《民法典合同编通则司法解释》对企业合规管理的九大影响以及合规风险防范启示丨德恒研究

引言

市场经济是法治经济，市场主体越多元、竞争态势越复杂，对企业竞争行为规范性的要求也就更高。在全球市场竞争中持续强化企业合规已成为一项新趋势，我国企业的合规管理也在探索中不断强化。近年来，随着国资委全面推进中央企业合规管理工作、中央企业全部成立合规委员会、《中央企业合规管理办法》、《企业境外反垄断合规指引》等文件陆续出台等一系列举措，由此全面推动了全社会、各行业企业对合规管理的重视、对合规风险防范体系的探索与建立。

在此意义上，本次《合同编通则司法解释》的施行对于企业合规管理亦影响深远。本文聚焦于企业合同审查管理、企业人员行权管理和企业处理合同困局及纠纷解决等三个合同管理的不同周期、不同层面，尝试分析《合同编通则司法解释》对企业合规管理的启示，以期与各位同仁共同探讨大风控时代下的企业合规与法律风险管理问题。

一、《合同编通则司法解释》对企业合同审查管理的实务影响

民商事市场交易是企业合规管理的重点领域，而合同是企业市场交易行为的最基本、最常见的载体，企业的商业目标大多是通过合同实现的。因此，企业合同的合规管理是企业合规风险防范的基本保障，可以达到合同法律风险管理与企业管理的有机结合，规范企业的交易行为，实现企业商业目标与风险控制的动态平衡。

合同的合规管理，包括从磋商、缔约到实际履行等合同全过程，本章节将从合同的解释、合同的订立、合同的效力三个角度为切入点探讨、省思企业的合规风险防范问题。

（一）合同解释对企业商事合同交易的影响

1.关联法规

2.法条解析

合同解释，就是当事人之间“法律”的具体解释和适用的方法。合同解释的目的则在于探究当事人的真实意思，结合目前司法领域所倡导的“穿透式审判”思维¹，司法界更倾向于根据当事人的主观意思确定真实的权利义务内容。

合同解释除了适用于合同条款有争议的情况下，还多适用于合同主体、合同性质以及合同效力存在争议的情况下，具体而言：

（1）对于合同解释在合同主体认定问题中的适用而言，主要是在涉及委托关系（隐名代理）或者避法行为（借名挂靠）的情况下，往往会因为对合同的实际权利义务主体（法律关系的主体）产生争议。

（2）对于合同解释在合同性质认定问题中的适用而言，主要是在涉及当事人意思表示不清、合同名称与合同内容不符以及存在通谋虚伪或者避法行为等情况下，往往会因为法律关系性质产生争议；

（3）对于合同解释在合同效力判断问题中的适用而言，一方面，是合同解释在合同效力判断问题上的直接适用情形，如在当事人意思表示的真伪判断上，当经过适用合同解释规则后认定当事人的意思表示属于虚假意思时，基于虚假意思表示达成的合同效力即为无效。另一方面，是合同解释在合同效力判断问题上的间接适用情形，尤其是在涉及合同性质与效力以及合同约定的解除条件判断上，一般需要先经过适用合同解释规则就合同性质以及合同约定的解除条件的内容予以解释判断后，再适用法律效力判断规则。

需要特别说明的是，本次《合同编通则司法解释》第一条和第十五条将合同解释规则在原有文义解释、合同性质和目的解释、习惯以及诚信原则解释等方法基础上，还明确了以下三个具体规则：一是明确了文义解释的内涵和例外，即文义解释要以词句的通常含义为标准，有证据证明当事人对词句的通常含义有其他理解的不再拘泥于文义；二是是增加了参考缔约背景、磋商过程、履行行为等因素确定当事人的真实意思表示的解释方法；三是合同解释规则不仅用于合同条款争议的情形，而且适用于确定当事人法律关系的情形，包括但不限于合同主体、合同性质以及合同效力等场景。

3.参考案例

存在通谋虚伪的情况下，不能仅仅拘泥于表面合同文本的约定，而应当结合缔约背景、磋商过程及履行行为的整个交易过程，探求当事人的真实意思---（2018）最高法民申3193号吉林敦化农村商业银行股份有限公司、宁波银行股份有限公司绍兴分行合同纠纷

基本案情：敦化农商行与宁波银行签订《银行承兑汇票回购合同》，约定敦化农商行从宁波银行处购买票据，到期后宁波银行再将票据回购。而后，敦化农商行向宁波银行支付了资金，双方并未进行票据交付。在合同到期后，敦化农商行要求宁波银行按照《银行承兑汇票回购合同》的约定回购并支付回购款。

争议焦点：双方当事人之间法律关系是什么？

法院认为：首先，从目的上看，票据买入返售交易的典型交易目的之一是票据实物的交付，但是本案双方没有票据交付的目的，仅表面上发生了清单交易；

其次，从实际履行来看，双方在未发生验票、交票的情况下，迳行发生了付款行为，并且资金划转的顺序明显与合同约定不符；

再次，《回购合同》所约定的回购利率来与同期贷款利率较为接近；

最后，从双方的获益对比上看，敦化农商行的实际获益和拟定获益为宁波银行绍兴分行的28倍以上，宁波银行划转资金的目的是资金通道而非票据回购。

4.合规启示

基于合同解释规则的细化以及当前“穿透式审判”精神，在企业商事合同交易中，应当注意如下事项：

（1）重视交易背景和缔约背景

基于缔约背景已经被明确为合同解释的重要参考要素之一，为了避免双方事后因合同条款内涵、主体认定、合同性质以及合同效力等问题产生争议，建议充分利用合同的鉴于条款，明确双方缔约背景。

举例而言，如涉及到上下游合同时，为了避免出现争议时无法明确预期利益损失，可以明确合同背景，如购买定制的展板是为了已经确定日期的大型商务活动，该背景内容可以写入活动展板买卖合同的“鉴于”条款。若后期对展板的造型产生争议，则可以以鉴于条款中的活动内容确定何种展板更符合双方意思，并且在确定可得利益损失时也可以参考对大型活动的影响。

（2）注意缔约沟通证据留存

因为在缔约沟通过程中，合同当事人往往会对缔约背景、合同目的以及履行方式进行磋商，但并非所有的磋商内容均会被纳入合同内容之中。如果事后产生合同争议，缔约沟通的证据，不仅可以明确交易当时各方的真实意思表示，甚至于在出现合同漏洞的情况，可以以缔约沟通中的内容进行明确或者填补。

举例而言，通过建立企业微信，对于有职务的工作人员应当使用认证的企业微信沟通往来，这样既可以识别代表公司意思表示，也可以加强沟通缔结过程中文字留痕和电子数据留痕。

（3）注意履行过程证据存档

在商事活动交往中，应当加强过程关注，尤其是合同履行过程管理，建立完整的合同文本管理、档案管理制度和保存年限可以有效保证企业在合同合规管理上全面把控，在特殊情况下无法以书面形式订立合同的，应当妥善保存好缔约、磋商、履行中的相关书面或电子信息等证据材料。如遇到合同履行情况发生变更，应尽可能及时补签书面合同，以防纠纷发生时可以根据上述因素确定当事人真实意思表示。

举例而言，在买卖合同中应当注意保留价款支付记录以及标的物交接记录，在施工合同中应当注意保留施工日志、工程签证以及会议纪要等文件。

（二）从合同订立角度建立积极企业合规观

1.关联法规

2.法条解析

《民法典合同编通则解释》第三条以司法解释的方式明确了合同成立标准和合同要素的填补规则，即：“合同主体（当事人姓名或名称）、标的、数量”系合同订立的三大必备条款，一般情况下在当事人就必备条款达成合意的情况下，即可认定合同成立。

