2023年12月29日，《中华人民共和国公司法（2023修订）》（“新公司法”）正式通过，并将于2024年7月1日起施行。本次修订在《中华人民共和国公司法（2018修正）》（“现行公司法”）的基础上进行了大修，将会对公司这一最普遍且最重要的市场主体产生系统且深刻的影响。在众多修改之中，我们注意到，无论是对有限责任公司（以下简称“有限公司”）抑或是对股份有限公司（以下简称“股份公司”），新公司法在现行公司法的基础上，就公司治理规范进行了调整、补充和细化。
“大资管机构”是市场对银行保险机构、理财公司、证券公司（及其资管子公司）、公募基金公司（及其专户子公司）、信托公司、期货公司及私募基金管理人等资产管理机构的通称。作为一类特殊的公司群体，大资管机构必然也会受到新公司法的影响。值得注意的是，大资管机构亦为接受金融监管机构、行业自律组织监管和自律管理的持牌机构，除满足现行公司法对公司的普适性要求外，还需要遵守一系列监管规定与自律规则，其中部分内容（尤其在公司治理方面）与新公司法的相关要求存在重叠之处，但二者的立法逻辑、规范重点与具体要求或多或少存在差异。如何看待并回应该等差异，将新公司法的要求与现行的监管规则进行适当衔接，可能需要监管机构进一步明确，本文谨从以下方面进行初探，以供讨论。
职工董事
现行公司法仅对国有独资和国有全资的有限公司提出了设置职工董事的强制要求，新公司法则扩大了强制设置职工董事的适用范围。新公司法第六十八条第一款规定：
有限责任公司董事会成员为三人以上，其成员中可以有公司职工代表。职工人数三百人以上的有限责任公司，除依法设监事会并有公司职工代表的外，其董事会成员中应当有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。
由此，对于职工人数在300人以上且未设包括职工监事的监事会的有限公司，应当设立职工董事。
职工董事的概念在大资管领域并非首次出现，例如原中国银行保险监督管理委员会（现为国家金融监督管理总局）颁布的《银行保险机构公司治理准则》第二十五条规定“鼓励银行保险机构设立职工董事，职工董事由职工民主选举产生、罢免。”不过，与职工监事相比，职工董事机制的实际运用目前在一定程度上还相对有限。在新公司法的要求下，是否能够整体借鉴职工监事的过往经验，尚需观察；或者，监管机构在新公司法的基础上，可能根据各类资管机构的特点，出台完善职工董事机制的细则。目前，对于可能适用新公司法职工董事条款的大资管机构而言（当然，一般职工人数在300人以上的资管机构以银行保险机构、证券公司、大型公募基金公司等为主，该等机构以设立了包括职工监事的监事会更为常见），下述内容或可需要进一步考虑：
1. 关于职工及人数的认定规则
新公司法第六十八条第一款规定的职工人数300人的标准是静态的还是动态的？一种理解是，为保障职工董事条款的落实效果，300人应为动态标准。随之而来的问题是，对于一家大型资管机构而言，职工人数随时可能发生变化，但职工董事席位的设置却需要在一段时间内保持稳定，那么公司章程应如何对董事会席位（尤其是职工董事）进行规定，如何处理职工人数动态变化与职工董事席位相对稳定二者之间的关系？一种可供探讨的做法是，在董事会即将换届时进行职工人数统计以判断下一届任期是否需要设置职工董事，以在职工人数变动和职工董事任期内稳定之间寻求平衡。
此外，职工范围是否以签署劳动合同作为认定依据？如果是接受机构管理但并未签署劳动合同的从业人员（例如，中国证券投资基金业协会（以下简称“基金业协会”）发布的、适用于公募基金公司、证券公司、期货公司、托管银行、私募基金管理人等机构的《基金从业人员管理规则》第五条规定“从业人员是指以机构名义进行基金业务活动的人员，包括与机构建立劳动关系的正式员工及建立劳务关系或者劳务派遣至机构的其他人员等”），是否纳入职工范围，可能需要进一步考量。
2. 关于职工董事的遴选标准
新公司法第六十八条第一款规定职工董事由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。基层员工代表着更广泛的民主，从这个角度，是能够更好体现民主性且代表大多数职工利益的职工董事人选。
