文｜李皓、杨奕钒、晋柠、陈樱娥、李逸梦、吴思丝、何健民
目录
  一、   评估权规则的确立及其问题
  二、   评估权制度的革新
（一）  扩张股份公司评估权适用范围
（二） 在有限公司中引入控股股东滥用权利条款
（三） 简易合并中被合并子公司股东享有评估权
（四） 立法评价：一仆不应侍二主
三、  评估权规则的现实运行展望
（一） 评估权构成要件
    1.    前置程序要件
    2.    触发评估权的法定事由
    3.    异议股东提起诉讼的程序与期限
（二） 回购的标的
（三） 回购合理价格的认定
    1.   司法实践经验：价格鉴定
    2.   价值评估的时点与方法
    3.   两类流动性折扣
    4.   控制权溢价与非控制板块折扣
（四）回购的财源限制与被回购股权的处置
    1.   公司回购与资本维持原则
    2.   被回购股权的处置
  四、 结语
评估权规则的现实运行展望
我们在上篇中谈到，我国《公司法》中的评估权条款实质上承担着两项功能，下文将根据功能差异明确区分两类评估权：第一类评估权的主要规范目的是保护异议股东投资预期，触发事项包括合并、分立、转让主要财产以及章程规定的营业期限届满而股东会决议使公司继续存续等重大变更事项；第二类评估权的主要规范目的是保护持续受到不公平欺压、排挤的股东，触发事项包括公司满足盈余分配条件但长期不分配利润和本次新法创设的控股股东滥用股东权利。
（一）评估权构成要件
1. 前置程序要件
新《公司法》第89条和第161条第1款均规定，行使评估权的必要条件为“对股东会该项决议投反对票的股东”。这意味着：其一，公司必须召集了股东会并对可能触发评估权的事项作出决议（下称“前置会议要件”）。这些事项包括分配利润、合并、分立、转让主要财产和修改公司章程使本应解散的公司继续存续。其二，行为人必须参与股东会会议，对前述待决事项享有表决权，并对决议投反对票（下称“异议要件”）。[1]然而，如果僵硬地坚持前置会议要件和异议要件则可能导致不合理的裁判结论。
（1）前置会议要件
该要件最大的缺陷在于：如果公司没有遵守法律和章程规定作出决议就直接转让主要资产，此时因不满足“前置会议要件”，从而不存在评估权，但这一逻辑结论将导致评估权保护少数股东合理预期的规范目的落空。譬如，（2020）沪02民终2746号案中，控股股东在未召开股东会的情形下转让了主要财产，但审理法官没有拘泥于文字的形式，而是创造性地重新阐释了“前置会议要件”，“异议股东仍可通过其他途径表示反对，并有权要求公司收购其股权”，相应地，“起诉时间应以被告通知原告转让房产的事实这一时间点作为评估权行权诉讼期限的起算时点”。[2]
（2）异议要件
异议要件存在类似缺陷。首先，公司可能未遵守法律和章程规定的会议召集程序，导致股东未参与会议，进而异议要件不可能被满足。例如：公司没有通知股东参与会议；公司没有在会议召集通知中载明就合并、分立和转让主要财产等重大变更事项进行决议，受通知股东据此认为没有必要参与会议。针对前述会议程序瑕疵，异议股东固然可提起决议撤销之诉，但特定情形下，要么撤销决议已不足以保护股东、要么撤销在经济上不合理。譬如，在公司转让主要财产的情形下，公司财产被其他善意主体取得，即便撤销决议也无以救济少数股东；[3]再如，公司合并耗费了巨大的经济成本，通过撤销决议来恢复原状将导致先前的成本通通沉没，更合理的选择是给予前述股东现金补偿。[4]我们认为，在前述特殊情形下，《公司法》设置的前置会议要件和异议要件实际上将股东因他人过错而不能参与会议的风险分配给了无过错的异议股东，并不合理。与此相比，德国《变更法》第29条第2款非常值得镜鉴。德国《变更法》第29条第2款规定，以下情形等同于在决议中投反对票，包括：未参加股份持有人会议的股份持有人没有被准许参加此等会议、前述会议未按程序召集、会议通知没有载明待决议的事项。[5]
其次，如果多数股东及其控制的董事、监事等一直不提出分配利润的议案，逻辑上，公司从未就分红作出决议，此时，即便公司连续五年满足利润分配条件且未分红，由于不满足“股东对不分红的决议投反对票”要件，少数股东亦不能行使评估权。前述情形明显构成股东压迫，但如果小股东的持股比例达不到召集临时股东会的门槛，也达不到提出临时议案的门槛，则似乎只能任大股东宰割，承载反股东压迫功能预设的评估权目的落空。
再次，股份公司中部分类别股东对评估权的触发事项无表决权时，直接据此认定类别股东不受评估权保护，这同样会导致评估权保护少数股东免受压迫的规范目的落空。类别股东对某些股东会决议事项无表决权，例如公司转让主要财产。[6]如果多数股东据此将公司的主要财产转移至关联实体，承载着立法者反股东压迫功能预设的评估权却在出现股东压迫现象时无以适用，相当矛盾。[7]