《民法典合同编通则解释》第四条在要约、承诺这一典型的合同订立方式之外，明确规定了“以竞价的方式”订立合同。在民法典合同编的起草、研究过程中，有意见认为实践中在一般缔约方式之外其实还存在着大量的其他缔约方式，法律应当充分考虑并予以认可，故《民法典》第四百七十一条在原《合同法》规定的“要约、承诺方式”基础上增加“其他方式”，为实践情况及其发展留下空间。本次《民法典合同编通则解释》第四条，可谓是对《民法典》第四百七十一条的细化和具体演绎。具体而言，该条明确了三种情形：（1）招标；（2）现场拍卖；（3）网络拍卖等公开竞价方式及其合同订立规则。前述规则，为企业在民商事活动中愈发常见、常用的竞价方式订立合同提供了切实可行的操作指南。

3.参考案例

交易规则等文件公开确定了合同成立需要具备的条件，在违反交易规则的情况下，即便电子交易系统已经确认成交并自动生成《竞价结果通知单》，仍有可能被认定为合同不成立。---最高人民法院（2015）民二终字第351号青海省国有资产投资管理有限公司、青海红鼎房地产有限公司确认合同有效纠纷（《最高人民法院公报》2017年03期）

基本案情：国投公司委托产权市场办理69号标的物财产转让的相关事宜，产权市场依法刊登了物产权转让公告和网络竞价公告，当红鼎公司报竞价2893.78万元后，伟业公司在限时180秒的竞价阶段，其计算机页面计时器在竞价倒计时至19秒时停止计时。在伟业公司操作人员询问原因时，竞价系统自动生成《竞价结果通知单》，红鼎公司以成交价2893.78万元竞得标的物。国投公司认为由于竞价过程中竞买一方计算机出现故障，对于当日的竞价结果不予确认。

争议焦点：本案争议焦点为国投公司与红鼎公司间就69号标的物的买卖合同是否成立？

法院认为：首先，网络竞拍是拍卖的一种特殊形式，在其有特别规定时依其规定，在无特别规定时，可以适用《拍卖法》的一般规定。其次，网络竞价交易具有即时性和公开性的特点，其交易规则具有严格性，各方均应严格遵守。本案中，虽然金马甲网络竞价系统自动生成《竞价结果通知单》，但因案涉交易违反“限时竞价阶段应当给予竞买人完整的竞买周期以实现充分竞价”的交易规则，未能形成有效承诺，对于国投公司不具有约束力，交易未能成立。

4.合规启示

合同的订立可谓是企业的合同审查管理之核心环节，不仅直接关系着合同能否顺利履行、企业能否实现商业目的，更是对企业是否具有不合规的风险，进而是否可能面临制裁、处罚、财产损失和声誉损失等不利后果具有重要影响。

在合同的订立环节建立“积极合规”的观念、健全合同领域的全面合规审查体系，对企业经营管理和合规风险防范具有至关重要的基础性影响。具体而言，企业在合同的订立环节应当注意以下合规要点：

（1）加强交易对手的背景调查

企业应当建立高度系统化、可行性的背景调查制度。在合同订立之前，企业的合规风控部门、法务部门、税务部门等相关部门应当合力按照背景调查制度分别对拟交易相对方进行详尽的背景调查，以充分评估其资质、资信情况、履约能力、涉诉情况等。

（2）注意特定类型的合同形式

企业应当以书面形式作为合同订立的基本方式。书面形式可以有形地表现合同所载内容，尤其是当事人的重要权利义务、解决争议的方法等。在书面合同无法一次性确定合同的全部主要内容的情况下，应当积极促成双方达成书面补充协议。

（3）充分重视交易合同关键内容

根据《民法典》第四百七十条²之规定，企业合规部门在起草、审查具体合同内容时可以充分利用各类合同的示范文本，尤其应当对合同价款、履行方式等核心内容充分明确并细化约定，避免后期各方对合同的成立与否产生争议。

此外，企业在采用格式条款订立合同时，应当与对方充分协商，应尽合理的提示与说明义务，并且注意保存好就合同条款的沟通、释明等证据，以免产生纠纷时该条款被认定为不成为合同内容或无效。

（4）关注重要交易合同的成立条件

企业可在协商订立合同的过程中直接表明己方所关注的重大事项，并将该条款定性为对己方有实质性影响的条款。为了防范风险，必要时可明确该条款达成一致是合同成立的条件之一。

同时，根据实际情况也可将合同外或者有关合同履行的其他因素设定为合同成立的条件。尤其是在预约合同的情况下，可以设定某商业因素或者指标达到一定标准，预约合同成立。

（5）遵守诚信，谨防缔约过失责任

企业在合同缔约过程中还应当注意与交易对手充分协商、避免出现恶意磋商、故意隐瞒与合同订立有关的重要事实或提供虚假情况以及其他不诚信行为，以免被认定违反先合同义务而承担缔约过失责任。

（三）以合同效力认定问题省思企业合规风险防范

1.关联法规

2.法条解析

第一，阴阳合同的效力认定。“阳合同”与“阴合同”的效力认定应当区分看待，一般情况下，其中“阳合同”是指《民法典》第一百四十六条第一款所称的“虚假表示”，因该合同不是当事人真实意思表示，该合同当然无效；“阴合同”则是指《民法典》第一百四十六条第二款所称的“隐藏行为”，该合同并不当然无效，本次《民法典合同编通则解释》第十四条具体列举了不同情形下对“阴合同”的效力认定规则：

（1）当事人为规避法律、行政法规的强制性规定而签订的“阴合同”若违反了法律、行政法规的强制性规定则应当认定无效；

（2）当事人为规避法律、行政法规关于合同应当办理批准等手续而签订的“阴合同”可能被认定为“未生效合同”，但不影响报批义务的履行，应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任；

因此，在“阴合同”的内容不存在违反法律、行政法规的强制性规定或者违反法定报批义务的情形下，应当认定为有效合同。而在“阴合同”无效或不发生效力的情况下，则应当将“阴合同”作为事实基础确定合同无效的法律后果和责任承担。

第二，名实不符合同的效力认定。长期以来，对名实不符合同之概念的简单理解为“名”指当事人实际选择的合同类型，“实”指交易目的或者履行结果导向的另一合同类型，但此简单粗暴的理解考察方式和定性逻辑可能导致公权意志对私人自治的不当干预，在遵循合同自由的基础上，民商事审判应在维持商业外观与探求实质正义之间保持动态平衡³，对此，本次《民法典合同编通则解释》第十五条明确了对于名实不符合同的效力认定规则：

（1）认定合同的法律关系不应拘泥于合同名称，而应以合同约定的内容为准；

（2）当事人主张的法律关系与合同确立的不一致时，应从缔约背景、交易目的、交易结构、履行行为以及是否存在虚构交易标的等交易全过程进行事实梳理，认定当事人之间的真实法律关系及效力，如果行为本身符合该真实法律关系的生效要件，则应当认定合同有效。

具体到实践中，名实不符合同的典型类型，如融资性贸易纠纷，是指企业以融通资金为目的，与上下游客户签订购销合同，以贸易为名、行资金拆借为实。在融资性贸易纠纷中，各方主体之间形成封闭式资金循环交易链条且参与各方往往对交易各方的真实目是明知的。

基于前述分析，阴阳合同与名实不符合同的联系与区别如下：

其一，相同点在于都是基于隐藏真实的交易目的而订立的合同，作出虚假意思的目的部分情况下是相同的，是为了规避相关法律规定或交易规则的审查。

其二，不同点体现在如下几方面：

首先，合同表现形式上不同。阴阳合同一般至少有两份合同，一份“阴”合同，一份“阳合同”或者存在多份合同；名实不符合，一般只有一个合同文本，但合同名称和实际构成的权利义务内容并不相同，需要选择一个合同类型确定双方的法律关系性质。

