【盘点】“破”文秋收冬藏，2023年11、12月份破产论文集萃

中小微企业重整规则设计应当充分体现出资人权益保留与专业人员监督下的债务人自行管理的标准化和常态化，完善重整计划批准要件，并兼顾经营者保证债务的豁免。绝对优先原则的支持者没有关注重整收益分配优先规则在正常批准重整计划中的适用性和适配性问题。重整程序内在的谈判框架功能、对前顺位权利人的保护以及清算价值保障原则的实质遵守等考量，均要求正常批准重整计划时适用相对优先原则，强制批准重整计划时亦同。对绝对优先原则的反思和相对优先原则的普遍采用为中小微企业重整中保留出资人权益的可能性提供了法理依据。中小微企业出资人与经营者合一等特殊属性为原则上保留出资人权益提供了正当性基础。经由债权人分组表决机制的放弃牵引的对担保权人与劳动债权人等前顺位权利人的特别保护，这种正当性又获得了进一步的补强。

世界银行新营商环境评估体系在商事破产部分新增“庭外重组机制”指标，得分要求不存在对履行庭外重组协议的制度阻碍。重组支持协议作为庭外重组协议，其在重整中的效力延伸却面临制度障碍：一方面，重组支持协议与《破产法》中重整计划草案表决与信息披露规定存在冲突，效力不明；另一方面，《九民纪要》中庭外重组协议效力延伸规定与《破产法》中待履行合同继续履行规定存在冲突，造成适用困惑。鉴于此，应当先厘清重组支持协议得以效力延伸的法理基础，再对效力延伸的机制构造予以明晰。在概念基础上，重组支持协议存在于预协商中，进入重整后的性质为待履行合同；除了锁定债权人支持的核心条款，重组支持协议还可包含“支持费”等条款以实现促进谈判、便利融资等功能。在效力基础上，重组支持协议一般有效，违反信息披露时无效。重组支持协议以待履行合同的继续履行为效力延伸进路，由管理人或自行管理的债务人对是否继续履行作出商事判断，法院在不涉及关联交易的情况下对其判断应予尊重。

在当前破产重整实践中，部分法院开始准许当事人于重整计划中引入免除连带保证人责任之条款，试图将保证人纳入到重整计划中予以一并调整。此种做法在纠纷集中化解及促进财务危困企业拯救方面显现出一定的创新性和实用性。不过，在条款引入的合法性基础及所需满足的前提性要求方面，司法实务部门则陷入认识误区，继而出现显著的裁判分歧，长此以往，极易引致保证债权人权益不当受损。从《企业破产法》第92条等条文解释出发，同时结合对重整计划本身所带有的多方合约属性，可证立此类条款引入原则上并不违反破产法规定。从规则约束的角度出发，未来宜明确要求对受条款影响的保证债权人予以单独分组表决，并确保其表决系于充分知情基础上作出。

破产重整计划融合了当事人团体意志的契约内核与司法既判力的形式效力，在重整计划变更的自由与限制的张力之间，应该以情势变更为中心，全面建构我国重整计划变更的实体与程序规范体系。重整计划变更的客观情势可以涵盖并无本质区别的不可抗力事件，并应坚决排除纯粹商业风险因素的干扰。在重整计划情势变更中，当事人应承担再交涉义务，以通过私人意思自治的方式妥当安排破产权益。重整计划情势变更的申请人范围应包括管理人、债务人与债权人等利害关系人，准用原计划的表决与批准的程序规则，法院应对计划变更开展实质性司法审核。

“法治是最好的营商环境”，打造良好的司法环境是市场经济良性运行的根本保证。破产重整制度可以平衡债权人和债务人的利益，帮助困境企业重获新生，稳定市场制度，保障社会公共利益，对于营商环境的优化具有积极作用。但是目前破产重整制度面临着法律和实际适用上的困境，具体表现在重整制度社会文化认同度不高，重整制度整体设计有待完善，破产重整计划批准过程和破产重整计划执行制度需进一步健全，管理人在重整过程中得不到足够保护等。因此，需要通过打造社会接受度高的重整文化、引入预重整制度、完善破产管理人制度等途径完善破产重整机制，进一步助力营商环境建设。

个人破产免责考察期是个人破产清算制度的特有期限。当前，我国个人破产免责考察期制度存在功能定位不准确、时间规定不合理、运转保障不健全等缺陷，值此破产法修订之际，应重构我国个人破产免责考察期制度。个人破产免责考察期制度的双重价值取向、信用喘息空间以及破产救治理念为我国个人破产免责考察期制度的重构提供了法理基础。重构我国个人破产免责考察期制度应从以下几个方面入手：应纠偏免责考察期的功能定位、改进免责考察期的立法定义、提升免责考察期的法律位阶；变更免责考察期的启动时点、缩短免责考察期的期限长度、优化双门槛弹性的免责考察期；增加免责考察期的财产改善义务、完善免责考察期的风险控制工具、明晰免责考察期的考察退出条件。

