代表超过30家大型金融机构及国企处理各类重大疑难案件，涉案标的超过200亿元，并担任多家金融机构的常年法律顾问。胡宇翔律师入选2022-2023年LEGALBAND中国顶级律师排行榜，是2021年度LEGALBAND客户首选：新锐合伙人15强，2019年度LEGALBAND中国律界俊杰榜30强，北京市律师协会涉外律师人才库成员。
       夏炜
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夏炜，本科就读于中国人民大学法学专业。
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