最后，存在三个颇具现实意义的特殊问题。问题之一：如果公司不能证明曾通知股东参加会议或曾依法召集了会议，能否据此推定,主张评估权的股东符合“异议要件”？这涉及证据与证明问题。我们认为，应当依据具体的案件事实判断股东是否对会议的召集和决议事项知情。情形之一：公司虽未通知股东，但股东知道会议的召集时间、地点和决议事项，无其他合理理由仍故意不参与。我们认为，不应当认定评估权成立，原因在于，虽然会议程序存在瑕疵，但知情股东本可以极低的成本避免“未参会”的结果发生。情形之二：具体的事实已真伪不明，但行权股东与本公司合并的相对方或主要财产受让方存在某种特殊关系，例如该股东为相对方公司的控股股东、实际控制人或在相对方公司担任董事、经理等职务。[8]我们认为，在此类情景中，至少可推定该股东参与了会议且同意决议，从而转移主观证明责任。
问题之二：即使真实地存在股东会决议，且异议股东投出了反对票，在满足“异议要件”的情况下是否还有其他权利行使障碍？我们认为，评估权的主要规范目的是保护少数股东的合理投资预期，如果在第一次会议作出相应决议后的合理时间内，股东会再次召开第二次会议并通过第二项决议推翻前述第一项决议，此时，公司的意思实际上并未偏离异议股东的预期，因此，即便异议股东在第二次决议上也投反对票，亦不应再支持其权利主张。在(2020)吉民申1607号案中，公司章程规定的解散事由出现，股东会通过决议修改章程延长存续期限，小股东投出反对票并主张评估权，但公司嗣后又作出了第二项决议，恢复了章程规定的存续期限，法院据此认为，“回购请求应以关于特定事项的股东意志与股东会决议结果相悖为前提”，[9]并未支持该股东的回购请求。
问题之三：如果异议股东并未完全履行出资义务或存在抽逃出资的事实，能否限制异议股东的评估权？有观点认为，“在股东抽逃出资的情形下，股权中与之相关的权利亦应当受到限制，关于要求公司收购其股权的权利应当受到限制”。[10]我们认为，原则上，在法律无明文规定、公司章程未作出约定的情形下，不应仅依据存在抽逃出资或未履行出资义务的事实而排除异议股东的评估权。理由在于，股东行使评估权后的法律效果是在公司与其之间成立一项财产支付权利义务关系，但该支付义务能否实际履行还应受制于资本维持原则（参见下文“回购的财源限制与被回购股权的处置”），因此，即便行权股东抽逃出资或未完全履行出资义务，保留其评估权也不会损害债权人利益和公司利益，毕竟，公司仍可向该股东主张债权，且只有在不损害公司偿付能力或不损害公司股本和不可分配公积金的情形下才可向异议股东实际支付财产对价。
2. 触发评估权的法定事由
（1）第一类评估权
此类评估权的主要目的应为保护异议股东的合理投资预期，触发事项包括合并、分立、转让主要财产以及章程规定的营业期间届满而股东会决议使公司继续存续。
核心争议与“转让主要财产”有关，换言之，如何认定“主要”财产？就此，并无统一的认定方式，法院一般以“转让财产是否导致公司发生根本性变化”为实质判断标准，以“转让财产价值占公司资产的比重”作为辅助判断依据”。[11]形式上，一般而言，当转让资产价值占公司净资产50%以上时构成“转让主要财产”。[12]实质上，认定核心是“转让财产是否导致公司发生重大变更或结构性变更”。这一实质标准与个案事实高度相关，很难提前预测和抽象出统一的识别方式。实质要件是最终的认定依据，其可推翻形式要件。例如，在(2018)黔民终1033号案中，标的公司为了满足政策规定、继续保留采矿权，将权利转让给其他公司，但标的公司原股东保持对矿产资源的实际经营管理，就此，贵州高院法官通过目的性限缩的方法论工具，排除了评估权条款。[13]我们认为，可能更为合适的裁判思路为，通过解释“转让主要资产”，认定前述案件中公司实际上并未发生根本变更或结构性变更，评估权构成要件未被满足。
（2）第二类评估权
第二类评估权的主要目的是救济受压迫的股东，包括两种情形，一是公司连续五年满足利润分配条件但持续不分红，二是控股股东滥用股东权利。未来司法适用的主要难点必定在于如何解释“滥用股东权利”，控股股东行使股东权利的行为在何种情景下应当被评价为“滥用权利”。
坦诚而言，“滥用权利”是一个含义不确定的法律概念，其实质功能是授予法官自由裁量权，因此，依据此条款裁判的核心思路是解释立法者究竟希望法官运用这一弹性极大的条款实现何种具体的目标或功能，而不是试图找到其精确的特征与定义。我们认为，如前文所述，评估权承载着救济受压迫股东的功能，就股东压迫或股东受到不公平损害，来自英国的适用经验可资借鉴。具体而言，法官的任务至少有二，一是以该条款来强制执行股东之间签订的治理协议，二是寻找公司投资者们在章程等正式文件之外形成的非正式协议或非正式合意，当多数股东的行为偏离其许下的非正式承诺时，运用保持弹性的“滥用权利”来保护少数股东。[14]
