泰和泰研析 | 从案例看开发商在购房人违约情形下的执行思路

基本案情

2015年

A地产公司与购房人某甲签订案涉房屋买卖合同，约定案涉房屋的价款、交付日期及违约责任等；同日，A公司、某甲与B银行签署《个人购房借款及担保合同》，由某甲向B银行按揭借款100万元，A公司对某甲的借款承担阶段性担保责任（网签备案后至房屋产权登记之前）；

2016年底

A公司向某甲交付房屋，但因某甲的原因，一直未办理产权登记，同时B银行并未对案涉房屋办理抵押登记；

2019年

某乙因某甲借款未还，向C法院提起诉讼并预查封案涉房屋（首封），某甲仍未履行。2020年某乙申请恢复执行并请求拍卖案涉房屋，A公司向C法院提起案外人异议，主张案涉房屋的所有权，2020年11月，法院裁定支持A公司异议，停止拍卖；

2020年6月

某丙与某甲民间借贷纠纷一案，某丙申请强制执行，并轮候查封了某甲上述案涉房屋（二封）；

2020年10月

B银行起诉某甲，并要求A公司承担担保责任。后A公司向B银行承担担保责任，支付100余万元的借款及利息；

2020年底

案外人某丁与某甲借贷纠纷一案预查封案涉房产（三封）；

2021年初

A公司起诉某甲并预查封案涉房产（四封），向某甲追偿向B银行承担的担保借款100余万元；

2023年

某丙因案涉房屋首封到期，轮候查封变成首封，申请D法院拍卖案涉房屋，A公司向D法院提起案外人异议，法院裁定驳回其异议。

问题焦点

◉ 同一房屋，不同法院对案外人异议做出不同裁定，是否合法？

◉ A公司以享有所有权主张案外人异议是否有依据？

◉ A公司在某甲对银行违约后，可否解除房屋买卖合同？

案情分析

案涉房屋的状态

案涉房屋自未开工建设之初，至向某甲交付，某甲向他人转移占有，房屋状态一直处于变化之中，而此种变化又对房屋权属的认定具有重大的意义。

案涉房屋的预告登记

依据《民法典》第二百二十一条当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。

另外《不动产登记暂行条例实施细则（2019修正）》第八十五条第一项规定了对商品房等不动产预售的情形，当事人可以按照约定申请不动产预告登记。本案中某甲在与A公司签订《房屋买卖合同》之后，某甲是预告登记的权利人，而A公司是义务人。如某甲办理了预告登记，则A公司未经某甲的同意，其处分该房屋不发生物权变动的效力。

案涉房屋的抵押预告登记

依据《不动产登记暂行条例实施细则( 2019 修正)》第八十五条，有下列情形之一的，当事人可以按照约定申请不动产预告登记:(三)以预购商品房设定抵押权的。

在办理抵押权预告登记后，抵押权预告登记权利人并不当然享有抵押权，根据《民法典担保制度解释》第五十二条规定，如存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，则抵押权预告登记权利人不享有优先受偿权。只有在已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形之时，才能认定抵押权自预告登记之日起设立。

本案中即某甲在与B银行签署借款合同后，以其预购的案涉房屋作为抵押，为B银行办理抵押预告登记，B银行为抵押预告登记的权利人当然毫无异议，但在A公司为某甲承担了担保责任后，根据《民法典》及相关司法解释，A公司享有B银行的所有权利，但本案中因B银行并未办理抵押预告登记，所以A公司代偿后对案涉房屋并不享有优先受偿权利。

案涉房屋的预查封

依据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条，下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。

对于预查封的效力问题，根据上述文件第十八条规定，预查封的效力等同于正式查封。

本案中，因某甲的原因，案涉房屋一直没有办理所有权登记，导致案涉房屋一直处于预查封状态，但并不影响法院对案涉房屋的查封、处置。

各主体之间的法律关系

类似本案中的各个主体，其存在各种法律关系，我们通过一张图简单示意：

从上图可以看出，针对案涉房产，除银行已向开发商追索到借款外，其他主体均希望对预查封的房产进行处置，那么在各种法律关系中，作为开发商的A公司如何实现自身权利救济呢？