信息披露在破产制度体系中担当着重要角色，完善信息披露规则就是在筑牢破产制度体系的“四梁八柱”。个人破产制度中的信息披露要求是平衡债权人与债务人利益冲突、维护社会公平正义秩序的必然选择，也是解决信息不对称问题、促进破产双方博弈的重要工具。个人破产程序中承担信息披露重任的主体为债务人、破产管理人及第三方征信机构，其中债务人的信息披露义务是其适用个人破产制度清理个人债务的程序性负担，是衡量债务人是否诚信的重要参照；破产管理人与第三方征信机构对债务人个人财产信息、信用信息的披露应当控制在合理限度内，个人信息保护理念是现代破产制度的应有之义。

个人破产免责是中国当下面临个人债务风险居高不下的解决方案之一，也是未来破产法的可选制度之一，应当进行本土化的模式构建。首先应当明确个人破产免责的基础，从程序的角度看，个人免责和个人破产存在明显区别、适用对象具有差异、法律效果各不相同，具有相对独立性；承认其互相独立的前提下，个人免责和破产在财产分配、避免权利滥用、维护合法权益等实体维度上存在价值关联。这种以独立性为基础、以关联性为前提的关系构成了免责模式构建的前置性内容。与此同时，个人破产与免责融合存在正当性基础：第一，从历史解释的角度看，国内外的商业发展至今，都表明了个人破产免责确立的必要性；第二，从规范解释的角度看，个人破产免责系实现人文关怀的恰当手段；第三，从现实审查的角度看，个人破产免责因应了当下的社会经济发展需要。有鉴于此，我国个人破产免责的模式可以作出如下展开：首先，最为核心的实体要件当属许可免责，这是基于我国现实的必然选择；其次，程序上应实现破产和免责的两阶段顺畅衔接，保障程序争议；再次，应明确法院的主导地位，符合我国的习惯并且将债权人意见进行充分考虑，实现人文关怀；最后，法院适用个人破产免责模式时，应以后果主义为方法论，寻求当事人和社会公益的平衡。 

世界银行新营商环境评估规则（BR）对破产指标进行了较大改变，值得我国破产法修订工作予以吸收借鉴。针对我国现行法潜在的扣分点而言，BR的评估内容聚焦于三个方面。第一，在破产程序的启动、清算、重整方面，我国破产法缺少对管理层在破产程序启动前义务的规定，需要针对企业濒临破产的界定以及义务履行的具体方式这两个问题进行制度构建。我国庭外重组规则仅存在于政策层面，需要在制度层面与庭内重整规则形成有效衔接。此外，管理人申述权不能仅局限于债权人申请更换的情形下，在法院依职权更换的情形下也应当赋予管理人申述权。第二，在债务人资产控制方面，我国破产法尚未对中止程序的例外情形进行规定。在获得信贷及优先性问题上，现行法可以允许新债权人在旧担保债权人的受益范围内获得优先权，以此平衡旧债权人、新债权人和债务人的利益。第三，在特别程序方面，BR考察小微企业破产程序和跨境破产程序。对于前者，现行法并无规定，需要从适用条件、程序转化和债务解除三个角度进行制度构建。关于后者，我国司法实践已有积极探索，立法层面却仅有原则性规定，缺乏具体操作规则，需要借鉴联合国国际贸易法委员会发布的《跨国界破产示范法》的相关内容。BR的破产指标可以让研究者事先比对，寻找我国潜在的扣分点，并借助我国破产法修订之契机予以完善，进而提升我国营商环境得分和排名，为企业营造具有获得感的法律环境。

小微企业（MSEs）在社会经济中占有重要地位，但因它们具有敏感性与脆弱性也容易遭遇破产，为此，及早启动破产挽救的破产前程序更应加强适用。鉴于小微企业自愿及早启动破产前救助内生性不强，破产前早期预警工具（EWT）尽早向债务人发出财务困境风险信号，是2019年欧盟破产指令引入的新功能之一，即使在欧盟以外也受到关注。赋予小微破产企业破产前强制调解具有正当性与适合性，且能通过破产前的强制调解尝试法庭外重组可使预重整成功的机率更大。我国具有支持EWT的坚实基础设施，通过添加在线纠纷解决（ODR）系统作为其服务的一部分，可以进一步增强这一功能。将在线争议解决平台整合到破产前救助程序和早期预警工具中（ODR-EWT），以拯救陷入困境的小微企业，将会在世界银行营商环境新评估中交出优秀答卷。