该条款的具体运行状况有待未来观察，此处我们仅根据旧《公司法》第20条和《民法典》第132条（在公司法中适用的裁判案例）的适用经验作出简单预测。既有案例的适用方向大致有三：其一，将股东行使表决权的行为判定为滥用权利，并据此否定公司决议效力。[15]其二，认定股东行使股权（主要是表决权）构成权利滥用，要求滥权股东对其他股东承担损失赔偿责任。[16]其三，股东委派、控制董事，若董事行使职权损害其他股东利益，部分裁判实例直接根据大股东与董事、法定代表人之间存在重合关系而科以“连带责任”。[17]鉴于新法引入了事实董事和影子董事制度，因此第三种情形下要求大股东承担责任无须再借道权利滥用条款，不过，前述裁判案例具体指向的事实情景仍然可以为评估权的适用提供支撑。
以对前述司法实践情况的观察为基础，考虑到评估权的主要目的系保护封闭公司中持续遭受不公平对待的少数股东，为受压迫者提供退出公司的机制，法官在旧有裁判案例中发现的部分事实若持续性地在公司中发生，则未来法官可依据第89条第3款为受压迫股东提供救济。这些事实不可能被完整列举，但过往判例仍然提供了一定参考价值，此类压迫行为包括但不限于：在无合理商业需求的情形下通过决议提前将其他股东的出资义务加速到期、低价转让公司主要资产至关联实体、高价受让其他关联实体资产、在公司净资产大于股本的情形下以股本价值增资引入新股东稀释原股东对公司原有资产享有的经济利益、违反最初合作协议的约定将少数股东排除在董事等管理职务之外、修改公司章程将大部分盈余分配给同时担任管理层的大股东或其关联人士、无视章程规定的程序作出重大投资决策导致公司亏损等。
3. 异议股东提起诉讼的程序与期限
针对“具备盈利能力但不分红”、“合并、分立和转让主要财产”以及“章程规定的解散事由出现而修改公司章程使公司存续”三类情形，新《公司法》第89条和第161条均规定了异议股东提起诉讼的程序与期限。
就程序而言，评估权条款规定，提起诉讼的前提条件是“异议股东在决议作出之日起60日内与公司协商回购问题而未达成合意”，实践中的主要争议点为该程序是否具有强制性。我们认为，这一前置磋商程序并无强制性，异议股东可直接诉诸司法评估程序。原因为，从法条的文义来看，只要异议股东和公司就回购事项（主要是价格）达不成合意，股东即可提起诉讼，完全可以将股东直接提起诉讼的事实解释为“未形成合意”。[18]
就提起诉讼的期限，法律规定是自决议作出之日起90日内，主流观点认为该期限为不变期间。[19]提起评估权诉讼的期限被设定为自决议作出之日起90日内，依《公司法解释一》第3条[20]，这一期限为不变期间。然而，前文已述，如果公司在未经决议的情况下处分资产，或者没有通知股东参与会议，若仍以决议作出之日为起算点，且认定提起诉讼的期间系不变期间，将导致不合理的裁判结论，不再赘述。[21]
（二）回购的标的
依据法条文义，回购标的系本公司的股权/股份，针对这一项要件，存在两项疑问。
其一，对公司合并、分立、转让主要财产等重大变更事项持异议的股东能否要求公司仅回购其持有的部分股权或股份？就此适用疑惑，有两类观点。
观点一，股东不能只请求回购部分股权或股份。理由有二，包括“仍保持股东身份即意味着股东并不反对重大变更事项”以及“这将使得那些并不反对重大变更事项的少数股东可假借反对之名而行收回投资之实”。[22]我国司法实践中存在类似裁判观点，例如，在(2016)粤03民终8891号案中，法院认为，“异议股东保留1%的股份表明其同意公司继续存续，并愿意继续保持股东身份，这与异议股东反对公司继续经营的意见相互矛盾”，进而否定了股东回购部分股权的主张。[23]美国律师协会《示范商业公司法》的官方评注亦载明，“原则上，股东应请求公司回购其全部股份”，[24]该通常规则的理由为，若允许少数股东提出回购部分股份的请求，则可能出现少数股东滥用权利现象，当司法评估确定的公平回购价值与市场现价存在差异时，那些并无异议的股东会假借反对之名而行投机之实。[25]
观点二，在极其特殊的情形下，股东可请求公司回购其持有的部分股权或股份。美国最新《示范商业公司法》第13.03条规定了一类特殊情形，如果登记在册的名义股东（record shareholder）系为多个受益股东（beneficial shareholder）持有股份，或系投票权信托（voting trust）的受托人，只要部分受益股东或部分受益所有人（voting trust beneficial owner）对公司的重大变更事项持有异议，则登记股东有权代表异议部分股份持有人向公司主张评估权并告知公司这部分持有人的信息和通讯地址。[26]该规则颇有可取之处，在我国公司实践中，存在特殊持股平台[27]和股权代持现象，此类情景中，登记股东或名义股东只有一人，但实际享有股东权益的人数则不止一人，允许股东请求公司回购部分股权或股份有其合理之处。
针对前述疑惑，我们认为，原则上异议股东应当请求公司收购其全部股份或股权，但若登记股东或股份持有人系持股平台等代他人持有权利的主体，则应允许登记股东或股份持有人请求公司收购实质上对决议持异议股东对应部分的权利。