其次，虚假意思表示的内容不同。阴阳合同的虚假意思表现在用“阳合同”隐藏“阴合同”真实意思表示，合同文本内容不同；名实不符合同的虚假意思体现在部分合同条款来，通过合同文本设置或者嵌套的交易结构来隐藏真实的交易目的。

最后，合同效力认定规则不同。阴阳合同若违反了法律、行政法规的强制性规定或违反法定报批义务的，应当认定无效；而名实不符合同需要探究商业外观与实质正义之间保持动态平衡，对当事人主张的法律关系与合同确立的不一致时，应从缔约背景、交易目的、交易结构、履行行为以及是否存在虚构交易标的等交易全过程进行事实梳理，进而结合构成的实际法律关系性质予以判断。

第三，多份合同时，对是否构成合同变更的效力认定。在当事人之间就同一交易订立多份合同且均系当事人真实意思表示的情况下，则可能构成合同变更，具体应当以合同成立的时间顺序为基础对合同变更的内容作出认定。但需要特别注意的是，法律特别规定禁止或限制合同变更的，应当认定变更行为无效。

3.参考案例

企业间以买卖形式掩盖的借贷法律关系，为此而签订的买卖合同，属于当事人共同实施的虚伪意思表示，应认定为无效。---最高人民法院（2015）民提字第74号日照港集团有限公司煤炭运销部与山西焦煤集团国际发展股份有限公司借款合同纠纷案（《最高人民法院公报》2017年第6期）

基本案情：2006年，日照港运销部与山西焦煤公司、山西焦煤公司与肇庆公司在同日分别签订了除价款外在标的、数量、交货时间、发货港等方面完全相同的《煤炭购销合同》，肇庆公司作为最终供货人，经由山西焦煤公司这一中介，以卖煤的形式间接从日照港运销部取得货款，山西焦煤公司从中获取每吨23元的价差收益。山西焦煤公司、日照港运销部及肇庆公司于2007年1月9日签订《三方合作协议》，约定三方在2007年度合作经营煤炭100万吨，肇庆公司向日照港运销部共计支付1760万元货款。

争议焦点：本案的争议焦点是三方交易及款项支付情况的和对三方之间法律关系的性质及效力的判断？

法院认为：在三方或三方以上的企业间进行的封闭式循环买卖中，一方在同一时期先卖后买同一标的物，低价卖出高价买入，明显违背营利法人的经营目的与商业常理，此种异常的买卖实为企业间以买卖形式掩盖的借贷法律关系。企业间为此而签订的买卖合同，属于当事人共同实施的虚伪意思表示，应认定为无效。

4.合规启示

合同合规管理是企业合规风险防范的基本保障，确保合同效力则是合同合规管理中的基石。合同效力认定问题对企业合规风险防范的启示，具体如下：

（1）杜绝签署“阴阳合同”，将风险扼杀在摇篮中

订立阴阳合同作为一种违法违规行为，动摇社会对诚信履约的信心、扰乱市场经济秩序，在给企业带来暂时“利益”的同时潜藏着巨大风险。法务部门应当加强对业务人员的培训，杜绝利益承诺换取交易机会，签署阴阳合同给予回扣等不法行为。

（2）融资性贸易存在合同无效的风险，谨防签署名实不符合同

通过考察近年实务裁判中名实不符的融资性贸易纠纷，法院倾向于认定合同无效，故企业签订名实不符合同也会引发不确定风险。因此，企业在民商事缔约过程中应当遵循真实意思表示，签署合法有效的合同，如此才能更好地维护企业的合法权益和民商活动正常秩序。

（3）合同无效不仅会引发经济损失，甚至会面临行政处罚、犯罪

需要警醒的是，为了避法所订立的阴阳合同或者名实不符合同，除了民法上合同被认定无效进而可能承担合同无效的法律后果，可能还要承担互相返还或根据过错和获益承担合同无效后损失的法律后果，甚至还可能面临遭受行政处罚和承担刑事责任的风险。

如对于为了偷逃税款而订立阴阳合同的行为，税务机关可以给予行政处罚，行为人也可能构成逃税罪进而被判处拘役甚至有期徒刑。因此，企业在合同合规管理中应当杜绝订立阴阳合同的行为，以免为企业带来巨大的不确定风险。

二、《合同编通则司法解释》对企业工作人员行权管理的约束

企业合规管理，归根结底是对企业行为的管理，而企业行为始终需要由自然人作出，故对企业人员行权管理的约束就显得尤为必要，本小节主要包括公司用章管理、职务代理与表见代理以及越权担保的相关问题。

特别是其中的公司用章管理问题，公司印章是公司人格的象征，相关文书上加盖了公司印章便具有推定为公司意思表示的法律效力，对公司具有约束力，规范印章管理、改进用章制度、规范对外授权可以有效降低企业经营风险，促进企业健康发展。

（一）企业用章管理：印章真伪与合同效力

1.关联法规

2.法条解析

印章与合同效力的争议来源于印章背后所涉及的法人与法定代表人、法人与代理人的关系问题，尤其是表见代理、表见代表问题。印章具有一定的权利外观，其具有三重法律功能：一是作为公司书面意思表示的标志；二是确认有权代理或追认有权代理；三是在证据法上具有法律推定效力。⁴

2019年，最高法院第二巡回法庭第12次法官会议将有效说确立为“真人假章”的合同效力。2019年11月，《九民纪要》第四十一条⁵明确规定了印章与合同效力的问题，该条款确立了“看人不看章”的裁判标准，将审查重点放置于法定代表人或代理人有无代表权或代理权上，而不论印章本身的效力。

盖章问题的本质是代表权或者代理权问题，关键要看盖章之人在盖章之时是否有代表权或者代理权。《合同编通则司法解释》通过例举表述的方式对法定代表人、负责人或者工作人员以法人、非法人组织的名义订立合同有无权限，签订合同时签名或按指印、盖章的方式，以及相对人有无证明或是否善意、达到内心确信，从而来分析、确定合同之效力。保护相对人的信赖利益，保护意思自治时亦应重视交易安全的保护，通过多种例举尽量使得合同发生效力。

合同形成行为与印章加盖行为在性质上具有相对独立性，这表明我国在以司法解释的形式对合同印章进行祛魅的过程中达成了统一。

当然，此次司法解释在保护交易安全和信赖利益的基础上，还是保留了例外条款，充分尊重当事人的意思自治，如“当事人约定以加盖印章作为合同成立条件”的，即使法定代表人、负责人或者工作人员未超越权限并签名或按指印但未加盖印章的，该合同仍对法人、非法人组织不发生效力。

3.参考案例

公司对伪造公章的存在、使用是知晓的，并曾给过使用人项目授权，则印章签订履行合同的行为构成表见代理，应当对公司发生法律效力。---（2016）最高法民申255号汪天雄与重庆群洲实业（集团）有限公司、朱惠德建设工程施工合同纠纷

基本案情：重庆群洲公司认可梁裕霖是其云南分公司负责人，梁裕霖利用伪造的公章出具的授权委托书委托朱惠德签订工程施工协议及相关结算协议，后编号为“500XXX”的公章被认定为系伪造。但编号为“500XXX”的公章在重庆群洲公司的经营活动及诉讼活动中均曾使用过，重庆群洲公司对该公章的使用亦未提出异议。

争议焦点：重庆群洲公司是否对朱惠德在本案中的行为承担民事责任？

法院认为：朱惠德以重庆群洲公司名义和汪天雄签订《施工合同》，并在合同上加盖了重庆群洲公司工程项目部的印章，同时分包工程还有朱惠德使用编号为“500XXX”的印章与大理鸿元房地产开发有限公司所签《建设工程施工协议》、《建设工程施工合同》相印证。因此对朱惠德在本案中的行为，合同相对方汪天雄已尽到了善意、谨慎、无过失的注意义务，汪天雄有理由相信朱惠德能够代表重庆群洲公司，有理由相信与其签订合同的相对方是重庆群洲公司，故朱惠德在本案的行为构成表见代理，重庆群洲公司对朱惠德在本案中的行为应当承担相应的民事责任。