不过，职工董事将会参与公司的重大决策，与职工监事相比，其将更深度参与公司的经营管理，并且，此次新公司法新增允许职工董事可以成为董事会审计委员会成员从而行使监事职权，从实际履职的角度，需要职工董事具备相应的专业能力。另，由于大资管机构从事的是持牌业务，监管机构通常明确规定了董事的任职条件（例如，《证券基金经营机构董事、监事、高级管理人员及从业人员监督管理办法》第二章、《银行业金融机构董事（理事）和高级管理人员任职资格管理办法》第二章、《保险公司董事、监事和高级管理人员任职资格管理规定》第二章）并要求履行核准/备案程序，由于基层员工在管理经验方面可能较为欠缺，故满足“具有与拟任职务相适应的管理经历和经营管理能力”等类似任职条件可能会有一定难度。此外，对于监管机构规定的总经理是当然的董事会成员的情形（例如，《公开募集证券投资基金管理人监督管理办法》第三十四条规定“基金管理公司的总经理应当为董事会成员”），总经理董事是否可以被认定为是职工董事，可能需要监管机构进一步明确。
由此，从兼顾民主性和专业性的角度，关于职工董事的遴选标准（如职工董事的内部层级、专业背景、工作年限、从业经历等）需要各家机构结合自身的实际情况进一步斟酌，实操中，我们注意到有银行选举工会主席担任职工董事的情形。另外，由于监管机构一般要求大资管机构设置独立董事（即在所任职机构不担任除董事以外的其他职务，并与任职机构及其股东、实际控制人不存在可能影响其独立、客观判断的关系的董事），职工董事机制引入后，股东董事、职工董事、独立董事三者之间的关系（银行保险机构还有执行董事、非执行董事、独立非执行董事的设置）如何妥善处理以及可能对公司治理带来哪些影响，亦需进一步观察。
单层制公司治理模式
新公司法第六十九条和第一百二十一条允许有限公司和股份公司均可采用单层制公司治理模式，即在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使监事会职权，而不设监事会或者监事。相比于有限公司，新公司法对股份公司审计委员会的规定在人数与人员构成、议事方式、表决程序等方面更为具体，即审计委员会成员为三名以上，过半数成员不得在公司担任除董事以外的其他职务，且不得与公司存在任何可能影响其独立客观判断的关系；审计委员会作出决议，应当一人一票，并经成员过半数通过。
需要考虑的问题是，不论是现行公司法抑或是新公司法，均涉及较多规范董事（会）与监事（会）二者之间关系的规定（例如监事会在董事会不（能）履行召集股东会职责时的召集和主持权（新公司法第六十三条）、董事不得兼任监事的禁止性规定（新公司法第七十六条）、对董事执行职务的监督权（新公司法第七十八条）、对董事提起诉讼的权利（新公司法第一百八十九条）等等）。那么，在单层制公司治理模式下，由于审计委员会设置在董事会之中，是否会带来公司治理方面的利益冲突？涉及到监事（会）对董事（会）的制衡和监督职能（而不仅限于财务审计/监督/检查方面），在不设监事（会）的情形下，是否能够被董事会审计委员会妥善履行？
进一步，具体到大资管领域，正如前文提到的，大资管机构亦接受着来自监管机构和行业自律组织的监管和自律管理，基于相关监管/自律要求，大资管机构很可能既设置了监事（会），又设置了专门的董事会审计委员会。例如：
  • 《银行保险机构公司治理准则》
第五十五条 银行保险机构董事会应当根据法律法规、监管规定和公司情况，单独或合并设立专门委员会，如战略、审计、提名、薪酬、关联交易控制、风险管理、消费者权益保护等专门委员会。
  • 《证券公司治理准则》
第四十一条 证券公司经营证券经纪业务、证券资产管理业务、融资融券业务和证券承销与保荐业务中两种以上业务的，其董事会应当设立薪酬与提名委员会、审计委员会和风险控制委员会，并应当在公司章程中规定各委员会的组成、职责及其行使方式。
  • 《证券投资基金管理公司治理准则（试行）》
第五十九条 董事会可以设立从事风险控制、审计、提名和考核等事务的专门委员会。设立专门委员会的，公司章程应当明确规定各专门委员会的组成及职权，董事会应当制定各专门委员会的工作程序等相应制度。
由于大资管机构关于监事（会）和董事会审计委员会并存的做法事实上较新公司法的要求更为严格，故如机构自愿延续该等做法，维持二者之间现有的权力分配和职责分工格局，应亦无不可。不过，在新公司法关于董事会审计委员会本来可以取代监事（会）的逻辑之下，特别针对外商独资的资管机构而言，其无需对多方股东利益进行平衡，在法律法规允许的前提下，可能倾向于构建更加简化的内部治理机构，那么，监管机构是否会通过修改现行监管规则而允许存在前述诉求的机构不设监事（会）而仅设置董事会审计委员会，尚需进一步观察。
董监高（及其关联人）与公司的关联交易
现行公司法第一百四十八条第一款规定：
董事、高级管理人员不得有下列行为：……（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易……
新公司法第一百八十二条则规定：
