从境内IPO视角解读2023年《公司法》修订（下）

作者: 通力律师事务所黄艳 | 夏慧君 | 位贝贝 | 郑旭超

2023年12月29日, 《中华人民共和国公司法(2023修订)》(“新公司法”)正式获得通过, 并将自2024年7月1日起施行。本次修订在2018年《公司法》(“现行公司法”)13章218个条文的基础上删除了16个条文, 新增和修改了228个条文, 在公司资本制度、治理制度、股东出资责任及权益保护等方面均作出了大幅修订。

本文立足于拟上市企业所处不同阶段, 对新公司法将对拟上市企业产生的影响做如下分析, 以助力企业上市之路。出于篇幅和可读性的考量, 我们将把此篇文章分为上下两篇, 本文为下篇。

二

股改后及境内上市相关问题

1. 授权资本制

新公司法针对股份有限公司引入授权资本制度, 公司章程或者股东会可以授权董事会在三年内决定发行不超过已发行股份50%的股份, 股份公司在授权范围内发行新股及相应修改公司章程不再必须通过股东会审议, 公司可以根据自身的融资需求和市场情况更灵活地决定股份发行安排, 增资程序将更加简便。

目前《上市公司证券发行注册管理办法》亦规定上市公司再融资可以采取简易程序, 即上市公司年度股东大会可以根据公司章程的规定, 授权董事会决定向特定对象发行融资总额不超过人民币三亿元且不超过最近一年末净资产20%的股票。后续需进一步关注上市公司简易程序再融资规则与新公司法的适用衔接。

相关条文对照如下:

2. 董监高行为规范及相关关联交易的决策程序

新公司法对董监高忠实义务以及相关的关联交易制度进行了补充和细化:

(1)

增加了监事及董监高人员的近亲属、董监高人员或者其近亲属直接或者间接控制的企业、与董监高有其他关联关系的关联人, 作为与公司进行交易的限制主体;

(2)

上述主体与公司发生交易时, 无论交易金额大小, 均应履行向公司董事会或股东会报告义务, 并按照公司章程的规定经董事会或者股东会审议;

(3)

关联董事回避表决制度适用于所有类型的公司, 而不再仅限于上市公司。

相关条文对照如下:

3. 允许为员工持股计划提供财务资助

多数拟上市企业会在上市前实施员工股权激励计划, 在确定员工入股资金来源时, 从严参照《上市公司股权激励管理办法》有关“上市公司不得为激励对象依股权激励计划获取有关权益提供贷款以及其他任何形式的财务资助, 包括为其贷款提供担保”的规定, 以及从避免关联方资金占用的角度考虑, 通常不建议拟上市企业向员工提供财务资助。

新公司法明确了公司可以在实施员工持股计划时“提供赠与、借款、担保以及其他财务资助, 财务资助的累计总额不得超过已发行股本总额的10%”, 为拟上市企业在实施员工持股计划时为员工提供借款明确了法律依据。从规范运作的角度, 建议公司制定明确的借款制度并依照执行, 与借款员工签署借款协议、明确还款及利息支付安排, 确保借款安排真实、必要、合理。

需注意的是, 根据目前的《上市公司股权激励管理办法》《上市公司章程指引》等相关规定, 公司上市后实施股权激励, 不得为激励对象或拟购买上市公司股份的人提供任何资助。此外, 根据《国务院国有资产监督管理委员会关于规范国有企业职工持股、投资的意见》等规定, 国有企业不得为职工投资持股提供借款或垫付款项。

相关条文对照如下:

4. 类别股制度

新公司法允许股份有限公司按照自身章程的规定发行与普通股权利不同的类别股, 并明确列举了三种可发行的类别股: (1)与财产利益相关的优先股或劣后股; (2)与表决权相关的特殊表决权股; 及(3)转让受限股, 同时明确了公开发行股份的公司在“公开发行前已发行的”特殊表决权股和转让受限股可以保留。此外, 新公司法还在第157条和第227条明确, 股份公司可以在公司章程中另行规定股份转让限制和股东的优先认购权。

按照新公司法规定的类别股定义, 市场上常见的特殊股东权利可以为类别股所覆盖的包括: (1)优先或劣后分配利润或剩余财产的股份, 例如优先分红权、优先清算权; (2)每一股的表决权数多于或者少于普通股的股份, 例如特殊表决权; (3)转让须经公司同意等转让受限的股份, 例如创始人股份转让限制、员工持股平台股份转让限制、间接转让限制等限制股份转让的权利。

虽然沪深主板、科创板、创业板以及北交所均允许存在表决权差异安排的企业上市, 但也明确规定“特别表决权股份除表决权差异外, 其他股东权利相同”。证券发行监管机构基于现行公司法下股份有限公司“同股同权”的原则, 往往要求发行人要在申报前对特殊股东权利进行不同程度的处理。新公司法生效后, 主管部门对于特殊股东权利的处理要求是否会发生变化, 例如: (1)对于能够与类别股定义相对应的特殊股东权利, 能否于章程中载明, 且无需在申报前清理; (2)转让受限股能否延续至公司上市后继续设置(就目前境内上市有关实际控制人上市后36个月不得转让股份的统一要求而言, 特殊股东权利的限制人员与上市规则要求有一定重合, 但在限制效果上有所区别), 有待进一步实践验证。