4.合规启示

“真人假章”、“假人真章”的合同效力一直以来是实践中争议较大的问题。公司应根据其规模和管理层理念和制度规则设计与公司发展相适应的用章管理规定、用章审批流程；

（1）公司需加强印章管理，严谨私刻印章，专章专用

一是，公司印章必须具有唯一性。公司应加强对能够代表公司的公章、法定代表人印章、财务章、合同专用章等的管理，切勿在对外的文书（包括但不限于合同、对外联系函件、招投标书、承诺书、工商登记备案文件等）上同时使用多个不同的印章。二是，公司不能对同一印章的效力在不同的交易或诉讼中做不同选择。即公司对外使用的公章只要在某一交易或诉讼中承认其效力，则不论该公章是否经公司授权、是否系他人私刻甚至伪造、是否进行工商备案，均不得在另一交易或诉讼中否定其效力，详见（2018）最高法民申3381号案例⁶的裁判观点。

（2）公司应加强公司业务流程及业务真实性的审核

加强公司内部对于业务真实性的审核，避免公司内部工作人员滥用代理权限对外签订合同，损害公司利益。同时严禁出具空白合同书，空白合同持有人确实具有代理权，或足以使交易相对人相信其具有代理权的，在空白合同上添加的合同条款效力及于公司，容易给公司造成巨额经济损失和声誉影响。

（3）公司应注意单位员工解聘、公章遗失的公示、通知义务

单位聘用的雇员被解聘后，要在注意保护个人信息、隐私的情况下对公司内部、外部客户等尽到合理的公示、通知义务，以免引发“外表授权”的假象。

如果公司印章被盗、丢失之后应当及时报警、挂失，必要时发布报纸公告，这样报警记录、公告可以避免公司对盗章人、拾得遗失物的人擅自使用该印章这一违法行为所造成的损失的责任问题。

（4）严查交易对手授权，确保加盖合同印章并授权签字

公司工作人员、法定代表人在签订合同时需要严格审查交易对手签订合同的行为人是否已获得授权，且授权范围中是否包括对外签订协议，每一次签订合同时均应要求行为人提供授权文件，并加盖合同印章、授权代表签字或法人签字，保证合同形式的完整性、有效性。

（二）企业人员管理：职务代理与表见代理

1.关联法规

2.法条解析

职务代理能够弥补商事交易中法定代表人制度的不便与不足之处，充分满足法人对外交易的需求，也能够增强交易结果的确定性和可预见性，使交易相对人能够迅速、准确地判断代理人或行为人是否享有代理权，维护正常的交易秩序、降低交易成本、提高交易效率。

在我国，职务代理制度经历了《民法通则》—《民法总则》—《民法典》三个阶段的变迁。通说认为，《民法通则》第四十三条中的“其他工作人员的经营活动”属于职务代理。⁷2017年，《民法总则》第一百七十条明确规定了职务代理制度，《民法典》则沿袭了该制度.

职务代理在本质上仍然属于委托代理，只不过职务代理的代理权来源于“被代理人基于其与代理人之间的雇佣、劳动关系而对代理人的默示授权”，在行为人超越职权范围从事的行为是否对被代理人发生的效力的判断标准上，采用“不得对抗善意相对人”的判断标准。

《民法典合同编通则解释》第二十一条第二款明确了职务代理权范围的法定类型化，将“依法”作为划定职权范围的标准，是对《民法典》第一百七十条中“职权范围”的细化规定，属于对职务代理制度的重大创新与发展。从《民法典合同编通则解释》第二十一条的具体条文的内容来看，本次修改亮点落实了对职务代理权范围的法定外部限制与意定内部限制的明确界分,遵循了“职权”的内部生成与外部表达逻辑⁸，符合法律将职务代理权的权源确定为授权行为的规定⁹。依此路径，职权的产生或源于法律的授权，法律对组织的权力机构、决策机构与执行机构等的授权当然具有公示性与绝对性；又或源于团体组织的授权，但团体组织之内部事务范围的授权未必能产生具有外部性的民事法律关系，此时其重点在于该种授权的公示性。

超越法律外部限制的职权范围的合同对公司不发生法律效力，但构成表见代理代理的除外；同时，本次的亮点是，对上述不发生效力的合同如法人、非法人组织有过错的，赋予了相对人向人民法院起诉要求承担赔偿责任的权利。如合同所涉事项未超越法定限制的职权范围，但是超越法人的内部意定限制，实行举证责任倒置，法人、非法人组织不能证明相对人知道或者应当知道该限制的，人民法院应当认定合同对法人、非法人组织发生效力。

同时，根据第二十一条第二款第（四）项将“不属于通常情形下依其职权可以处理的事项”认定为超越职权范围，该规定符合意定代理权来源多元论的要求。通常情形所意指的是按照交易习惯或者社会一般常人观念来判断是否具备职务代理权，以彰显在法律未直接规定代理权的情况下对商事交易活动外观的尊重，体现了司法裁判实践对商事规则的功能性调整与完善。

此外，该条第四款也明确了超越职权的责任后果，如超越职权订立合同对法人、非法人组织发生效力并承担民事责任时，法人、非法人组织承担责任后有向故意或者有重大过失的工作人员追偿的权利。

3.参考案例

职务行为还是个人行为以及能否构成表见代理的认定，可以结合行为人身份、职务范围、行为惯例以及行为所得利益的归属等方面加以判断。---（2018）最高法民申3244号大冶市新冶特钢有限责任公司、湖北大冶农村商业银行股份有限公司票据纠纷

基本案情：2012年，新冶特钢向大冶农商行金湖支行办理承兑汇票贴现业务。后，大冶农商行营业部承兑额度受限，不能再为新冶特钢办理贴现业务。新冶特钢财务人员找到时任大冶农商行金湖支行行长的柯长坤，要求其办理承兑贴现手续。柯长坤遂找到孙霖（支行职员）对外转让，在扣除相关费用后将贴现款转入柯长坤指定的案外人账户，再汇入新冶特钢在大冶农商行金湖支行开办的账户。柯长坤以大冶农商行金湖支行的名义填写了贴现凭证、加盖该支行公章、在《承兑付出明细表》上签字确认。新冶特钢至今仍有1143万元应回款未到账。

争议焦点：柯某为新冶特钢办理票据贴现的行为是职务行为还是个人行为以及能否构成表见代理？

法院认为：通过柯某作为大冶农商行金湖支行的行长为新冶特钢进行票据贴现，使得新冶特钢与大冶农商行已经建立了承兑汇票贴现的业务关系。后续争议的承兑汇票，新冶特钢同前述承兑汇票一样亦是交给柯某办理贴现，且从回款情况看，争议部分汇票虽系柯某对外转让办理贴现，但在汇票贴现凭证上加盖的同样是大冶农商行金湖支行业务专用章，并载明贴现利息和查询费，即票据贴现的利息归大冶农商行所有，足以使新冶特钢认为是大冶农商行为其汇票予以承兑贴现，可以认定柯某的行为属于职务代理行为。至于大冶农商行承兑贴现业务的内部规定和具体操作，不能当然认为新冶特钢对此明知。

4.合规启示

表见代理，是指虽然行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由认为行为人有代理权而与其进行法律行为，其行为的法律后果由被代理人承担的一种法律制度。

表见代理本质上是一种无权代理，只不过在符合法律规定相关条件下，出于保护善意第三人的合法权益、维护交易安全的考虑，赋予其与有权代理相同的法律后果。为了防止超越代理权造成表见代理的后果，对于公司的合规启示建议如下：

