重点摘要
目前法律、理论上尚未对资格预审阶段的性质予以明确，有要约邀请说、非要约邀请说、法律空白说、特殊合同订立阶段说。对招标人及潜在投标人来讲，应谨慎对待资格预审阶段程序，避免因自身原因导致产生违约责任，对外承担责任。此外，招标人亦应谨慎选用资格预审方式进行资格审查，只有在大型、技术复杂的工程项目中宜适用资格预审。
资格预审是招标投标活动中，一种资格审查方式，与其相对的是资格后审方式。资格预审顾名思义，是指在正式投标之前，对潜在投标人（又称资格预审申请人）是否符合项目资格要求的一种审查，只有通过资格预审后，招标人或代理机构会向潜在投标人发放资格预审结果通知书（或称投标邀请），潜在投标人才具备正式投标的资格，参与正式投标。在《招标投标法》第18条、《招标投标法实施条例》第15条对资格预审有明确规定，《标准施工招标资格预审文件》亦对资格预审文件的编制提供了范例。但是，因为目前法律尚未对资格预审活动的法律性质予以界定，导致在实践中资格预审活动引发诸多争议，本文将以现实存在的案件为例，分析说明资格预审活动的性质，为招标投标主体组织、参与资格预审活动提供合规建议。
实务案例
A公司参与某大型国有资金建设项目招标投标，该项目采取资格预审方式，采取合格制。A公司提交资格预审申请文件后，经评审通过资格预审，在当地工程招标网站上公示。但A公司一直未收到招标人及代理机构发送的投标邀请文件，导致最终未能按时递交投标文件。
实务分析
现行A公司认为，招标人及代理机构未按时向其发送资格预审文件，应类比未按时向中标人发送中标通知书，应按《招标投标法实施条例》第73条之规定，赔偿A公司产生的损失，并对招标人处以项目金额千分之十的罚款。招标人则认为，资格预审为资格审查环节，尚未进入招标投标环节，未向A公司发送资格预审通知书，不违反法律规定，无需承担责任。
在合同编通则司法解释发布后，其第四条明确，发送中标通知书具有合同成立的法律效果，从司法解释层面再次确认，招标投标活动的法律性质，即招标邀请为要约邀请，投标文件为要约，中标通知书为承诺。但对于资格预审，在法律上属于何种性质，并未有法律明文规定，导致在实践中产生上述争议情况。
因此，有必要从学术理论观点、法律规定的体系结构，对资格预审活动的法律性质予以明确，进而明确各方主体在资格预审活动中应承担的责任义务。
（一）法律并未明文规定资格预审性质
我国现行招标投标法律体系中，并未明文规定资格预审的性质为何，在《民法典》等相关法律中，亦未对资格预审有概念界定，因此需从现有法律概念中，寻找资格预审对应的属性。
（二）理论上对资格预审阶段的性质有不同的观点
我国现行法律中并未对资格预审阶段的性质予以明确规定，因此导致在理论上对资格预审阶段的性质产生不同理解。在《招投标资格预审阶段法律性质初探》一文中，对理论现有的观点进行了归纳，主要为三种。第一是认为资格预审属于要约邀请阶段；第二是认为资格预审不属于要约邀请；第三是认为资格预审属于“法律空白”不属于现有法律规定的任何一种性质。此外，该文作者又结合前述三种观点，提出第四种观点，认为资格预审属于特殊的合同订立阶段，应单独界定其法律性质。
因此目前理论上，对于资格预审属于何种性质，并未得出一致的通说观点。
（三）从法律条文中关于资格预审规定的体系结构来看，资格预审位于招标环节，可界定为要约邀请
现行法律虽未明文规定资格预审的性质，但在《招标投标法实施条例》中，第15条至第23条对资格预审文件的形式、程序、救济途径进行了详细规定。而第15条至第23条的位置，位于第二章“招标”当中。因此，从条文的体系结构来看，立法者似乎也认为资格预审属于招标环节，属于要约邀请。
（四）若界定资格预审为要约邀请，招标人违反先合同义务的，则应承担缔约过失赔偿责任
缔约过失责任源于对先合同义务的违反。通常表现为消极不作为，例如在履行协助、告知、关怀和保护义务时未尽职责；也可能表现为积极作为，如泄露或不当使用他人的商业秘密等。
在合同缔结阶段，违反先合同义务的行为时有发生。合同缔结阶段指的是从一方发出要约到另一方作出承诺之前的过程，也就是双方合意形成之前的阶段。在这一阶段，当事人之间存在诚信义务。这是因为双方已具备一定的订约关系，为达成合同，一方实施了具有法律意义的行为（如发出要约或邀请），受到该行为的约束，而另一方对此产生合同能够成立的合理信赖。

