导语
过去十年来，围绕企业在环境、社会和公司治理问题（ESG）上的责任的各种法律、法规和软法层出不穷，企业已开始采取各种外部和内部步骤规范 ESG 问题的责任问题。国际律师协会的最新报告《关于环境、社会和公司治理 (ESG) 合同义务的使用及相关争议解决的报告》对ESG义务的适用及相关争议解决做了有益的探索，值得一看。
2023 年 10 月 30 日，国际律师协会 (IBA) 仲裁委员会下设的环境、社会和公司治理 (ESG) 小组委员会发布了题为《关于环境、社会和公司治理 (ESG) 合同义务的使用及相关争议解决的报告》（Report on use of ESG contractual obligations and related disputes）。该报告下载地址为：
https://www.ibanet.org/document?id=report-on-use-of-ESG-contractual-obligations
一、环境、社会和公司治理义务简介
过去十年来，围绕企业在环境、社会和公司治理问题（ESG）上的责任的各种法律、法规和软法层出不穷，逐渐形成了关于ESG的制度框架。虽然所有相关文书对 ESG 的定义并不一致，但 ESG 通常包括广泛的义务，例如反腐败和反贿赂、保护环境和防止气候变化以及人权和劳工权利（特别是通过供应链）。
对公司而言，需要遵循包括经合组织《跨国企业准则》、联合国《全球契约》和联合国《企业与人权指导原则》以及特定国家的国内法律，如英国和澳大利亚的《现代奴隶制法》、法国的《警戒义务法》、荷兰的《童工尽职调查法》、英国和新西兰与气候相关的财务披露法规，或即将出台的欧盟企业可持续发展尽职调查指令。
对投资者而言，需要遵循的原则包括《赤道原则》、全球气候变化投资者联盟和投资协会发布的各种指导原则以及《联合国负责任投资原则》；还要遵守欧盟已实施可持续金融立法、英国和新西兰关于机构投资者披露与气候相关的财务信息的要求。
由于潜在的法律和监管责任日益增加以及对声誉和品牌价值的担忧，企业已开始采取各种外部和内部步骤规范 ESG 问题的责任问题，相应的治理机制也不断增多。例如，治理不善可能会增加贿赂或违反制裁的风险，从而导致巨额罚款、市场准入限制和声誉受损。特定情况下，母公司甚至要为其子公司在与环境、社会和公司治理相关的行为承担责任。此外，投资者和客户对公司行为的审查日益严格，这也为遵守更高的环境、社会和公司治理标准提供了市场依据。
二、商业合同中的环境、社会和公司治理（ESG）条款
过去十年来，商业合同中关于环境、社会和公司治理的具体要求激增，其原因是合同不断参考及引入了该领域日益增多的立法和法规以及自愿性标准。引入此类条款，不仅可以避免有害的商业行为，还可以改善利益相关者的关系，获得更广泛的声誉利益，并确保遵守法规。

商业合同中经常出现的 ESG 条款类型无法简要概括，但这些条款通常采取尽职调查要求或合规义务、监测和报告要求以及保证和赔偿的形式。这些条款通常会提及环境、社会和公司治理指南和标准，如《赤道原则》、《联合国企业与人权指导原则》和《绿色贷款原则》。此类条款还可能规定违反此类条款的后果，包括商定的补救程序、终止或因违反而支付损害赔偿。
调查结果表明，公司都会将环境、社会和公司治理的尽职调查作为其常规投资流程的一部分。一些受访者指出，环境、社会和公司治理尽职调查的结果可能导致公司不与相关交易方签订合同。调查的答复还指出，不同规模的组织和行业都大量使用了环境、社会和公司治理保证。合规和绩效指标最常见于供应合同和股东协议中。就规定违约后果的环境、社会和公司治理条款而言，调查显示终止、赔偿和补救条款的使用情况不一。报告预计，随着该领域监管的加强，约定违反环境、社会和公司治理义务的终止权以及以此为依据的终止权会越来越多。
三、投资协定中的环境、社会和公司治理（ESG）条款
当前，各国正在寻求能促进其可持续发展议程中的环境、社会和治理要素的投资。这一意图也体现在投资协定范本中所采用的措辞中。越来越多的协定范本在其序言（描述协定的目的、动机和考虑因素，因此对协定的解释非常重要）中突出强调将投资作为促进 "可持续 "发展的手段。投资协定范本中也越来越多地出现与环境、社会和公司治理相关的具体实质性标准。这些标准从自愿标准到明确要求，措辞不一。投资协定中也越来越多地保留国家对某些问题进行监管的权力，其中就包括环境、社会和治理问题。此外，投资协定的其它机制也在激励国家和投资者遵守国际环境、社会和公司治理标准，例如投资协定授权仲裁庭在裁决赔偿时考虑投资者遵守相关标准的情况。东道国也有可能根据投资者的人权义务在国际投资仲裁中提出反请求。国家与国家之间争端解决机制则允许国家讨论企业社会责任（CSR）问题、环境保护和人权标准。在此背景下，人们对环境、社会和治理的关注与日俱增，这也成为国际投资条约制定的大趋势。
四、环境、社会和公司治理（ESG）义务相关争议解决
如前所述，近十年来，将环境、社会和公司治理 (ESG) 要求和义务纳入商业合同和投资协定的情况大幅增加。由于环境、社会和公司治理（ESG）所涵盖的主题范围很广，因此可能产生的争端范围也很广。例如，由公司治理争端引起的行为，也可能包括涉及侵犯工人人权的劳工问题，还可能包括由环境灾难引起的大规模侵权索赔等等。在许多情况下环境、社会和公司治理争议还往往牵涉到政府或公共实体。