其二，“原则上禁止股东请求公司收购部分股权或股份”的观点是否也适用于本次新法新增的“控股股东滥用权利”情形？我们认为，新法创设的新评估权情形与对重大变更事项持异议的评估权迥然有别，二者服务于不同的主要目的，前者旨在保护受压迫股东、后者旨在保护异议股东的投资预期。鉴于此，在控股股东滥用权利而触发回购请求权时，部分回购属于受压迫股东对自身完整权利的处分，不存在以假借反对之名而行投机之实的可能，没有禁止之必要。
（三）回购合理价格的认定
1. 司法实践经验：价格鉴定
认定回购的合理价格是评估权诉讼的重点和难点，毕竟，法官不是商业专家，其无充足的信息和技能去对一项资产的真实价值作出实质判断，因此，在诉讼中，法院一般依赖于第三方专业机构的价格评估。
法院通常在当事人就回购价格达不成一致时依双方申请或依职权启动司法鉴定程序。[28]特殊情形下，即便双方就回购价格无法达成一致，法院仍可能认为“不构成基本事实不清”，故不支持一方申请鉴定的主张。例如，（2020）苏05民终7917号案中，案涉公司已委托会计师事务所对决议作出前的年度财务状况进行了审计，且在作出触发评估权的决议后委托评估公司对异议股东持有的股权进行估价，两审法院一致认为无须重新评估鉴定。[29]就此，一方当事人委托的鉴定和价格评估究竟可否作为认定公平价格的依据与个案事实高度相关，取决于法官对“基本事实不清”的具体理解和阐释，很难脱离具体案件事实给出一个精准的预测和判断。
2. 价值评估的时点与方法
认定回购价格时有两个基础问题。
问题一，应当以哪一个时间点作为评估公司股权价值的基础？对此，法条并未给出明确回答，但结合评估权的两项规范目的，我们认为，具体时间点应结合触发评估权的法定事由分别认定。
其一，公司实施合并、分立、转让主要财产或在章程规定的营业期限届满后修改章程使公司继续存续等重大变更事项。此类情形下，评估权的主要目的是保护无法影响公司决策的异议股东的合理投资预期，因此，在选择时间点时必须保证该时点的股权价值未受到重大变更事项影响。具体而言：对于合并、分立和转让主要财产，价值评估时点应为决议作出之前；对于章程规定的营业期限届满后修改章程使公司继续存续，此时公司资产构成并未发生变化，因而价值评估时点可以是决议作出之后的合理时间，例如部分法院认可2个月。[30]
其二，公司满足利润分配条件但持续不分红和控股股东滥用股东权利严重损害公司或股东利益。此类情形下，评估权的主要目的是保护受压迫股东，为其提供救济，使得他/她能够顺利获得投资回报，此时，股权价值评估时点的选择与控股股东实施的压迫行为高度相关，似乎不应当给出一个统一的节点。具体而言：如果控股股东利用关联关系转移公司资产，且其关联实体已不再具有偿还能力，此时，价值评估时点必须是各类关联交易实施之前；再如，对于公司满足利润分配条件但持续不分红，只要公司资产构成未发生重大变化，评估时点在不分红决议前后一段时间内均属合理。
问题二，如何评估股权价值？通常而言，存在三种评估方法，包括资产基础法、市场法和收益法。资产基础法指在合理分析估算企业各项资产价值和负债的基础上确定企业价值的咨询估价思路。[31]市场法指选取一定数量的与案涉公司在行业、业务、规模等方面具有相似性的上市公司或者可比交易案例的估价思路。[32]收益法则指在满足一定评估条件的情形下考虑资产可产生的未来持续经营价值的估价思路。一般而言，在法院委托的资产估价中，评估机构将采取多种方式估价。前述操作程序与评估规则有关，依据评估规则，一般应选择两种以上估价方法。[33]此外，评估机构亦会根据资产类型和具体评估资料，对不同类别资产采用不同的估价方法。[34]例如，对于符合条件的出租房产，估价时会考虑其在可确定的未来租期内产生的现金流（收益法）。
3. 两类流动性折扣
观察我国裁判实务现状和其他司法辖区的实践，就合理价格的认定，主要争议始终围绕价格折扣问题。
（1）股权缺乏流通市场的公司
前文已多次强调，我国法律中的评估权主要承载着立法者保护封闭公司中受压迫股东的功能预设，其主要适用场域一直被圈定为有限公司。问题在于，有限公司通常系封闭公司，股东人数有限，且其股权并不在具有流动性的市场上流通，那么在认定回购的公平价格时，是否应当基于“缺乏流动性”而对股权价值打折扣？
一种观点认为，应当考虑股权或股份的流动性，并按照其流动性大小对依资产基础法或收益法评估的价值打折。在(2020)苏05民终7917号案中，标的公司为一家非上市公司，评估机构认为“股权的流动性较差，需要考虑缺少流动性折扣”。[35]具体操作上，评估机构依据资产基础法估测股权价值，然后以该公司的子公司（一家上市公司）所处细分行业为准，细分行业中的其他几家上市公司股票发行价格与上市30日收盘均价、60日收盘均价、90日收盘均价比较，折扣率分别为46.1%、47.2%、45.2%，评估机构据此以45%的折扣率来反应“市场流动性的缺失对股权价值的影响”，两审法院均支持。[36]