破产公共服务供给是基本公共服务体系的关键一环。营商环境供给商事破产“公共服务”指标为破产公共服务既指明了数字化、专业化的硬件设施配套，也提出了以社会效益为要义的软件制度改造。我国破产公共服务供给存在供给低效、质量欠佳、配置失衡等供给梗阻，应当树立破产公共服务治理的系统论思维，对破产公共服务基础设施采取工具性批判，注重破产公共服务供给的范式转换，为我国破产公共服务供给本土化重构提供底层思维。应当以破产衍生业态发展为契机激励破产数字公共服务，以破产审判质效跃升为宗旨完成破产审判专门机构的进阶，设计综合考评体系适配管理人职业化的路径，配置破产服务局以健全破产行政协调机制。

营商环境供给评估指标的更新，进一步明确了构建小微企业特殊破产程序的必要性。然而，我国小微企业无法直接适用《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）重整，在当前经济形势下，经营困难的小微企业的退市和拯救需求与并不完善的制度供给之间的矛盾，已经影响到了就业稳定和市场信心。为解决我国小微企业重整程序启动、重整价值判断和重整程序简化的三大困境，我们需要客观看待和参考世行新的营商环境评估指标进行规则设计和制度改革，提高小微企业破产重整案件受理可能性，保证重整程序简化与困境中的小微企业的适配度；同时，也要明确小微企业破产程序效率提升还需要衔接个人破产制度与建立监测预警机制。

世界银行营商环境评估新指标体系下，政府为立法的有效运行提供公共服务成为重要的二级营商环境指标。这种公共服务超越了传统经济学中的公共服务概念，既包括硬件基础设施，也包括制度建设等软件基础设施。在破产法律制度及其实施作为营商环境一级指标的背景下，我国当前的府院联动破产模式有必要完成一次制度变迁：理念上，从解决“破产程序中衍生的社会问题”转变为“政府为破产法的实施提供公共服务”；制度上，从人治化的个人正义转变为制度化的形式正义。为此，有必要从三个层面构建府院联动法律体系：通过破产法立法改革，为府院联动奠定基本法层面的制度基础；通过司法解释，把府院联动的具体制度设计授权给地方立法机构；通过地方立法，形成适合地方社会经济特点的府院联动地方立法，为地方政府的营商环境“制度竞争”提供新的维度。

如果大中型公司的破产清算与重整程序之间是质的差异，那小微企业的清算和重整程序之间只是量的变化。在清算程序的“债务免责”问题上，小微企业对相关规则的需求更接近于自然人的。而债务免责跟财产保留制度不过是一个硬币的两面。因此世行小微企业破产程序中的“债务免责”指标实际上表达的是：小微企业破产需要特殊的豁免财产制度，以期尽可能实现维持企业经营进而保障就业的立法目标。鉴于对重整成功率的追求已经被世行专家团队所放弃，因此更优惠的小微企业破产清算制度，比所谓的重整成功更加现实可行。其中的关键是必须要有独特的破产清算程序尤其是适配的债务免责-财产保留规则，即不完全等同于个人破产中的现有制度，更不同于大中型公司破产程序中的。

随着全球经济增长普遍切换到债务驱动型模式，债务问题成为现代国家治理中特别需要关注的危机之一。古往今来的诸多史实已经告诉我们，治国必先治债。社会的长治久安、经济的稳定发展，都需要把债务危机控制在合理的限度内。如果放任自流或者缺乏有效干预，债务危机往往会成为社会不稳定的诱因。站在国家治理的视角看债务问题，构建现代化的破产法律体系，可谓当务之急。

债务催收是金融市场体系的内在组成部分，具有重要的经济和社会功能。在债务人违约与债务人保护之间、催收的个别化实践与标准化监管之间、催收对债务人及第三人信息的依赖与法律及监管对个人信息的严格保护之间，存在一定的冲突和矛盾，这既是催收被“污名化”的根源，也是当前监管的困境所在。债务催收的法律治理应从具体行为监管转向行业整体治理，具体包括：将催收机构定位为金融中介服务机构，推进专门立法，由金融监管机构作为行业主管机构；构建催收机构及催收人员的市场准入机制，对催收商业模式予以适度干预，完善具体催收行为的标准化并强化行业自律监管；构建催收行为中的个人信息处理规则，明确催收机构联系第三人的条件、范围和内容；允许催收机构从事借贷信息中介、小额贷款和不良资产处置等业务的混业经营，并构建类型化的风险控制规则；促进信用贷款行业监管、个人破产重整和清算等配套制度的完善。