（1）严格管理制度，明确岗位要求、职责和奖惩规定

员工对外法律行为，大多是基于劳动、雇佣或劳务关系，在履行自己工作职责时对外产生的职务代理行为。除了合同、授权书、各类合同履行情况确认书等对外法律文件，公司内部的劳动合同、岗位职责、奖惩制度、劳动手册等人力资源文件，同样对员工在实施对外法律行为时具有内化的规范作用。公司职工手册职务内容具体明确，应当予以公示告知；

（2）商业主体在对外业务中，重视授权的规范和严谨

授权公司职工处理事项，出具授权委托书必须采用书面形式，授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称，明确代理事项、权限和期限，并由被代理人签名或者盖章，授权应当规范、严谨。合同中关于指定联系人/项目负责人相关内容的约定应清楚、明确。特别是关于职权范围的约定，如涉及验货、工作量增减、工作方向变更、各项费用变化、工作成果的确认这些重大事项。

（3）加强公司内部制度管理、员工培训，严防表见代理

规范公司管理制度，加强合规培训，特别是不能遗漏对分公司职工权限和管理制度建设，因为分公司没有独立承担民事责任的能力，最后全部后果是总公司承担，所以，源头控制尤为重要。同时，严禁借名或者挂靠行为等，以免造成越权行为、表见代理的后果。

（4）“有章可循”，严格印章的类型和盖章人权限管理

具体内容参考用章管理部分的合规风险启示，严格企业用章管理，此处不再赘述。

（三）越权担保的合同效力及责任承担

1.关联法规

2.法条解析

在出台《九民纪要》之前，学界和实务界对于《公司法》第十六条的性质存在很大争议，有效力性强制性规定说、¹⁰管理性强制性规定说、¹¹代表权限制说等学说。2019年的《九民纪要》第十七条¹²采取了代表权限制说。

本次《民法典合同编通则司法解释》第二十条体现出对商事组织决议特性的尊重，明确区分法定、章定的决议事项，并赋予不同事项以不同的效力要求，为解决现实商事纠纷提供具有适应性、妥当性的裁判规则，充分体现商事组织法应有的独立品性，同时还维护了商法保护的价值体系。根据限制的来源，可将限制法定代表人代表权分为两种类型，也对应两种效力情形：

一是法定限制，即法律对代表权所作的限制。如《公司法》第十六条，其通过法律条文的形式限制了代表权的行使，即提供担保必须根据章程规定或相关决议。法律、行政法规的相关规定具有明示性，对合同相对人采用了“过错推定”的方式。此时，如相对人未尽到合理审查义务，合同对法人不发生效力，但如果法人有过错的，可根据相关法律规定承担相应的赔偿责任。

二是意定限制，也叫约定限制，包括法人章程对法定代表人事先所作的一般性限制，以及法人权力机构对代表权所作的特殊限制。对于合同相对方而言，知悉法人内部对法定代表人所作限制存在较大困难，因此，法律并不苛责合同相对方，对法人采用了“过错推定”的方式，相关证明责任转移至法人方面，除非法人能证明相对人知道或知道该限制的，否者该合同对法人发生效力，以平衡法人及合同相对方的利益。

本条第三款解决了法人、负责人越权后的责任承担难题，明确了公司对越权代表的追偿权，维护了公司和股东的利益。

越权代表的典型表现之一是上市公司越权担保合同的法律后果，由于《九民纪要》未因上市公司属于公众公司，具有法定信息披露义务，而区别设定上市公司与非上市公司的“明知”的认定标准，造成了大多数法院在认定越权担保无效后反而选择不做区分，而是各打一板，要求担保方承担担保无效后债务人不能清偿部分的二分之一，如（2019）最高法民终451号¹³、（2019）最高法民终1524号。

《民法典担保制度解释》第九条¹⁴对上市公司担保无效的后果作出了与《九民纪要》第二十二条不同的规定。该规定无疑颠覆性地改变了上市公司合同无效责任承担的后果——担保合同被认定对上市公司不发生效力的，上市公司既不承担担保责任，也不承担任何赔偿责任。

3.参考案例：

上市公司的对外担保要有股东决议和公告，债权人应当承担审慎审查的义务；否者，案涉《担保函》无效且不承担赔偿责任。——（2021）最高法民申4688号福州恒源诚顺投资合伙企业、欧浦智网股份有限公司等保证合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

基本案情：2018年5月18日中基公司与恒源合伙企业签订的《借款合同》，同日，欧浦公司（上市公司）就上述债务向恒源合伙企业出具了《担保函》一份，《担保函》尾部落款处有欧浦公司盖章以及陈礼豪的签名。2018年12月28日，恒源合伙企业向欧浦公司发出《要求履行担保义务的函》，欧浦公司未履行担保义务。

争议焦点：为案涉《担保函》是否有效及欧浦公司是否应当承担相应的责任？

法院认为：根据《中华人民共和国公司法》第16条的规定及《九民纪要》第22条规定，上市公司的对外担保相对于非上市公司有更加严格的公告和披露要求，上市公司的股东大会召开会提前公告，召开后一般当晚最迟第二天就会进行公告，因此恒源合伙企业只要尽到审查义务，就能查清案涉《担保函》是否经过股东大会决议。现有证据不足以证明案涉担保已经欧浦公司股东大会决议，原审法院认定案涉《担保函》无效且欧浦公司不承担赔偿责任并无不当。

4.合规启示

针对企业在办理担保业务时，需要注意的合规法律风险如下：

（1）区分公司的主体类型和担保类型，注意不同的审查义务

在商事往来担保审查中，需要区分公司类型是普通公司还是上市公司，是非关联担保还是关联担保。

首先，需要对经办人的授权文件进行审查，同时需要对担保公司的决议文件进行审查。普通公司非关联担保，需要审查股东会或董事会决议的事项，以及表决权、签字是否达到所持表决权的过半数通过；普通公司关联担保，需要审查股东会决议，即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定；在有条件的情况下，最好结合担保公司的章程对决议文件的形式和内容进行审查。

一般是形式审查，即尽到必要的注意义务即可。相关标准不宜太过严苛，可根据债权人主体地位和掌握知识技能水平的不同，差异化设置审查标准，如金融机构等专业机构审查要求较高。

与上市公司签订担保合同的相对人审查公开披露文件的义务高于其他相对人的审查义务。需要审查担保事项是否对外公开披露，如未审查公开披露文件而与上市公司签订的担保合同对上市公司不发生效力，上市公司不承担担保责任，也不承担赔偿责任。体现了保护资本市场的控制及保护中小股东利益的裁判理念和平衡之道。

（2）上市公司需加强对信披义务和高管行为的合规培训

从企业合规管理层的责任上来看，上市公司要加强履行信息披露义务和对高级管理人员合规培训，如涉及违规担保，可能会被证监会调查、处罚，影响股票价值和社会美誉度，造成重大经济损失的，同时可能会涉及刑事责任，违规披露、不披露重要信息等罪名。

（3）如因越权担保承担赔偿责任应当及时启动内部追偿

如主合同有效，担保对非公众公司不发生效力的，也可能存在根据过错情况承担不超过债务人不能偿还部分的二分之一的赔偿责任，公司法人越权担保给公司造成损失的，应当及时行使内部追偿程序，且该追偿权的启动是法人有过错即可，不用考虑过错程度，以儆效尤。

三、《合同编通则司法解释》对企业处理合同困局以及纠纷解决的指引

对于企业而言，大部分纠纷均产生在合同的履行阶段，在履行中如何监测与预警合规风险；在争议产生时如何进行合规风险应对、纠纷解决；以及在纠纷解决后如何进行内部纠查与改进、优化合规管理和风险防范体系，是合规风险管理流程中更为重要的部分。