另一种观点则认为，不应基于本公司股权缺乏流动性而对回购价格打折，[37]合理价格的标准是“对公司资产真实价值的比例利益”。此类观点的理由一般为，若允许打折，则无异于授予多数股东低价购买少数股东股权的权力。[38]在美国实践中，存在类似观点判例。[39]
我们认为，股权的真实价值是该项权利代表的公司资产能够产生的未来现金流的现值，这一现值取决于公司资产的持续经营价值，依据公司法的分配规则，少数股东按照其持股比例分享前述持续经营价值，故不应基于公司股权缺乏流动性而对前述价值打折扣。
（2）基于回购公司资产状况和资产构成的折扣
对于流动性折扣，存在一类特殊情况。如前所述，股权的真实价值是该权利可分配到的公司资产所能产生的未来现金流现值的一部分，虽然不能基于本公司股权的流动性对合理价格进行打折，但如果本公司持有的资产缺乏流动性故而在交易中普遍存在价格折扣，则应考虑流动性折扣。例如，在(2021)沪02民终2456号案中，公司是一家持股平台，其主要资产系股权类资产，股权类资产在交易中普遍存在流动性折扣，此种情形下，评估公司股权的合理价格时应当考虑前述事实。[40]
4. 控制权溢价与非控制板块折扣
在司法适用中，还存在一类价格折扣，就是与公司控制权有关的折扣，这类折扣通常由公司主张。[41]通常而言，现实交易中，如果交易的股权或股份足以达到控制公司的效果（下称“控制板块”），那么该控制板块项下每一单位股权或每一单位股份的价值会显著高于非控制板块项下每一单位股权或每一单位股份的价值。假设一家公司发行了100股，甲持有80股，乙持有20股，那么，甲转让其全部股份的对价可能是80元（每股1元），而乙转让股份的最高对价可能只有10元（每股0.5元）。
通常观点认为，不应当因为回购的股权或股份系非控制板块而对之作出打折。[42]美国《示范商业公司法》明定不得基于“少数股东地位”而对公平价格打折。[43]此类观点的实质理由建立在一种被称为“控制者私人收益/管控权下私利（private benefits of control）”[44]的理论基础上，简言之，控制板块之所以存在溢价，是因为控制股东可以侵占本不属于他/她的额外利益。控制者私人收益指“公司控制股东基于其对公司的控制力而可私自攫取的本应与其他少数股东或成员共同分享的利益”。在此种理论模型下，控制股东之所以愿意持有“控制板块”，是因为他/她们可以攫取特定规模的控制者私人收益，[45]而该收益超过了因持有控制板块而丧失的风险分散和流动性优势成本。前述利益侵夺方式包括实施各种隐蔽的关联交易将利益转移至受私人控制的实体、制定高昂的任职薪酬并将少数股东排除在董事或高管职务之外、搭建错综复杂的集团公司持股架构以隐藏公司之间的关联交易、将公司资产投资于那些为其个人带来名誉效应或私人享受但于公司无益的浪费性项目等。[46]
但是，前述理论没有反应全部现实。反例之一，控制股东持有控制权是为了贯彻他/她所相信的更好的商业战略，免于被其他不理解的投资者阻止，以充分贯彻企业家本人的某种特殊愿景。[47]那些具有特殊才能、掌握专门化的稀缺知识和信息的创始人或企业家希望掌控企业资产和决策事务的控制权，以使得他们可以不受阻碍地追寻他们所相信而难以被其他人理解的特质愿景。他们的才能可以创造超额回报，而其他愿意相信的投资者自愿加入公司参与合作，为企业家提供货币资本。在这种情形下，控制权溢价实际上反映了企业家的特殊才能或特质愿景的超额价值，而不是控制者私人收益。反例之二，持有控制板块意味着风险集中和丧失流动性优势，因此控制股东本身也承担了额外成本，但持有控制板块后，该股东在公司内的利益显著增加，客观来说，他/她将更有动力去监督管理层，故投资者们有可能为了更好地监督管理层，约定某一方主体成为控制股东，由其负责监督公司运营，同时为了补偿其承担的额外成本，允许他/她享有一定规模的额外收益。[48]
我们认为：一律不考虑非控制板块折扣并未反应真实的市场现状，但又不可能苛责法官去查清溢价事实，因此，基于“人性本恶”的主观价值判断，原则上不考虑非控制板块折扣，但公司或控股股东可举示相反证据以证明控制权溢价的存在不是因为控制者私人收益，若证明完成，则可考虑折扣。
（四）回购的财源限制与被回购股权的处置
我国《公司法》奉资本维持原则为圭臬，因而，一个不可避免的问题是，公司回购本公司股权或股份可能导致公司资产减少或损及公司股本，此时，资本维持原则是否会阻碍评估权的实现？
1. 公司回购与资本维持原则
资本维持是一个相当含混不清的术语，其真实含义究竟为何可能存在争议，本文不另行赘述。为便于讨论，本文以欧洲国家常见的理解方式定义资本维持，即，“对利润分配和股份回购适用统一的财务约束标准，以资产负债表显示的财务数据为依据，以不‘侵蚀’股本与不可分之公积金之和为底线；减资规则以允许债权人主张清偿或担保的方式，确保公司在有偿付能力的前提下向股东退还资产”。[49]
就本节项下提出的问题，至少存在两种解释路径，如下所示。