开发商常用权利救济途径

与购房人解除房屋买卖合同

开发商在购房人违约后，房屋如果被其他债权人预查封的情形下，开发商能否解除合同，实务中仍然存在不同观点，但主流观点认为只要符合法定解除或约定解除的条件，合同当事人就有解除的权利，预查封并不能限制合同解除权。

案件举例：

◉ （2020）最高法民申2441号认为，根据案涉商品房预售合同的约定，何燕与恺泰公司在合同登记备案后，可以协议解除该合同。人民法院查封的效力是限制被执行人处分其财产。何燕尚未取得案涉房屋所有权，其与恺泰公司签订《解除合同协议》，不属于处分财产的行为。因此，在法律没有明确规定的情形下，预查封的效力不能及于限制何燕与恺泰公司行使合同解除权，当事人基于真实意思表示而解除合同的合同权利不应因交易标的被预查封而被剥夺。

◉ （2019）最高法民再299号案例中，最高人民法院认为人民法院查封的效力是禁止被执行人处分财产，且法律并无明确规定，与被执行人发生交易关系的合同相对人的合同权利也因交易标的物被查封而不得行使。本案中，孙丹丹向领运公司购买诉争房屋，2015年1月办理了房屋预告登记，2015年4月因人民法院对预告登记在孙丹丹名下的房屋进行查封。故查封的效力限制的是孙丹丹处分诉争房屋的行为，并不当然等同于限制孙丹丹、领运公司关于诉争房屋买卖的合同权利。

进一步而言，案涉《商品房买卖合同》及补充协议约定了领运公司享有合同解除权的条件，这是合同当事人的真实意思表示。非因法定事由，不能剥夺领运公司的合同解除权。

但仍有观点认为在购房人与开发商已经签署合同，购房人已经支付首付款及按揭款后履行合同义务，交易双方应依据《民法典》《商品房买卖合同司法解释》《商品房买卖合同》等确定合同是否应当解除，是否符合法定解除和约定解除的条件，不符合解除条件的，应当继续履行，但该观点已不被主流所接受。

况且，开发商即使其解除合同的主张被支持，其获取的另案生效判决不能对抗人民法院的执行，法律依据为《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款：金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。部分地区法院对此亦做出明确回复，如【江苏省高级人民法院关于执行疑难问题的解答（2018.6.13）】第三项，被执行人已将房款全部支付给开发商（被执行人自付一部分，银行贷款一部分），银行办理了抵押预告登记（预抵押登记），开发商在预售房产办理抵押权登记之前对银行贷款承担阶段性连带担保责任的商品房预售情形下，预售的商品房被法院预查封后，开发商或被执行人以仲裁或诉讼方式解除合同的，不得对抗人民法院的执行，人民法院可以继续执行预售房产。

因此，通过解除商品房买卖合同拿回房屋的途径并不一定可行。

向债权人执行法院提执行异议

在购房人的债权人向法院申请强制执行，执行法院作出查封等强制措施后，因此时房屋尚未向购房人完成产权登记，仍然登记在开发商名下，开发商能否以享有所有权为由主张案外人异议？

有观点认为，依据为《民法典》第209条规定，不动产物权的设立、变更、转让，经依法登记才发生效力；未经登记不发生效力。因此个人购房人未取得所有权，债权人基于对涉案房屋预查封所享有的权利也并非是正式的物权。同时根据依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第（一）项，对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断，未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断。此时案涉房屋仅办理了网签备案，而未办理不动产权登记，开发商仍系房屋的所有权人，有权向执行法院提出案外人异议。但此观点的利益失衡之处在于购房人已经支付了首付款且贷款支付了剩余房款，实践中多认为购房人理应对案涉房屋享有物权期待权，虽然尚未取得房屋所有权，但赋予其类物权人的地位，购房人的物权期待权具有排除执行的效力。

