JT&N观点 | 最高法院劳动争议司法解释二（征求意见稿）解析与点评

前言

党的二十大报告强调“实施就业优先战略”，提出“健全劳动法律法规，完善劳动关系协商协调机制，完善劳动者权益保障制度”。2023年12月12日，最高法网站公布《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》（简称《解释（二）征求意见稿》），面向社会公开征集意见。

《解释（二）征求意见稿》共二十七条，对股权激励争议的受理、诉讼中的仲裁时效抗辩、未订立书面劳动合同第二倍工资的仲裁时效、特殊劳动报酬的仲裁时效、达到法定退休年龄但是尚未享受基本养老保险待遇的劳动者的权益保护、转包或者分包的劳动关系、被挂靠单位的劳动关系、混同用工、外国企业及常驻代表机构主体资格、外国人与无国籍人的劳动关系、港澳台居民在内地就业纠纷、未订立书面劳动合同第二倍工资的计算方式、不予支付未订立书面劳动合同第二倍工资情形、视同订立无固定期限劳动合同期间不支付第二倍工资、劳动合同的续订、竞业限制条款的效力等方面问题进行明确。其中部分条款对当前司法实践给予肯定，部分条款则与当前司法实践观点有所偏差，有的条款也加重了企业的社会和经济责任，引发业内人士广泛关注。

《解释（二）征求意见稿》在弥补法律滞后性的同时，不仅对各级法院法官的审判提供了适用依据和具有约性，还对公司（组织）劳动用工管理和劳动者的行为具有预判性和指导意义，也对双方间的劳动争议解决指明了方向。

本文就该解释部分条文进行解读并提出建议，抛砖引玉，以飨读者。今晚19时，梁枫律师还将做客 iLaw合规直播间，就《解释（二）征求意见稿》进行专题分享，敬请点击下方链接，一键预约。

条文解读与完善建议

解读

过往股权激励是商事争议还是劳动争议，一直存有争议。本条明确了股权激励与劳动争议处理要件：（1）劳动关系；（2）股权激励属于劳动报酬；（3）赔偿股权激励损失。满足三个条件才能作为劳动争议案件处理。

从受理方面来看，将满足上述条件的股权激励作为劳动争议，而劳动争议仲裁或诉讼费用近乎为零，降低了劳动者的维权成本。随着股权激励与奖金提成等激励方式的丰富，本质上均为激励劳动者创造更多价值，可以解决劳动者在股权激励争议中遇到的立案难、成本高等问题，是顺应司法实践与学者观点的善法之举。

不过，本条中“给付股权激励标的”的表述相对有些模糊歧义，如若表述为“给付股权激励所得分红、收益”，则更接近于劳动报酬概念，也便于理解。

解读

仲裁时效是指当事人因解决劳动纠纷向仲裁委员会提出仲裁的法定时间，本条解释对时效抗辩提出的时间做出明确规定，只能在仲裁阶段提出，且只能由当事人主动提出，劳动仲裁机构、法院不能越俎代庖主动运用时效进行裁判，本条属于延续司法实践，没有争议。

不过在法院阶段提出是否有用，则要看是否符合第三条规定的除外情形。同时，因为劳动争议案件需要仲裁前置，所以本条解释是对《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》中时效问题的补充，是对法院是否要释明时效的问题的又一次明确。

解读

司法实践中，未签劳动合同请求支付第二倍工资的案件屡见不鲜，但随着各地裁审机关对时效理解的不同，各地裁判第二倍工资支付的区间也具有相应差异。例如，北京地区的裁审观点与本条解释近乎一致（即从应签之次日起算），对用人单位比较友好，但吉林的观点则是从视为已签订无固定期劳动合同的当日起进行计算，对劳动者比较利好。

本条解释明确了未订立书面劳动合同第二倍工资的仲裁时效适用一般仲裁时效（即一年），起算日为应当订立劳动合同的一个月的次日。同时明确关于二倍工资的计算将会以天数为单位。对此前各地司法实践因理解偏差而裁判不一的情况进行明确。但是，实践中对于第二倍工资支付的问题依旧存在较多不同理解，比如第二倍工资支付是否存有上限。

解读

本条将未休年休假工资和加班费明确认定为劳动报酬，适用于特殊时效，加大了用人单位的责任义务与惩处力度。

关于将未休年休假工资报酬适用特殊时效。从经济和社会责任的角度督促了用人单位落实休年休假制度，保障劳动者的休假权，但同时也大幅度增加了用人单位的责任、风险与义务。如果劳动者离职时仲裁申请几十年以来的年休假工资，企业若应对不慎，后果影响严重。

关于加班费适用特殊时效相对符合主流观点，除了个别地区的特殊规定（如南京：1年时效；浙江、广州；2年时效；深圳：3年时效）。若劳动者主张权利，用人单位无法以一年、两年或三年的仲裁时效为由进行抗辩了。

值得一提的是，《工资支付暂行规定》中关于用人单位保管考勤记录、工资支付记录等的时间为二年，劳动者主张相关权利的，用人单位仍负有二年内的举证义务，超过两年的则应由劳动者举证。