解释路径一：评估权规则构成资本维持原则的例外，即使本公司回购股权时导致资产减少、甚至侵蚀了股本和不可分配公积金，也不违反法律规则。绝大部分裁判案例持这类观点。[50]法院的通常解释方式为，法律一般性禁止公司回购本公司股权或股份，但在评估权和股份公司回购本公司股份规则下设置了例外，在满足法定条件时，公司回购自身之股权不必然损害债权人利益，不构成抽逃出资，不违反资本维持原则。甚至，(2018)皖民再88号案中，实际上并不存在评估权，但公司章程规定了回购事由，公司以法定公积金收购股东股权，法院亦认为不违反资本维持原则。[51]
我们可在德国法律中找到类似规则。德国《变更法》第29条第1款表明，收购实体回购被收购实体异议股东持有的股权时，“股份公司法第71条第4款第2句、有限公司法第33条第2款第3句、第2句半不适用”。[52]该法排除适用的《股份公司法》第71条、《有限责任公司法》第33条即为资本维持原则下法律对公司回购本公司股权或股份的限制，[53]“公司收购自己的股份或股权时，除非提取了相当于购买价格的公积金，并且不会减少资本或依据法律和章程规定应提取和不得向股东支付的公积金，否则，公司与股东之间的债权行为无效”。[54]
解释路径二：评估权并非资本维持原则的例外，二者是相互独立的平行规则，鉴于此，触发评估权后，公司在回购股权时亦应受资本维持原则限制。此类判例数量较少，相关判例之所以持类似观点，是因为《公司注册资本登记管理规定(2014)》[55]第12条规定，“有限责任公司依据《公司法》第七十四条的规定收购其股东的股权的，应当依法申请减少注册资本的变更登记”，法院据此认为“无论采取何种方式回购均应适用《公司法》第一百七十七条、第一百七十九条的减资程序”。[56]这类观点极少，且前述要求减资的观点也不必然等同于“公司回购后不得使公司剩余净资产价值低于股本和不可分配公积金价值之和”。
我们认为：公司实乃一种默认的交易合同，在公司这种交易模版下，股东享受了有限责任待遇，即股东只负担向公司给付其承诺提供的财产的义务，嗣后，只能以公司名下的资产清偿以公司名义承担的债务，而股东为享受有限责任待遇承担了相应代价，代价是股东承担公司经营的剩余风险，因此，只要涉及财产或任何形式的经济利益从公司流向股东，那么股东只能就公司资产清偿公司债务后的剩余部分进行分配。基于此，公司依据评估权条款回购异议股东和受压迫股东的股权，在支付财产对价时，仍应受旨在保护债权人的资本维持原则约束，只有在支付现金等财产不会损害公司偿债能力的条件下，评估权条款项下的回购对价支付义务才可以履行。
2. 被回购股权的处置
旧法并未明确规定如何处置回购后的股权，对此，一种常见的漏洞弥补方式为，类推适用旧法中股份公司回购本公司股份的规则，从而，回购的股权应当在6个月内转让或者注销。[57]新法明确规定回购的股权应当在6个月内转让或者注销。股权处置与前述财源限制问题休戚相关。
首先，核心问题为，如果公司剩余净资产已不足股本和不可分配公积金之和，或者公司基于评估权向异议股东支付财产对价后剩余净资产将低于股本和不可分配公积金之和，此时，该部分股权应当如何处置？我们在前一部分提出，资本维持原则应继续制约公司向股东支付财产的行为。
其次，进一步的问题是，如果公司因资本维持原则在法律上不能履行支付回购价款的义务，该股东的股权应如何处置、该异议股东是否还有行权资格、异议股东能否反悔？
我们认为：其一，股东是公司剩余风险的承担者，其只能在公司资产清偿公司所有债务后就剩余资产获得分配，在未获得债权人同意的情况下或公司未完成减资的情形下，评估权规则亦不能突破这一风险分配框架；其二，该异议股东请求公司回购股权后，即失去了股东资格，成为公司债权人，不能再主张股东权利，他/她只能与重大变更事项之后与公司产生债权债务关系的公司债权人一同就公司资产获得公平清偿；其三，行使评估权的股东应当意识到资本维持原则对公司向股东支付财产的约束，其应承担权利行使后的风险，不能因为嗣后公司剩余净资产不足股本和不可分配公积金之和或者因不再具备偿付能力减资失败而要求反悔。
最后，值得一提的是，由于公司基于股东身份而向股东支付经济利益的行为受资本维持原则严格约束，因此，试图以“公司回购股东股权”的评估权来救济受压迫股东，而不是要求滥用权利的“控股股东”为其行为买单，终究具有局限性。我们认为，为了缓和上述问题，可以考虑另辟行权路径：当存在多数股东滥用权利不公平欺压其他股东的事实时，作为压迫者的多数股东是最终责任人，其应当在“公司应当支付的回购价款义务范围内”对公司承担赔偿责任，从而，当公司受资本维持原则约束而在法律上履行不能时，至少应允许异议股东主张代位权，要求多数股东向自己履行债务。
结语
我国《公司法》中的评估权条款实质承载着两项功能，保护异议股东投资预期和反股东压迫，新《公司法》进一步强化了有限公司评估权条款的第二项功能，但评估权条款与旨在保护债权人利益的资本维持原则关系不明，试图以公司收购股权或股份的方式实现对受压迫股东的救济注定具有局限性。当未来司法适用中这种局限性凸显之时，法官或许还须借助于含义保持开放的《民法典》第132条以及《公司法》第21条构造法律效果更为多元的救济措施。