因此，在界定资格预审为要约邀请的背景下，本文所举案例中，A公司基于招标人发出的资格预审公告，即要约邀请，已经对订立磋商合同产生了合理的利益期待，并为订立、履行合同付出了必要的成本，因招标人原因导致A公司无法获得投标邀请书，实质上导致A公司利益受损，招标人违反了先合同义务，应承担缔约过失责任。
（五）延伸思考：资格预审制度适用及弊端及适用必要性
资格预审制度在近年来成为工程招标中，常用的一种资格审查方式，但同时也造成了诸多的弊端。
第一，资格预审的法律规定较为单薄，在规范性上存在漏洞。正如前文所述，目前资格预审在法律层面的规定，就仅在《招标投标法实施条例》中有9条规定，此外就是《标准施工招标资格预审文件》中提供了模板化的文本。其余的规定，都散见于各地方规范当中，并未形成体系化的规定，与其在实践中的适用规模产生了对比。
第二，资格预审的大范围使用，滋生了串标围标的可能性。在传统的招标投标中，采用资格后审，在正式投标报价前，各投标人之间并不知晓其他主体的存在。但在适用资格预审后，在正式投标报价前，将产生长时间的资格审查，并且资格审查的结果会进行公示，就将导致投标人在正式投标报价前，已经获取了其他投标人的信息，这将极易产生投标人之间相互串标围标的可能，不利于维护招标投标活动的公平公正性。
第三，从各地规范来看，资格预审并适用于全部的工程招标当中。在江苏、上海出台的地方招标管理办法中，都明确资格预审适用于大型且技术负责的工程项目。而在深圳市发布的《深圳市住房和建设局关于明确建设工程招标相关事宜的通知》中，更为具象地规定“单个标段预算价8000万以上的装饰工程，要求投标人提供设计方案且采用设计施工一体化（或EPC）方式招标的工程；单个标段预算价5000万以上的园林绿化工程，要求投标人提供设计方案且采用设计施工一体化（或EPC）方式招标的工程”才可以适用资格预审，其余工程项目不应适用资格预审制度。
合规建议

对招标人：

招标人在资格预审性质未明情况下，应谨慎适用资格预审制度
1.资格预审性质尚未明确，招标人应关注程序正当性，避免产生违约责任
基于本文分析，目前资格预审的性质尚未明确。但若资格预审属于要约邀请，则在招标人发出资格预审通知时，即产生与潜在投标人订立合同的信赖利益。因此招标人应当对资格预审环节采取严谨的态度，避免因自身过错，导致违反先合同义务，致使在资格预审环节产生缔约过失责任。
2.对适用资格预审，采取谨慎态度
资格预审并不适用于全部的工程项目，招标人在选择资格审查方式时，应严格把控适用程序，仅在大型、技术复杂的工程项目中采取资格预审方式，对于大部分一般、简单的工程项目或其他采购、服务类项目，无须适用资格预审程序。
对投标人：
投标人（潜在投标人）在资格预审阶段权益受到侵害的，可采取多种方式维护权利
1.可依据法律及资格预审文件规定，适用异议、投诉程序维护自身权利
在资格预审环节中，潜在投标人若认为招标人的行为违反法律规定的，可适用异议、投诉程序，向招标人异议、向行政监督部门提出投诉，进而维护自身权利。
2.招标人违反先合同义务的，可选择民事诉讼方式维护自身权利
对于招标人违反先合同义务的，潜在投标人可通过民事诉讼方式，向招标人主张缔约过失赔偿，以维护自身的合法权利。
邱富民
上海市建纬（北京）律师事务所 高级合伙人
合规与风控业务部 负责人
代理超过500件诉讼案件，近两年代理案件总标的额超过85亿元，擅长处理重大复杂商事争议解决案件，精专建设工程、金融票据、公司股权、合同纠纷等领域，尤其在高级人民法院及最高人民法院具有丰富的庭审实战经验。曾代理最高院人民法院第二巡回法庭“第一案”，当庭获得胜诉。
长期为中国建筑20强企业提供工程招投标、建筑工程设计和各类承发包合同的起草与谈判、施工项目管理、工程竣工验收等全方位法律服务。邱律师为世界五百强公司提供内部调查、合规咨询、争议解决等法律服务，客户领域涉及投资、金融、房地产建筑工程、IT、电信、石油、制造业、汽车、零售业、矿山、文化教育、资产管理等行业及政府部门。
合规与风控业务部简介
合规与风控业务部属于建纬北京办公室的核心业务部门之一，致力于利用建纬在建设工程领域的领先优势，为客户提供优质的建设工程合规与风险控制专业法律服务。合规与风控业务部由北京办公室高级合伙人邱富民律师担任主任，为客户提供合规咨询、项目合规管理、合规体系建设、内部调查、应对政府调查、反腐败尽职调查、反腐败培训、合同风险防控等风控与合规领域的相关法律服务和研究工作。
  • 核心业务领域
合规与风控业务部的核心业务领域包含：
行政风险防控。涵盖发包单位、勘查、设计、施工、监理、全咨单位及项目负责人员可能涉及的行政处罚，不限于安全生产风险、资质风险、税务风险、劳工风险、廉洁风险等。刑事风险防控。涵盖上述发包单位与建设工程服务单位及执业人员可能涉及的刑事风险，不限于行贿受贿行为、串标行为、伪造印章行为、重大责任事故失职行为刑事风险防范。
企业风险防控及合规体系建设。根据工程行业特点，协助上述发包单位与建设工程服务单位，针对公司内部管理体系提供常态化企业内部合规体系建设。
多元化争端解决方案。依托建纬律师事务所参与建设工程立法经验、拥有争议评审专业小组优势，建立非诉与司法程序相结合的争端解决体系，为企业提供效率高、成本低、商业关系和谐的多元化争端解决方案。
欢迎垂询
电话：188 0989 4999
邮箱：[email protected]
END
作者 | 合规与风控业务部
编辑 | 建纬北京品牌部
本微信公众号所发布的资讯或文章仅为交流目的，不代表建纬律师事务所或其律师出具的任何法律意见或建议。如需转载或引用该等文章的任何内容，请注明出处。任何依据本文的全部或部分内容而作出的作为或不作为的决定及因此造成的后果由行为人自行负责，建纬律师事务所及文章作者不承担任何责任。如果您需要相关法律意见或法律服务，欢迎与本所律师联系。
继续阅读
阅读原文