作者：刘建
引言
所谓二倍工资罚则，指的是用人单位违反劳动合同法第八十二条之规定，未与劳动者签订（包括固定期限和无固定期限）劳动合同，用人单位依照该规定应向劳动者支付二倍工资的制度，学理称为“二倍工资罚则”。二倍工资涉及惩罚性赔偿、无固定期劳动合同拟制、劳动合同的终止、终止劳动合同的经济补偿金支付等众多劳动法问题。本文拟对相关规定进行盘点，将二倍工资相关规定梳理出一个大概的轮廓，以便化繁为简帮助广大劳动者及从业人士学习和掌握。
一
规范基础（法律依据）
《劳动合同法》第八十二条 【不订立书面劳动合同的法律责任】用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
二
相关概念和术语的理解
1、用工之日。
笔者认为应理解为建立事实劳动关系建立之日。
2、事实劳动关系。
何谓“事实劳动关系”？笔者以为应理解为未签订书面劳动合同的情况下，双方形成的事实上的权力义务关系，且该事实上的权力义务关系符合劳动法认定劳动关系的特征。无论当事人双方意思表示如何（即是否认可双方是劳动关系）均将被劳动法认定为劳动关系的法律事实。
3、无固定期限劳动合同。
《劳动合同法》第十四条 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：
（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；
（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；
（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
4、二倍工资。
一般理解应为依照劳动者正常月工资为基数加付的一倍的赔偿金。
鉴于该赔偿金具有明显的惩罚性质，故法院一般不再进行倾向性保护。因此，二倍工资的计算基数一般仅包含劳动者的固定工资，而不具有明显规律性的年终奖、绩效等偶然性所得一般不计入二倍工资的基数范围。
三
二倍工资罚则样态
1、劳动者正式入职新单位之日起满一个月不足一年内，用人单位未签订劳动合同的应向劳动者支付二倍工资。
2、劳动者劳动合同到期后仍留在用人单位工作，用人单位并未提出异议但未签订劳动合同的，自合同到期之日的次日起不满一年内，用人单位应向劳动者支付二倍工资。
3、劳动者符合《劳动合同法》第二款三项规定的情形的，用人单位合同到期后继续留用劳动者的应自该情形具备之日的次日起向劳动者支付二倍工资，直至同劳动者签订无固定期劳动合同之日止。
四
关于二倍工资请求权的仲裁时效
我国《劳动争议调解仲裁法》共规定了两种时效。其一学理上称一般时效，自权力被侵害之日起算。其二学理上称特殊时效，只针对劳动报酬性质的请求，自劳动关系终止之日起算。
《劳动调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。此规定即为一般时效。
《劳动调解仲裁法》第二十七条第四款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制;但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。此规定即为特殊时效。
对于仲裁时效的适用，原则上应由用人单位主张抗辩权，裁审机关不得依职权适用。（最高院的劳动争议司法解释二征求意见稿已明确规定在用人单位不主张抗辩权的情况下人民法院不再予以释明）
五
结尾
以上为二倍工资罚则法律适用涉及的基本问题，该制度还涉及法条众多，问题复杂，是劳动法中最为复杂的制度之一。限于篇幅，我们将在后面的专题中继续为大家盘点二倍工资的相关问题。
附：相关法条。
一、劳动合同法第10条（订立合同义务）、第14条（无固定期合同定义与拟制）、第82条（违反签订合同义务的法律后果）。
二、实施条例第5（劳动者不签订）、6、7（细化规定）、9条（10年起算时点）。
三、司法解释一 第34条 （合同到期留用）
四、北京会议纪要二（十一个条文）：27、28条（起算时点、时效）、29条（补签）30条（法定延期情形）、31条（法代、高管、人事负责人、主管的二倍工资罚则）32条（自动延续）、33条（自动延续两次）、34条（单位无权终止）、35条（第二次到期后的终止问题）、36条（能否判令订立书面劳动合同）、42条（对协议变更终止时间）
五、关于印发《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》的通知16条、（违法终止）17条（两次到期后订立固定期限的处理）、21条（3）（提成、奖金是否计入二倍）
六、最高民一庭《几个重点问题的理解与适用》第02条，对司法解释一34条的解读
七、关于印发《2014年部分劳动争议法律适用疑难问题研讨会会议纪要》的通知 第一条（拟制与二倍工资并存问题）、第二条（82条2款支付上限问题）第三条（二倍工资的计算与举例、仲裁时效的抗辩由单位提出）第七条（到期后劳动者不签合同单位可以终止劳动关系，劳动合同法和实施条例仅规定了自始未签过劳动合同的员工不签合同的情形）
八、《劳动人事争议仲裁办案规则》（2017）第五十条（二倍工资能否适用一裁终局）
九、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》
作者简介
志霖劳动法专业委员会主任
刘建
[email protected]
擅长领域：房地产与建筑,诉讼仲裁,劳动雇佣,资本市场与证券,家族财富管理
刘建律师是北京志霖律师事务所合伙人。刘律师擅长劳动争议、民商事诉讼、仲裁等诉讼业务，曾办理过多家国内外跨国公司的涉外和国内劳动争议案件及民商事诉讼和仲裁案件，其中包括涉外诉讼和仲裁案件。在汉达律师事务所期间作为顾问团队骨干成员为国家统计局、国家发改委、国家网信办等部委及本市多家医院、学校等事业单位提供多年法律服务，具有为机关、事业单位提供法律服务的丰富经验。
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