本小节将从合同僵局和违约方请求合同解除权、履行抗辩权的行使、违约金的调整与计算规则三个方面阐述本次《合同编通则司法解释》的颁布将对企业纠纷解决提供哪些有效、可行的指引。

（一）以违约方请求合同解除破解合同僵局

1.关联法规

2.法条解析

合同僵局是指违约方由于自身丧失履行能力而无法继续履约，而守约方拒绝解除合同，但合同继续履行既非必要、也无现实可能，且任何一方均已无法实现合同目的，则合同双方对于合同履行即成僵局。合同僵局的概念，由《九民纪要》¹⁵首次引入，《民法典》在原《合同法》第一百一十条关于违约方对强制履行请求的抗辩权之规定的基础上，考虑到破解合同僵局的现实需要，在第五百八十条第二款¹⁶新增违约方请求合同解除权，对合同僵局情形的处理规则作出进一步规定，有效缓解了制度供给不足的问题，因而该新增条款也被认为是《民法典》合同编最为重要的修订内容及亮点之一。

根据《民法典》第五百八十条的规定，合同僵局情形仅限于非金钱债务的履行，同时还应当具备以下构成要件：（1）合同履行不能（包括法律或事实上不能履行、债务标的不适合强制履行或履行费用过高、债权人在合理期限内未请求履行三种情形）；（2）履行不能系因违约方原因所致；（3）守约方拒不行使其享有的单方解除权。

一般而言，违约方不享有单方解除合同的权利。但是，在合同僵局情形下，若不允许违约方通过起诉的方式请求解除合同，对合同双方明显不利，也不符合公平原则和效率原则，法院应当考量案件实际情况判定合同是否予以解除。违约方此时享有的并不是实体法意义上的合同解除权，其仅是在程序上可以向法院或者仲裁机构提出请求，最终是否解除合同，由人民法院或者仲裁机构判定。因此，该条款更准确的表述不应当是违约方的合同解除权，而应当是合同的司法终止权或者违约方申请终止合同的权利。但是，因违约方申请司法终止合同导致合同解除的，不影响违约方违约责任的承担。

至于合同终止时间的确定，本次《民法典合同编通则解释》第五十九条明确，一般应当以起诉状副本送达对方的时间为合同权利义务关系终止的时间。据此，本次司法解释不仅进一步延续了《九民纪要》和《民法典》确立的合同僵局处理思路，而且对审判实务中争议较大的司法终止合同时间问题予以回应，对企业处理合同僵局和纠纷解决提供了切实可行的指引。

本次司法解释的规定相较于此前的规定的亮点，留给法院较大的裁量空间。因为考虑到商事交易往来的复杂性，法院可根据案件的具体情况，以其他时间作为合同权利义务关系终止的时间更加符合公平原则和诚信原则的，人民法院可以以该时间作为合同权利义务关系终止的时间，但是应当在裁判文书中充分说明理由。

3.参考案例

根据当事人的请求而解除合同的情形，以主张解除合同一方当事人的起诉状副本送达对方的时间作为合同解除的时间。---最高人民法院（2020）最高法知民终1911号北京因联科技有限公司、广东豪特曼智能机器有限公司计算机软件开发合同纠纷

基本案情：豪特曼公司与因联公司签订了涉案合同开发涉案项目。依据涉案合同的约定，在豪特曼公司确认UI后，应当支付项目总款项30%即69000元作为第二期合同款项，豪特曼公司未支付。因联公司向豪特曼公司寄送《律师函》要求支付款项，豪特曼公司以寄送律师函复函的方式通知因联公司解除涉案合同。因联公司不同意解除合同，提起原审本诉请求豪特曼公司支付剩余合同款项和违约金；豪特曼公司提起反诉，请求法院解除涉案合同。

争议焦点：涉案合同是否应当解除及解除时间？

法院认为：首先，涉案合同标的不适于强制履行，延后交付的软件也可能出现开发的功能模块不能满足已经变化的市场竞争需求。再次，豪特曼公司享有的是合同解除请求权是一种程序法上的权利，最终能否实现解除合同的实体效果，取决于司法机关依据整体案件事实的裁判。关于合同解除的时间，本案属于人民法院依照民法典第五百八十条第二款，根据当事人的请求而解除合同的情形，故应依照民法典第五百六十五条第二款的规定，以主张解除合同一方当事人的起诉状副本送达对方的时间作为合同解除的时间。

4.合规启示

合同交易不是零和游戏，企业在合同僵局情形中，若作为违约方，亟需采取必要的救济途径破解僵局，以防止自身损失进一步扩大。在出现合同僵局的情况下，对于企业合规风险启示而言：

（1）合同僵局时，及时行使解除权，留存好解除合同往来函件

《民法典》第五百八十条第二款所确立的合同僵局处理规则属于新增规定，可以溯及适用，因此企业在合同履行中涉及到违约方请求合同解除权时，合同签订时间即便在《民法典》施行前也有适用《民法典》第五百八十条第二款的可能。建议企业在合同履行僵局过程中要留存好要求解除合同的往来函件，法院可根据案件的具体情况，以更加符合公平原则和诚信原则的其他时间作为合同权利义务关系终止的时间。

（2）关注合同文本争议解决路径，提前在合同中明确解决方式

违约方合同解除请求权在程序上应当以提起诉讼或仲裁的方式行使，最终是否解除合同，由人民法院或者仲裁机构判定。仲裁是一裁终决，没有救济路径，但是一般文书不公开，更具有私密性，所以纠纷解决路径上，公司可根据需要适时选择仲裁。

（3）无论何种合同解除方式，都不影响违约方违约责任的承担

无论作为守约方还是违约方，如面临损失的持续发生和合同目的不能实现的停滞状态，有义务积极行使债权、采取措施减少损失扩大，保护市场经济的动态循环和良性发展。

合同的解除，并不影响违约责任的承担，法院或仲裁机构仍应根据合同履行情况、诚实信用情况来裁判违约承担情况。

（二）履行抗辩权对企业风险防范的作用

1.关联法规

2.法条解析

对于企业而言，大部分纠纷均系在合同的履行过程中出现争议，此时无论是作为监测预警还是纠纷解决的有效手段，企业均应当了解履行抗辩权的行使规则，以有效防范风险、妥善解决纠纷，维护自身的合法权益。同时履行抗辩权¹⁷、先履行抗辩权¹⁸、不安抗辩权¹⁹并称为合同的三大履行抗辩权，三者之间彼此联系、各有侧重。

就三大履行抗辩权的成立要件而言：（1）当事人均需基于同一双务合同互负债务，这是三大抗辩权共同的成立要件，三大抗辩权均不适用于单务合同；（2）不安抗辩权和先履行抗辩权均需当事人互负的债务有先后履行顺序，只是不安抗辩权由应当先履行债务的一方当事人享有，先履行抗辩权由后履行债务的一方当事人享有，履行债务没有先后履行顺序的，则属于同时履行抗辩权的成立要件；（3）同时履行抗辩权的行使须双方所负的债务均已到期且对方未履行或者履行债务不符合约定仍然提出履行请求；先履行抗辩权的行使须后履行一方的债务已到期，但应当先履行的当事人不履行或者履行债务不符合约定；不安抗辩权则是针对后履行的当事人发生了丧失或者可能丧失债务履行能力的情形。

本次《民法典合同编通则解释》第三十二条就同时履行抗辩权和先履行抗辩权的行权规则，分别从行权人、抗辩人和法院的不同角度进一步细化规定，为企业在实务中行防御和行使履行抗辩权提供了可操作性的指导，具体而言：