董事、监事、高级管理人员，直接或者间接与本公司订立合同或者进行交易，应当就与订立合同或者进行交易有关的事项向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过。董事、监事、高级管理人员的近亲属，董事、监事、高级管理人员或者其近亲属直接或者间接控制的企业，以及与董事、监事、高级管理人员有其他关联关系的关联人，与公司订立合同或者进行交易，适用前款规定。
新公司法补充界定了董监高关联人的范围，将该等关联人一并纳入对董监高关联交易的管控，并明确了董事会/股东会的报告+审批程序，与现行公司法相比更为严格且具体。
不过，在新公司法颁布前，监管机构已对大资管机构的关联交易出台了诸多规定，例如：
  • 《银行保险机构关联交易管理办法》
第十四条  银行机构关联交易分为重大关联交易和一般关联交易。
银行机构重大关联交易是指银行机构与单个关联方之间单笔交易金额达到银行机构上季末资本净额1%以上，或累计达到银行机构上季末资本净额5%以上的交易。
银行机构与单个关联方的交易金额累计达到前款标准后，其后发生的关联交易，每累计达到上季末资本净额1%以上，则应当重新认定为重大关联交易。
一般关联交易是指除重大关联交易以外的其他关联交易。
第十九条　保险机构关联交易分为重大关联交易和一般关联交易。
保险机构重大关联交易是指保险机构与单个关联方之间单笔或年度累计交易金额达到3000万元以上，且占保险机构上一年度末经审计的净资产的1%以上的交易。
一个年度内保险机构与单个关联方的累计交易金额达到前款标准后，其后发生的关联交易再次累计达到前款标准，应当重新认定为重大关联交易。
保险机构一般关联交易是指除重大关联交易以外的其他关联交易。
第四十五条
……一般关联交易按照公司内部管理制度和授权程序审查，报关联交易控制委员会备案。重大关联交易经由关联交易控制委员会审查后，提交董事会批准。董事会会议所作决议须经非关联董事2/3以上通过。出席董事会会议的非关联董事人数不足三人的，应当提交股东（大）会审议。
  • 《证券公司治理准则》
第二十四条 证券公司的股东、实际控制人及其关联方与证券公司的关联交易不得损害证券公司及其客户的合法权益。
证券公司章程应当对重大关联交易及其披露和表决程序作出规定。
  • 《公开募集证券投资基金管理人监督管理办法》
第十九条 公募基金管理人应当建立健全由授权、研究、决策、执行、评估、考核、监察、惩戒等环节构成的投资管理制度和流程，以及重大关联交易管理等利益冲突防范机制……
第三十六条 基金管理公司的董事会审议下列事项，应当经2/3 以上的独立董事通过：（一）公司和公募基金投资运作中的重大关联交易……
从上述列举的监管规定来看，同时结合我们对大资管机构实操做法的了解，一般来说，监管机构对大资管机构的关联交易区分重大与一般交易进行管控，重大关联交易会上升到董事会审批的层级（出席董事会的非关联董事人数不足等特殊情形下进一步上升到股东会审批层级），而对于一般关联交易，从效率的角度，一般并不会上升到由董事会审批。新公司法并未对董监高关联交易事项进行区分而要求统一向董事会或者股东会报告并经董事会或者股东会审批的规定，可能比目前的监管规定更加严格，亦对董监高人数较多的大型资管机构（尤其是大型外商独资/合资机构）关于董监高关联交易的管控成本提出一定挑战。故，新公司法关于董监高关联交易的规定如何与现行监管规则和市场实践进一步衔接，尚待观察或由监管机构进一步明确。一种可以考虑的方案是，对未达到公司章程规定的重大关联交易标准的董监高关联交易（例如董监高及其关联人在董监高所任职的基金公司、基金销售机构开户等简单、高频的合同或交易行为），通过公司章程或者董事会/股东会决议的形式进行报告和审批程序的豁免？
控股股东和实际控制人的责任边界
新公司法第一百八十条规定：
董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定。
根据前述规定，如果控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务，将可能被“视同董事”而需履行董事应当履行的忠实、勤勉和合理注意义务。
不过，需要注意的是，控股股东和实际控制人可能是机构而非自然人，而机构并不具备担任公司董事的天然条件，故新公司法的上述规定是否更大程度上是针对公司的自然人控股股东和实际控制人？这一点可能需要进一步释明。
此外，作为控股股东、实际控制人被“视同董事”的判断标准，“实际执行公司事务”的内涵和外延亦需要进一步明确。事实上，监管机构已经出台了诸多规则要求大资管机构保持其经营管理的独立性而不受股东、实际控制人的不当干扰，例如：
  • 《银行保险机构公司治理准则》
第十六条　银行保险机构股东除按照公司法等法律法规及监管规定履行股东义务外，还应当承担如下义务：……