另外, 根据目前境内上市监管实践, 拟上市企业在上市申报前应予清理并确认“自始无效”的回购权[4], 可以从新公司法第224条第3款寻找到更确定的执行依据, 但该项权利不符合新公司法项下类别股的定义, 新公司法的实施对于回购权在上市过程中的处理没有实质影响。

相关条文对照如下:

5. 上市公司股份代持的效力

现行《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第24条认可了有限责任公司股权代持的有效性, 但未涉及有关股份有限公司、上市公司股份代持的有效性问题。

本次新公司法规定“禁止违反法律、行政法规的规定代持上市公司股票”, 就文义而言, 本条禁止的代持行为系以“违反法律、行政法规的规定”为前提, 即被禁止的代持行为系违反法律、行政法规之禁止性规定的代持, 如《证券法》第四十条规定的禁止参与股票交易人员通过代持方式取得上市公司股票等。因此, 我们理解本条修订并不意味着直接否定涉及上市公司股份代持合同的效力。基于证券发行的相关规定, 如《首次公开发行股票注册管理办法》规定“发行人的股份权属清晰”, 《监管规则适用指引—关于申请首发上市企业股东信息披露》规定“发行人历史沿革中存在股份代持等情形的, 应当在提交申请前依法解除”, 拟上市企业存在股权代持的, 应当在申报上市前解除。但前述规定的效力层级属于部门规章, 并非新公司法第140条项下的“法律、行政法规”, 且规定本身着眼于股权代持的解除, 而非代持的有效性, 因此该等规定难以直接构成判断代持合同(包括未披露之代持合同)有效性的法律依据。

从司法实践来看(如(2017)最高法民申2454号、(2018)沪74民初585号等案例), 在判断上市公司股份代持合同效力时, 法院倾向于结合证券发行相关规定, 以上市公司股份代持行为对资本市场基本交易秩序、金融安全与社会稳定、社会公共利益造成损害为切入点, 认定该等代持协议无效。

相关条文对照如下:

6. 公司章程及上市章程(草案)的修改

按照目前的境内上市实践, 拟上市企业一般在股改时即参照《上市公司章程指引》制定公司章程。除前文已涉及的相关修改外, 新公司法对于公司章程需载明的事项相较于《上市公司章程指引》有所增加, 建议拟上市企业在目前制定的现行公司章程及上市章程(草案)基础上补充约定法定代表人的产生及变更办法、董监高的薪酬考核机制, 发行类别股的应在公司章程中载明每一类别股的股份数及其权利和义务等内容, 如公司可能有减资回购安排, 亦需在公司章程中对减资的适用情形及相关规则进行明确。

此外, 新公司法对三会职权进行了修改, 如: (1)将股东会的两项现有职权“决定公司的经营方针和投资计划”“审议批准公司的年度财务预算方案和决算方案”予以删除; (2)扩充董事会权限, 股东会可以授权董事会对发行公司债券作出决议; (3)删除法定的经理职权, 交由公司章程或者董事会进行规范。建议拟上市企业进一步关注《上市公司章程指引》等相关规定与新公司法的衔接, 后续进行相应调整。

相关条文对照如下:

7. 中小投资者权益保护

新公司法在公司治理方面进一步保障了中小投资者的合法权益, 主要内容包括: (1)降低临时提案权持股门槛, 有权提出临时提案的持股比例要求从3%降至1%, 并规定公司不得提高该比例; (2)异议股东回购请求权的适用从有限公司延伸到非上市股份公司; (3)完善持股10%以上股东请求召开临时股东会的制度规定等。

实践中, 部分上市公司出于反恶意收购之目的, 通过采取提高股东提出临时提案的持股比例要求, 或附加持股期限等对股东临时提案权加以限制。新公司法明确规定不得提高提出临时提案股东的持股比例, 因此违反该条规定的公司应相应修改其公司章程。但值得探讨的是, 新公司法仅明确“不得提高提出临时提案股东的持股比例”, 是否意味着允许上市公司通过附加连续持股期限的方案对股东临时提案权进行限制。

相关条文对照如下:

8. 股东知情权的范围

新公司法扩大了股东知情权的范围, 如: (1)对于实践中长期存在争议的股东是否有权查阅公司会计凭证的问题, 明确赋予有限责任公司股东查阅会计凭证、连续180日以上持有3%以上股份的股份公司股东查阅会计账簿、会计凭证的权利, 上市公司股东行使知情权时不应违反有关公司信息披露、内幕交易等规定; (2)允许股东查阅、复制全资子公司相关材料等。

相关条文对照如下:

三

结语

新公司法修订通过完善股份有限公司的设立程序, 完善公司组织机构及公司治理规则, 增设授权资本制和类别股, 压实公司董监高等关键人员的责任, 强化对职工及中小股东合法权益的保护等, 为资本市场注入了稳定性与能动性, 将推动资本市场健康发展。为顺应中国特色现代企业制度建设, 上市公司目前适用之上市规则、章程指引、规范运作指引等配套文件亟需与新公司法相衔接, 我们将持续关注上市公司相关配套制度文件的同步修订。

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[4]《监管规则适用指引——发行类第4号》4-3 对赌协议: 约定“自始无效”, 对回售责任“自始无效”相关协议签订日在财务报告出具日之前的, 可视为发行人在报告期内对该笔对赌不存在股份回购义务, 发行人收到的相关投资款在报告期内可确认为权益工具; 对回售责任“自始无效”相关协议签订日在财务报告出具日之后的, 需补充提供协议签订后最新一期经审计的财务报告。

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