同时履行抗辩权：本次《合同编通则司法解释》第三十一条第二款首次以司法解释的形式确立了对待给付判决制度，该款规定不仅是近年来民事诉讼法学界对于同时履行抗辩权司法适用研究的直接成果转化，而且系综合比较了司法实践中几种不同处理方式的科学总结，该条款就对待给付判决的适用条件、适用方式及其法律后果作出了详尽、具体的规定，实现了同时履行抗辩权在程序法与实体法上的有效对接，填补了的法律规则空白，对推动我国民事诉讼制度发展具有重要意义（刘海伟语²⁰）。具体而言，该条款明确规定诉讼中被告主张同时履行抗辩权且抗辩成立的，区分其是否提起反诉作出不同的处理规则：其一，被告未提起反诉的，法院应当作出对待给付判决，即判决被告在原告履行债务的同时履行自己的债务，并在判项中明确原告申请强制执行的，人民法院应当在原告履行自己的债务后对被告采取执行行为；其二，被告提起反诉的，人民法院应当作出同时履行判决，即判决双方同时履行自己的债务，并在判项中明确任何一方申请强制执行的，人民法院应当在该当事人履行自己的债务后对对方采取执行行为。

先履行抗辩权：根据本次《合同编通则司法解释》第三十一条第三款的规定，诉讼中被告主张先履行抗辩权且抗辩成立的，人民法院应当驳回原告的诉讼请求，原告履行债务后可以再另行提起诉讼。

履行抗辩权制度实质是作为一种防御性权利，从制度设计上来说，“防御”不是目的，目的在于打破僵局，对于企业扫清合同履行的障碍、促使纠纷解决意义重大。三大履行抗辩权均系延期、暂时的抗辩权，对方完全履行合同义务后，履行抗辩权即消灭。同时，行使履行抗辩权致使合同迟延履行的，行权人不因此承担违约责任。

3.参考案例

先履行抗辩权的成立，须合同当事人互负债务，债务处于互为对待给付的地位，且互负的债务有先后履行的顺序，此时先履行一方未履行或履行债务不符合约定的，后履行一方才有权拒绝其履行。——最高人民法院（2017）最高法民终50号江西华唐投资有限公司、保亭X族苗族自治县城乡投资有限责任公司项目转让合同纠纷

基本案情：保亭城投公司与江西华唐公司签订的《补充协议（一）》明确约定“在甲方（保亭城投公司）办理国有土地使用证后10天内，乙方必须无条件缴清项目拍卖出让金未缴部分10200万元。”后经《补充协议（二）》确认“甲方已完成了办证义务，满足了履行过户给乙方的所有条件。乙方应按《补充协议》约定履行其付款义务。”《海南亚奥国际拍卖有限公司竞买须知》第六条明确规定“保亭县民族风情一条街项目及土地所有权办理……竞得人付清全部土地成交款后30日内申请办理资产和土地登记过户及移交手续”。江西华唐公司主张，根据相关会议纪要及补充协议的约定，保亭城投公司应先履行将风情街项目的国有土地使用权证办理至保亭华唐公司名下的先合同义务，随后江西华唐公司才向其支付未缴的拍卖出让金。

争议焦点：江西华唐公司是否享有先履行抗辩权？

法院认为：本院认为，案涉相关协议并未设定保亭城投公司具有将国有土地使用证先行办理至保亭华唐公司名下的合同义务。结合《补充协议（二）》的约定及合同实际履行情况，“办理国有土地使用证10天内”是指将国有土地使用证办理至保亭城投公司名下的解释更具有合理性。在江西华唐公司欠付转让金的情况下，其主张先履行抗辩权拒付剩余转让金，与竞买须知约定内容明显不符，不能成立。

4.合规启示

履行抗辩权与合同约定的具体权利义务内容密切相关，不仅提示企业在合同草拟、订立阶段即应当将履行抗辩权作为一个重要考量角度进行合同架构设计，而且在纠纷实际产生后企业作为行权人或者抗辩人如何通过合同内容、合同解释维护自身权益、防止造成财产损失，也是合规风险防范的重要内容。

需要特别注意的是，相较于同时履行抗辩权和先履行抗辩权，行使不安抗辩权需要有确切的证据证明，对举证责任要求较高。

（1）不安抗辩权专属于先履行义务方行使

双务合同成立后，后履行义务方的情形发生变化，比如经营状况恶化、转移财产以逃避债务或者丧失商业信誉等可能失去履行能力等，先履行义务方出于对对方履行能力的担心，可以中止合同的履行。法律没有赋予后履行义务方不安抗辩权。不安抗辩权有法定的行使规则。

（2）行使不安抗辩权需要有确切的证据

行使不安抗辩权需以事实为基础，不能仅凭猜测或怀疑就拒绝履约。先履行义务方应当就对方不能履行合同或者有不能履行合同的可能性进行举证，同时还应当在中止履行前通知对方当事人。否则，有可能构成违约，进而被追究违约责任，故企业对不安抗辩权应当谨慎行使。

如：同类货物前履约能力不足可成为行使不安抗辩权的理由。交易双方多次合作中，如有证据证明，后履行义务方前期交货行为存在不符合约定的情形，且足以确认其履行能力有严重缺陷的，先履行义务方有权提出不安抗辩权、中止合同的履行。

（3）对方提供担保履行的，应当恢复履行

若对方收到中止履行通知并提供适当担保的，则应当恢复履行。若对方在合理期限内未恢复履行能力且未提供适当担保的，视为对方以其行为表明不履行主要债务，中止履行的一方可以解除合同并可以请求相对方承担违约责任。

（三）合同的违约金调整与违约金计算问题

1.关联法规

2.法条解析

《民法典合同编通则司法解释》在民法典第五百八十五条的基础上，对违约金规则进一步细化，明确了违约金调整的裁量指引规则:

首先，明确规定请求调整违约金的方式——既可以通过抗辩，也可以提起反诉。并且解释第六十四条第三款明确规定“对方以合同约定不予调整违约金的，人民法院不予支持”，以及解释第六十九条第三款规定“恶意违约的当事人一方请求减少违约金的，人民法院一般不予支持。”充分论证违约金的调整必须要遵守“诚实信用原则”，“诚实信用原则”应当作为民法典第五百八十五条的基础。

其次，司法解释第六十五条，规定违约金的数额应当以民法典第五百八十四条规定的损失为基础（因违约所造成的损失），进一步细化“违约金过分高于造成的损失”的认定——超过依据民法典第五百八十四条规定确定的损失的百分之三十。违约金司法酌减的衡量因素为，人民法院应当以民法典第五百八十四条规定的损失为基础，兼顾合同主体、交易类型、合同的履行情况、当事人的过错程度、履约背景等因素，遵循公平原则和诚信原则进行衡量，并作出裁判。

最后，司法解释第六十六条整合《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释（2020修正）》第二十一条规定以及《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第八条规定²¹，进一步表明：（1）我国采用当事人申请调整违约金的立法模式，同时赋予法院在当事人仅主张免责抗辩而未主张调整违约金时的释明权利；（2）并且为节约国家司法资源，提高司法审判效率，二审法院审理认为应当判决支付违约金，且一审并没有释明或者一审法院认为免责抗辩成立故未予释明的，二审法院可以直接释明改判。

3.参考案例：

违约金除填补损失外亦具有惩罚作用，根据公平原则和诚信原则进行衡量---（2017）京02民终8676号北京隆昌伟业贸易有限公司诉北京城建重工有限公司合同纠纷案（指导案例166号）

基本事实：隆昌贸易与城建重工诉讼期间签订和解协议，约定城建重工如未能于2016年10月14日前向隆昌贸易支付人民币300万元，或未能于2016年12月31日前支付剩余的本金、利息及诉讼费，则隆昌贸易有权申请执行原一审判决并要求城建重工承担80万元违约金。隆昌贸易撤回上诉并按协议约定申请解除了对城建重工账户的冻结，但城建重工并未依约履行后续给付义务。隆昌伟业请求城建重工支付违约金80万元。