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注释
[1] 参见吉林省高级人民法院(2019)吉民申254号案。
[2] 参见上海市第二中级人民法院（2020）沪02民终2746号案。
[3] 《公司法》第28条第2款：股东会、董事会决议被人民法院宣告无效、撤销或者确认不成立的,公司根据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。
[4] See Alan R. Palmiter, Corporations, Wolters Kluwer, Eighth Edition, 2015, p.608.
[5] See Transformation Act of 28 October 1994 (Federal Law Gazette I p. 3210; 1995 I p. 428), last amended by Article 22 of the Act of 24 April 2015 (Federal Law Gazette I page 642) §29, 
https://www.gesetze-im-internet.de/englisch_umwg/englisch_umwg.html#p0153.
[6] 《公司法》第146条：发行类别股的公司,有本法第一百一十六条第三款规定的事项等可能影响类别股股东权利的,除应当依照第一百一十六条第三款的规定经股东会决议外,还应当经出席类别股股东会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。
公司章程可以对需经类别股股东会议决议的其他事项作出规定。
 《公司法》第116条第3款：股东会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,应当经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。
[7] 有人认为，应当为类别股股东提供保护。参见刘胜军：《论优先股股东的异议股东股份评估权保护:美国的实践及启示》，载《法学杂志》2018年第8期。
[8] 参见山东省高级人民法院(2021)鲁民申522号案。
[9] 参见吉林省高级人民法院(2020)吉民申1607号案。
[10] 参见山东省高级人民法院（2020）鲁民终2461号案。
[11] 参见上海市第二中级人民法院（2020）沪02民终2746号、上海市第二中级人民法院(2021)沪02民终7883号案。
[12] 参见上海市第二中级人民法院（2020）沪02民终2746号案。
[13] 参见贵州省高级人民法院(2018)黔民终1033号案。
[14] See Paul Davies, Introduction to Company Law, Oxford University Press, Third Edition, 2020, p.161-162.
[15] 参见湖南省湘潭市中级人民法院(2015)潭中民三终字第475号、江苏省昆山市人民法院(2020)苏0583民初13239号、安徽省歙县人民法院(2021)皖1021民初2497号案、上海市第二中级人民法院(2019)沪02民终8024号案。
[16] 参见上海市第二中级人民法院(2008)沪二中民三(商)字第238号案。
[17] 参见浙江省高级人民法院(2009)浙商终字第218号、甘肃省高级人民法院(2013)甘民二终字第40号案。
[18] 参见上海市第二中级人民法院(2021)沪02民终2456号案。
[19] 参见江苏省高级人民法院(2019)苏民申8122号案。
[20] 原告以公司法第二十二条第二款、第七十四条第二款规定事由，向人民法院提起诉讼时，超过公司法规定期限的，人民法院不予受理。
[21] 类似情形，参见上海市第二中级人民法院（2020）沪02民终2746号案。
[22] See Alan R. Palmiter, Corporations, Wolters Kluwer, Eighth Edition. 2015, p.602.
[23] 参见广东省深圳市中级人民法院(2016)粤03民终8891号案。
[24] See Model Business Corporation Act (April 28, 2023) §13.03 Official comment.
[25] See Alan R. Palmiter, Corporations, Wolters Kluwer, Eighth Edition. 2015, p.602.