（一）国内法院解决
环境、社会和治理争议在世界各地国内法院中比比皆是；无论是因法规、民法、立法、宪法或人权文书而产生的争议，还是因普通法或习惯法或合同而产生的争议。因此，此类争议仍可根据普通争议解决条款在国内法院诉讼解决。当事人应该注意管辖条款及法律适用条款的选择将对ESG争议的处理产生程序性和实质性的影响，因为在合同解释、可用救济、临时救济、管辖权、法律冲突和公共政策等问题上，所选择国内法规则将起支配作用。
（二）非诉讼纠纷解决方式：调解和仲裁
当事人也可选择在合同中纳入替代性争议解决方式、作为传统法院程序的替代或补充。在各种替代性争议解决方式中，最常见的两种是调解和仲裁。调解是指由指定的中立第三方（调解人）协助双方解决争议的过程，有利于在早期阶段解决此类争议。目前正在积极探索新的举措，如 CEDR 的 "商业与人权调解倡议" 正在积极探索在调解中明确纳入环境、社会和公司治理框架的要素。尽管该框架仍处于早期磋商阶段，但这一框架可以帮助各方将争议提交给一个与《联合国企业与人权指导原则》的要求相吻合并与受影响的利益相关者有效接触的调解机构。仲裁通常被用作诉讼程序的替代方式，当事人同意由指定的唯一仲裁员或仲裁庭解决争议，并由其做出对当事人具有约束力的裁决。可以依照相关投资协定对ESG争议提起仲裁解决或者是各方当事人根据仲裁协议将ESG争议提交仲裁解决。鉴于仲裁具有保密性的特点，极为可能成为最受欢迎的ESG争议解决机制。
（三）投诉和申诉机制
在一些涉及环境、社会和公司治理（特别是商业和人权）问题的争议解决条款中，一个经常出现的特点是要求将争议提交给根据各方关系和/或行业具体情况制定的既定申诉机制。自《联合国企业与人权指导原则》在有效补救权的背景下引入 "操作层面的申诉机制 "（operational-level grievance mechanisms）概念以来，这种机制得到了长足发展。此类机制在供应链中尤为常见，例如阿迪达斯第三方投诉程序和伦敦奥运会和残奥会组织委员会(LOCOG)投诉和争议解决机制。
（四）争议解决条款的整合
在许多情况下，争议解决条款可以采用 "分级" 或 "升级" 的方式，要求当事人使用一种以上的争议解决方式。例如，在起草条款时，可以规定潜在申请人必须首先将争议提交给特定的申诉机制，否则争议将接受正式调解。如果调解失败，争议可随后提交仲裁或在特定国家的法院提起诉讼。
（五）争议解决的环境方面
最后，环境、社会和公司治理条款也可被纳入争议解决条款中。但这些条款并不涉及争议解决的模式，而是涉及争议解决的方式。例如，Chancery Lane 项目就提供了如下四种不同的诉讼和仲裁条款：
(i) 绿色诉讼和仲裁协议；
(ii) 低碳仲裁听证；
(iii) 绿色准据法条款；
(iv) 避免争议解决中过多文书工作的条款。
综上，随着各行各业对环境、社会和公司治理（ESG）的认可度不断提高，当事人应仔细考虑如何解决相关争议，并就不同的争议解决形式寻求建议，特别是考虑到该领域最新发展。由于仲裁的使用者和参与仲裁的其他行为者（律师、机构等）越来越多地来自于做出环境、社会和公司治理承诺的公司，可以预期在仲裁的运作方式上会更加关注环境、社会和公司治理。
戴萍

高级顾问

戴萍博士 采安高级法律顾问。国际法学博士。专长于帮助客户处理国际和国内仲裁纠纷和诉讼纠纷，目前担任中国国际经济贸易仲裁委员会、上海仲裁委员会、南京仲裁委员会、沈阳仲裁委员会、营口仲裁委员会的仲裁员。
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