争议焦点：本案涉及诉讼中和解协议的违约金调整问题。

法院认为：我国合同法领域，以损失弥补为标准，区分了补偿性违约金与惩罚性违约金，前者系以损失填补为目的，后者除了填补损失外亦具有惩罚违约方之违约行为功能。本案中，双方所约定的80万元违约金除填补损失外亦具有惩罚作用。城建重工公司作为商事主体自愿给隆昌贸易公司出具和解协议并承诺高额违约金，但在账户解除冻结后城建重工公司并未依约履行后续给付义务，具有主观恶意，有悖诚实信用。一审法院判令城建重工公司依约支付80万元违约金，并无不当。

4.合规启示

（1）违约金条款的设置应当合法、合理

合同违约的数额需要由合同双方当事人来进行约定，企业在签订合同时注意违约条款及金额的设置是否合法、合理，根据合同总金额和权利义务的对等性，需要结合实际情况来，尽可能按条款保障自己的利益。但约定的数额是不能过分的高于造成的损失，如果有超过的标准，那么对于超过的部份是不能受到法律保护的。

违约金是当事人双方在订约时对一方违约后可能造成的损失的一种预先估算，与违约后守约方的实际损失不可能完全相符。

依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。这是意思自治在法律上的效力，故此合同一旦有效成立，当事人必须受合同约束。所以，建议合同条款在双方能接受的情况下，和可预料损失范围的情况下，尽量在合法的范围内将违约金设置的高一些。

（2）违约金过高或过低的，可以申请调整减少、增加

在履约过程中双方应遵守诚实信用原则，利用违约规则进行减损，请求调整或增加违约金的。如是守约方，负有举证损失过高的责任，收集相关损失产生的证据。如是违约方，负有举证约定的违约金超过造成损失的百分之三十的的责任。

因为存在一方在认知能力或者偿付能力上的弱势。对于何谓可预见性以及预见的程度，需要法官依据正常人的合理判断，以民法典第五百八十四条规定的损失为基础，兼顾合同主体、交易类型、合同的履行情况、当事人的过错程度、履约背景等因素，遵循公平原则和诚信原则进行衡量。

以上抛砖引玉，仅供企业法务人员在研读《民法典合同编通则司法解释》时思考针对企业合规管理问题的风险防范措施时参考使用。

参考文献：

[1]最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知（法〔2019〕254号）：注意处理好民商事审判与行政监管的关系，通过穿透式审判思维，查明当事人的真实意思，探求真实法律关系。

[2]《民法典》第四百七十条合同的内容由当事人约定，一般包括下列条款：（一）当事人的姓名或者名称和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。

[3]李建伟：《融资性贸易合同的定性及效力规制研究》，载《法学评论》2023年第3期。

[4]参见辛海平：《论公司公章的法律功能与公司合同主体地位认定之联动》，载《法制与社会发展》2022,年第28期，第186-206页。

[5]《九民纪要》第四十一条：“司法实践中，有些公司有意刻制两套甚至多套公章，有的法定代表人或者代理人甚至私刻公章，订立合同时恶意加盖非备案的公章或者假公章，发生纠纷后法人以加盖的是假公章为由否定合同效力的情形并不鲜见。人民法院在审理案件时，应当主要审查签约人于盖章之时有无代表权或者代理权，从而根据代表或者代理的相关规则来确定合同的效力。法定代表人或者其授权之人在合同上加盖法人公章的行为，表明其是以法人名义签订合同，除《公司法》第16条等法律对其职权有特别规定的情形外，应当由法人承担相应的法律后果。法人以法定代表人事后已无代表权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的，人民法院不予支持。代理人以被代理人名义签订合同，要取得合法授权。代理人取得合法授权后，以被代理人名义签订的合同，应当由被代理人承担责任。被代理人以代理人事后已无代理权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的，人民法院不予支持。”

[6]裁判观点：公司不能对同一印章的效力在不同的交易中做出不同的选择，公司对外使用的伪造公章只要在某一交易中承认其效力，则不论该公章是否经公司授权、是否系他人私刻或伪造、是否进行工商备案，均不得在另一交易中随意否定其效力。

[7]参见尹飞.体系化视角下的意定代理权来源[J].法学研究,2016,38(06):49-69.

[8]参见聂卫锋.职权代理的规范理路与法律表达——《民法总则》第170条评析[J].北方法学,2018,12(02):54-64.

[9]参见徐深澄.《民法总则》职务代理规则的体系化阐释——以契合团体自治兼顾交易安全为轴心[J].法学家,2019(02):97-110+194.

[10]参见华德波.论《公司法》第16条的理解与适用以公司担保债权人的审查义务为中心[J].法律适用,2011(03):33-36.

[11]参见赵德勇,宋刚.关于公司对外担保的法律问题[J].理论探索,2007(02):143-147.

[12]《九民纪要》第17条防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。

[13]（2019）最高法民终451号，亿阳信通股份有限公司、安徽华地恒基房地产有限公司企业借贷纠纷二审民事判决书，法院认为：有董事会决议，没有股东会决议，债权人未尽到必要的审查义务，主观上具有过错，涉案担保协议无效。根据《担保法解释》第七条规定，亿阳信通公司存在管理不当的过错责任，其应就因担保合同无效导致华地公司信赖利益受损承担赔偿责任，承担赔偿责任的范围为亿阳集团不能清偿债务部分的50％。

[14]最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释法释〔2020〕28号第九条相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，相对人主张担保合同对上市公司发生效力，并由上市公司承担担保责任的，人民法院应予支持。相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同，或者相对人与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立的担保合同，适用前两款规定。

[15]《最高人民法院关于印发<全国法院民商事审判工作会议纪要>的通知》（简称《九民纪要》）第四十八条【违约方起诉解除】违约方不享有单方解除合同的权利。但是，在一些长期性合同如房屋租赁合同履行过程中，双方形成合同僵局，一概不允许违约方通过起诉的方式解除合同，有时对双方都不利。在此前提下，符合下列条件，违约方起诉请求解除合同的，人民法院依法予以支持：（1）违约方不存在恶意违约的情形；（2）违约方继续履行合同，对其显失公平；（3）守约方拒绝解除合同，违反诚实信用原则。人民法院判决解除合同的，违约方本应当承担的违约责任不能因解除合同而减少或者免除。

[16]《民法典》第五百八十条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未请求履行。有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。

[17]同时履行抗辩权是指在没有先后履行顺序的双务合同中，一方当事人在对方当事人未履行或者履行不符合约定的情况下，享有拒绝对待给付的权利。

[18]先履行抗辩权，是指合同双方当事人互负债务并有先后履行顺利的，应当先履行的一方当事人未履行或者履行债务不符合约定的，后履行的一方当事人享有拒绝对方履行请求或者拒绝对方相应履行请求的权利。

[19]不安抗辩权指双务合同成立后，应当先履行的当事人有确切证据证明对方不能履行义务，或者不履行合同义务的可能性较高时，在对方恢复履行能力或者提供担保之前，有权中止履行合同义务。双务合同中在后履行债务一方丧失或者可能丧失债务履行能力的情况下仍然要求应先履行债务一方先作出给付，有悖公平，因此法律设立不安抗辩权制度，赋予应先履行债务一方据此中止履行债务的权利。

[20]刘海伟：对待给付判决制度的理论证成与具体适用——兼论《民法典合同编通则解释（征求意见稿）》第32条第2款，国家社科基金青年项目“民事执行法典化背景下对债权的执行制度研究”（项目编号：20CFX030）的阶段性成果，《法律适用》2023年第11期。

[21]以下简称《审理民商事合同纠纷指导意见》。

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