为建立多元化个人债务清理机制，设置个人破产程序启动之前的法庭外个人债务清理程序，已经成为世界各国个人债务清理制度的发展趋势。域外国家和地区的相关经验反映了基于法庭外个人债务清理较之于法庭内清理的不同功能和优势，以具有公信力的咨询管理机构负责法庭外个人债务清理程序具有现实的适应性。而该程序强制性前置相较于个人债务人自由选择的优势，体现了强制性前置模式的合理性。针对深圳经济特区试点个人破产程序所体现的申请多、受理少等诸多现实困境，探讨设立我国的个人债务清理法庭外程序对清理个人债务问题具有积极意义。

地方金融组织跨区经营风险，地方金融组织与金融机构之间的风险传递，以及市场化退出中行政程序与司法程序衔接缺失等因素都影响到地方金融组织的风险处置效果。十八大以来，确立了金融监管和风险处置分属中央和地方的二元结构。但在二元结构下，仍须进一步明确地方金融风险处置过程中，中央监管和地方处置、行政程序和司法程序、刑事程序和民事程序这三方面关系。在《金融稳定法》《地方金融监督管理条例》制定过程中，应当明确地方金融组织风险处置的牵头机制，完善行政处置与司法程序的衔接，并建立符合地方金融组织特征的破产财产处置方式。

无论在债权人撤销权还是破产撤销权中，被撤销的债务人行为仅相对于撤销权人而言无效或不生效力。这有助于更合比例地实现价值平衡，妥当解决财产价值余额的归属、撤销权人的破产取回权和执行异议权等实践问题，且符合既有规范的文义、体系和目的。撤销权人可以在撤销权诉讼中同时请求相对人承担责任。债权人撤销权更应强调特定债权人的私益性，这与行使范围相互协调，且能够与破产撤销权的共益性形成功能上的分工配合。实现此种私益性的手段主要有直接受偿、撤销权衔接代位权和执行这三种路径，目前所选择的执行路径能够实现对撤销权人利益的保障。相对人就其对债务人的抗辩不能对抗撤销权人，但无偿行为中的善意相对人有权主张得利丧失的抗辩。

目前我国破产法未明确管理人的法律地位，虽然各理论学说对此进行了有益探索，但解释力仍有不足。将管理人与利害关系人之间的关系塑造为信义关系，不仅是规制管理人自由裁量权的客观要求，也是推动信任机制良好运行的重要途径以及平衡协调各方利益关系的必然要求。管理人信义关系在受信人、信义关系性质以及信义义务对象上具有特殊性，突出体现为将实现社会利益的义务纳入其信义关系范围。不同程序类型的管理人地位具有异质性，不宜采用统一角色来认定。在清算程序中应将管理人认定为破产财产的代表。在重整程序中应区分不同模式，管理人管理模式下管理人可以视为企业董事，债务人自行管理模式下管理人应认定为监督人。在和解程序中，管理人在协议形成阶段是协调人，在协议执行阶段可以认定为监督人。应根据不同的管理人法律地位确定管理人信义义务范围，实现管理人法律地位与义务的良性互动。

破产程序中民刑交叉问题的处理一直以来都是理论界和实务界的一大难题。通过统计2020—2022年非法集资破产案件法院裁判的相关理由，发现当前我国还没有关于非法集资破产案件刑事程序与破产程序如何衔接的统一规定，以致司法实践中出现同案不同判、刑事受害人损失与破产债权人债权清偿范围计算结果差距较大、刑事退赔“空判”现象发生等问题。因此主张适用“民刑协同”模式：即除在特定条件下适用“先刑后民”外，应当民刑程序共同推进，并优先适用破产法统一清偿，通过平衡犯罪受害人与破产债权人之间的利益、加强司法管辖机关之间的沟通协调等，妥善解决破产程序中民刑交叉案件的程序与实体问题。

在大数据技术的发展和数据产业勃兴背景下，破产法的基本宗旨和功能并未发生根本性变化。但随着数据资产成为债务人财产的重要组成部分，破产法的部分条款需要适时的调整更新。在数据企业申请破产的数据资产估值、变价、转让过程中，不仅需要遵守常规的财产处理的规则，更需要注意个人信息保护。数据资产交易行为会涉及撤销权行使、取回权行使等问题，而破产审判信息化平台的建设和破产信息公开在提高破产程序透明度的同时，更会涉及个人信息保护和数据安全的问题。故，破产法需要在回应数据资产问题的基础上，通过改革既有规则顺应数据时代的新特征。

当公司濒临破产时，债权人应扩展为公司董事信义义务的对象。此时，董事应当积极履行信义义务，采取多样化的拯救方法帮助公司摆脱濒临破产的困境。这些方法包括咨询专家、庭外重组、预重整或者申请破产保护等。若公司董事未尽责履行信义义务造成债权人利益的损失，应当承担相应的民事赔偿责任。该民事赔偿责任可以根据董事的过错程度进行裁量。与此同时，要对董事的赔偿责任予以一定的限制，董事可以基于商业判断原则、安全港原则和合理勤勉等提出抗辩。