（八）股东及其控股股东、实际控制人不得滥用股东权利或者利用关联关系，损害银行保险机构、其他股东及利益相关者的合法权益，不得干预董事会、高级管理层根据公司章程享有的决策权和管理权，不得越过董事会、高级管理层直接干预银行保险机构经营管理……
  • 《证券公司治理准则》
第二十一条　证券公司的控股股东不得超越股东会、董事会任免证券公司的董事、监事和高级管理人员。
证券公司的股东、实际控制人不得违反法律、行政法规和公司章程的规定干预证券公司的经营管理活动。
  • 《证券投资基金管理公司治理准则（试行）》
第十七条 股东应当尊重公司的独立性，公司及其业务部门与股东、实际控制人及其下属部门之间没有隶属关系。股东及其实际控制人不得越过股东会和董事会直接任免公司的高级管理人员；不得违反公司章程干预公司的投资、研究、交易等具体事务以及公司员工选聘等事宜。
根据上述规定，银行保险机构、证券公司、公募基金公司等机构的股东和实际控制人通过股东会和董事会适当行使权利一般来说不会被认为干预前述机构的经营管理。但新公司法采用的“实际执行公司事务”的表述则较为宽泛、概括，可能引发关于控股股东和实际控制人责任边界的疑虑。例如：
  • 对于外商独资的银行保险机构、证券公司、公募基金公司等机构，其在遵守与股东隔离的相关监管要求的前提下，也需要与股东进行沟通交流，取决于沟通交流的具体场景与形式，在某种程度上，是否可能导致其股东、实际控制人被认为“实际执行公司事务”而被“视同董事”，从而需要履行忠实、勤勉和合理注意义务？
  • 关于大资管机构作为控股股东和实际控制人的情形，监管机构近年来强调将控股子公司纳入统一管理体系以管控集团风险，那么，大资管机构在对子公司进行统一管理的过程中，涉及某些事项的审批（例如对子公司的合规管理制度进行审查，决定子公司的合规负责人等，该等事项本应属于子公司董事会/管理层的职权范围），是否会被认为实际执行了子公司董事会/管理层应负责的公司事务而被“视同董事”，从而需要履行忠实、勤勉和合理注意义务？
由此，在新公司法下，关于控股股东和实际控制人的责任边界，需要结合监管规则和市场实践进一步斟酌、考量，亦期待新公司法实施细则和/或监管规则的进一步释明。
注册资本的实缴出资期限
对于在基金业协会登记的私募基金管理人这类特殊的资管机构来说，虽然监管和自律管理要求近年来愈发严格，但总体上，较银行保险机构、证券公司、公募基金公司等金融机构而言，其在公司治理方面的灵活度较高，例如，私募基金管理人的董监高和职工人数一般来说较少，触发新公司法职工董事条款的概率较低，审查董监高关联交易的频率亦较低等等。
不过，对于私募基金管理人来说，与金融机构相比（金融机构的注册资本一般被要求实缴），可能更需要关注新公司法关于5年实缴出资期限的规定及未来可能出台的实施细则。
具体而言，基金业协会发布的、自2023年5月1日起施行的《私募投资基金登记备案办法》要求私募基金管理人的实缴货币资本不低于1000万元人民币。中国证券监督管理委员会于2023年12月8日发布的《私募投资基金监督管理办法（征求意见稿）》规定私募基金管理人“最低实缴货币出资应与管理资产规模相适应，其中初始实缴货币出资不低于1000 万元”，但并未在过渡期条款中明确对此项规定的整改要求。
据我们所知，私募基金管理人在公司章程中约定长于5年的出资期限的情形较为常见（即使在2023年5月1日登记后的私募基金管理人，如其注册资本高于1000万元人民币，在满足实缴货币资本1000万元人民币要求的情形下，也存在着章程中约定的全部实缴出资期限长于5年的情形）。在新公司法生效后，取决于国务院具体实施细则的进一步要求，对于出资期限超过新公司法规定期限的私募基金管理人，可能需要进行整改，例如补齐实缴出资，或者减资的可能性也可以进一步被探讨。
公司法作为规范公司商事主体的基础性法律，亦会对以公司为基本组织形式的大资管机构产生重要影响，其中又以对其公司治理的影响更为突出，故本文以此为视角进行了初探。正如本文提到的，新公司法如何与大资管领域的监管/自律规则以及市场实践相衔接，尚需监管主体进一步释明以及持续观察行业机构的探索实践。我们相信并期待，新公司法将对大资管行业产生正向且有益的作用力，不断促进大资管机构公司治理水平的持续提高！
任志毅（Ren Zhiyi）
合伙人
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执业领域：专攻金融监管、金融市场、基金产品和金融领域的并购交易
何莲莲（He Lianlian）
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