但本案中却因购房人拒不办理所有权登记，开发商对房屋买卖合同中开发商房屋交付义务已经完成，转移所有权登记义务非因其原因导致未能履行，此时其物权期待权是否成立，是否仍具有排除执行的效力，值得商榷。

另有观点认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定（2020修正）》第二十九条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。该观点认为已网签备案登记但未进行产权登记的房屋只要符合前述条件时，案涉房屋属于购房人的财产可以排除法院的执行。同时根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条：下列房屋虽未进行房屋所有权登记人民法院也可以进行预查封: ... (三) 被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。及第十八条：预查封的效力等同于正式查封。依据该条文，作为被执行人的购房人其已经办理了登记备案手续，但合同信息备案行为具有对外的公示效力，被执行人对涉案房屋也享有相应的财产权利，可以成为法院执行的对象，因此开发商的异议不能成立。

上述争议在实践中仍然大量存在，也出现了本文开篇所述的案例对开发商异议出现不同裁定的情形，那作为开发商，在购房人实质违约时，其偿还能力已严重缩水，开发商即使通过追偿权也无法追回债权，此时开发商通过收回案涉房屋或者对案涉房屋享有优先受偿权可能成为维护自身权益的有效路径。

律师建议

优先受偿权的操作路径

首先，开发商在与购房人、银行签署《借款及担保合同》时，应当关注银行对房屋的抵押预告登记情况，因开发商对银行需承担阶段性担保责任，有此作为兜底，部分银行对抵押预告登记可能并不会要求办理，但根据《担保制度司法解释》相关规定，担保人在承担担保责任后，担保人享有债权人对债务人的权利。所以开发商在行使追偿权时能否对房屋优先受偿，抵押预告登记的办理至关重要。同时该解释还规定了在不存在抵押预告登记失效的情况下，抵押权即从抵押预告登记之日起自动设立。

其次，在商品房被购房人与其他债权人执行案件中拍卖时，开发商应及时与该案件的执行法官联系，递交优先受偿申请，主张在拍卖款中就代偿款优先受偿。当然，部分法院会要求提供相应的优先受偿裁判文书，此时要求开发商对追偿权诉讼的时间把握，避免房屋被拍卖后才拿到相应的裁判文书，如果能够在追偿权诉讼时对案涉房屋进行首封，则享有优先处置的权利，而无须等待其他案件的执行。另对于优先受偿的金额，亦会限定与开发商为购房人承担担保责任部分的金额，而对于其他如违约金、律师费等则可能无法得到支持。

最后，对于《民法典》《担保制度司法解释》生效前发生的案件，该路径可能并不一定可行，此时仍需通过执行异议路径。

执行异议的路径

在案外人金钱债权执行过程中，开发商以房屋所有人提起执行异议，如开发商未解除合同，向购房人返还购房首付款时，对案外人有失公允，而开发商既排除了对案涉房屋的执行，又未返还案涉房屋的首付款（贷款部分已承担担保责任返还），显然因此获益。因此开发商期望于通过执行异议的路径维护权益，首先仍需与购房人解除购房合同，返还购房人的首付款，但首付款的返还可能存在与开发商主张的违约金、律师费等进行抵销，同时如果购房人已经成为被执行人时，开发商还需与执行法院进行沟通，通过法院返还相应剩余款项，避免影响协执义务的履行。

另外如果购房人涉及多个案件，案涉房屋被多个债权人轮候查封，开发商想收回房屋的难度将大大增加，因对于预查封无法提起执行异议，开发商只能在逐个解决后，才有收回房屋的可能。

因此，开发商在对每个购房人违约时，应当制定好目标，做好相应的策略思路，避免多次诉讼仍无法维护自身权益的情形。

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