[26] See Model Business Corporation Act (April 28, 2023) §13.03
[27] 参见上海市黄浦区人民法院(2021)沪0101民初2585号、上海市嘉定区人民法院(2020)沪0114民初10588号、北京市房山区人民法院（2020）京0111民初4024号、上海市第一中级人民法院(2018)沪01民终13187号案。
[28] 参见浙江省高级人民法院(2018)浙民申2047号、浙江省高级人民法院(2018)浙民申2048号、浙江省高级人民法院(2018)浙民申2049号、上海市第二中级人民法院(2021)沪02民终2456号案。
[29] 参见江苏省苏州市中级人民法院（2020）苏05民终7917号案。
[30] 参见江苏省苏州市中级人民法院（2020）苏05民终7917号、上海市第二中级人民法院(2021)沪02民终2456号案。
[31] 参见江苏省苏州市中级人民法院（2020）苏05民终7917号案。
[32] 参见江苏省苏州市中级人民法院（2020）苏05民终7917号案。
[33] 《资产评估法》第26条：评估专业人员应当恰当选择评估方法，除依据评估执业准则只能选择一种评估方法的外，应当选择两种以上评估方法，经综合分析，形成评估结论，编制评估报告。评估机构应当对评估报告进行内部审核。
[34] 参见浙江省杭州市江干区人民法院(2015)杭江商初字第1365号、浙江省杭州市中级人民法院(2013)浙杭商初字第41号案。
[35] 参见江苏省苏州市中级人民法院（2020）苏05民终7917号案。
[36] 参见江苏省苏州市中级人民法院（2020）苏05民终7917号案。
[37] See Model Business Corporation Act (28, 2023) §13.01.
[38] See Alan R. Palmiter, Corporations, Wolters Kluwer, Eighth edition, 2015, p.607.
[39] See Pueblo Bancorporation v. Lindoe, Inc., 63 P.3d 353 (Colo. 2003); See Royals v.Piedmont Electric Repair Co., 1999 NC BC 1.
[40] 参见上海市第二中级人民法院(2021)沪02民终2456号案。
[41] 参见上海市第二中级人民法院(2021)沪02民终2456号案。
[42] See Alan R. Palmiter, Corporations, Eighth edition, Wolters Kluwer, 2015, p.607.
[43] See Model Business Corporation Act (28, 2023) §13.01.
[44] 仅管不是第一个表达类似观念的学者，但经济学家Michael·Barclay和Holderness·Clifford似乎是较早明确提出这个概念的人，并区分了金钱形式(pecuniary)的私利和非金钱形式(non-pecuniary)的私利。See Michael J Barclay & Holderness G Clifford, Private Benefits from Control of Public Corporations, 25 Journal of Financial Economics 371–395(1989). 美国一些法学家也喜欢使用这组概念来分析公司治理和公司法的可能功能。See Ronald J. Gilson, Controlling Shareholders and Corporate Governance: Complicating the Comparative Taxonomy, 119 Harvard Law Review 1641(2006);Ronald J. Gilson & Alan Schwartz, Constraints on Private Benefits of Control: Ex Ante Control Mechanisms Versus Ex Post Transaction Review, 169 JITE 160 (2013).“管控权下私利”这种译法来自香港联合交易所。参见香港交易及結算所有限公司，《概念文件:不同投票權架構》，2014年8月。
[45] See Lucian Arye Bebchuk, A Rent-Protection Theory of Corporate Ownership and Control, 7203 NBER Working Paper(1999).
[46] See Andrei Shleifer & Robert W. Vishny, A Survey of Corporate Governance, 52 The Journal of Finance 737-783(1997).
[47] See Zohar Goshen & Assaf Hamdani, Corporate Control and Idiosyncratic Vision, 125 Yale Law Journal 560(2016).
[48] See Ronald J. Gilson, Controlling Shareholders and Corporate Governance: Complicating the Comparative Taxonomy, 119 Harvard Law Review 1641(2006).
[49] 王军：《公司资本制度》，北京大学出版社2022年版，第295页。
[50] 参见云南省高级人民法院(2020)云民终472号、上海市高级人民法院(2020)沪民申1022号、上海市第二中级人民法院(2021)沪02民终2456号、福建省高级人民法院(2018)皖民再88号案。
[51] 参见福建省高级人民法院(2018)皖民再88号案。
[52] See Transformation Act of 28 October 1994 (Federal Law Gazette I p. 3210; 1995 I p. 428), last amended by Article 22 of the Act of 24 April 2015 (Federal Law Gazette I page 642) §29, 
https://www.gesetze-im-internet.de/englisch_umwg/englisch_umwg.html#p0153.
[53] 参见[德]托马斯·莱赛尔：《德国资合公司法（下）》（第6版），高旭军等译，上海人民出版社2019年版，第752页。
[54]See Stock Corporation Act of 6 September 1965 (Federal Law Gazette I, p. 1089), as last amended by Article 7 of the Act of 22 February 2023 (Federal Law Gazette 2023 I no.51) §71, 
https://www.gesetze-im-internet.de/englisch_aktg/englisch_aktg.html#p0373;. See Limited Liability Companies Act, as consolidated and published in the Federal Law Gazette III, Index No.4123-1, as last amended by Article 5 of the Act of 15 July 2022 (Federal Law Gazette I, p.1146) §33, 
https://www.gesetze-im-internet.de/englisch_gmbhg/englisch_gmbhg.html#p0182.
[55] 该法在2022年3月1日已失效，后续《中华人民共和国市场主体登记管理条例实施细则》并未继承这条规则。
[56] 参见山西省高级人民法院(2022)晋民申1894号案。
[57] 参见李建伟：《公司法学》（第5版），中国人民大学出版社2022年版，第268页。
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