解读

达到法定退休年龄但是尚未享受基本养老保险待遇的劳动者，可以是劳动关系、劳务关系，也可以是除此之外的“特殊劳动关系”，比如未享受养老保险待遇的退休返聘人员。虽没有明确界定用工法律关系的性质，但这类超龄人员可以参照劳动法律主张基本的劳动基准，如劳动报酬（意味着最低工资标准要执行）、工作时间（意味着工时与加班的规定要执行）、休息休假（意味着年休假、病假等要执行）、劳动保护、职业危害防护即工伤保险待遇（意味着可以执行工伤保险的规定）。该条规定，在一定程度上增加了企业聘请退休返聘人员的责任和义务。从另一方面，也可能会减少了该年龄段劳动者的就业机会。

其实，是否适用劳动合同法，需要区分是否存在用人单位原因不缴而导致不能享受退休待遇的情形。本条文将此情形进行一刀切，即无论是否为用人单位原因而不能享受退休待遇，都将适用劳动合同法来保护劳动者权益，实践中可能还是应区分不同情形。

解读

这两条解释的情形常存在于建设施工、承揽合同、加工安装等领域。在实践中，农民工接受包工头的组织和管理，双方通过书面或口头的形式约定在一定期限内由农民工向包工头所承包的建筑工地提供劳务，包工头根据约定向其支付相应的报酬。两者关系的产生和变更均出于意思自治，符合民事雇佣关系的特征。

但包工头并非建筑施工企业的员工，包工头与发包方和自行招用的农民工之间较少被认定存在劳动合同关系。但是当农民工在工作期间受伤时，本条即延续了《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定精神。

该条明确了包括承担支付工资、给予工伤保险待遇等“用工主体责任”，用工主体责任不以存在劳动关系为前提。但若具有用工资质的建筑企业将建筑工程发包给内部职工，该职工又以建筑企业的名义招用农民工，农民工相信其系被该企业所聘而非该包工头，则形成表见代理，该农民工与建筑企业建立劳动关系。

解读

该条对混同用工情形中劳动关系认定的标准进行明确。明确了双方只要有书面劳动合同且劳动者以此而主张，则应以书面劳动合同为准确定劳动关系，未签订书面劳动合同则可再结合其他因素综合考量确认。

同时，该条也规定了劳动者可以主张各关联公司共同承担责任，进一步保护了劳动者的合法权益。

解读

外国企业常驻代表机构是指外国企业依照《外国企业常驻代表机构登记管理条例》在中国境内设立的从事与该外国企业业务有关的非营利性活动的办事机构，不具有法人资格。长期以来，代表机构不具备我国法律意义上用人单位主体资格，只能通过劳务派遣用工的方式招聘员工。该条明确了常驻代表机构因用工发生争议，其可以作为劳动争议案件的当事人，且劳动者还可以依法申请追加外国企业为当事人。

但本条依旧存有争议。允许外国企业常驻代表机构为劳动争议案件的当事人，是否可以理解为其可在大陆直接用工，这与《中华人民共和国国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》第十一条“外国公司常驻代表机构应当委托当地外事服务单位或者中国政府指定的其他单位办理用工事宜”规定相悖。

同时，若允许追加境外企业为当事人，在劳动争议发生或裁判之后，一旦机构消失或机构资产不足以支持劳动者的合法主张，则将会面临跨境诉讼的困境。不仅高昂的诉讼成本是一般劳动者所无法承受的，复杂的国际法律规则也会使劳动者在维权道路上无所适从。

此外，将外国企业列为劳动争议当事人，缺乏劳动法、劳动合同法等法律依据。

解读

该条解释对此前存在争议的未签订书面的劳动合同第二倍工资，是按当月实际计薪日还是人社部公布的月平均计薪日折算的争议问题进行明确，即不满一个月的二倍工资计算是按该月计薪日计算而非月平均计薪日21.75折算。

但对于“月计薪日”也存有多重理解，“月”工资指前十二个月的平均工资还是现有证据的月工资亦有待进一步明确。

解读

该条明确了因不可抗力、劳动者自身原因、劳动合同法定顺延以及法律法规规定等特定情形，不支持劳动者主张二倍工资，主要在于考察用人单位是否存在主观恶意，避免了过往无论劳动者是否存在过错均需用人单位支付二倍工资的一刀切现象，对用人单位较为中肯、友好。

比如，当劳动者出现三期、工伤、医疗期等情形时，用人单位无需为避免二倍工资惩罚，而向劳动者发送关于不续订合同但又不得已延续特殊情形消失的说明或通知。因为该种情形而逾期终止劳动合同，是基于法律规定的顺延，而不是劳动者与用人单位就续签劳动合同达成合意，故不能要求双方重新签订劳动合同和支付二倍工资。

但该条与《劳动合同法实施条例》第五条、第六条规定，似需再度融合协调。

解读

该条解释解决了实践中，劳动者满足《劳动合同法》第十四条第二款之一，符合订立无固定期限劳动合同的条件的，而继续订立固定期限劳动合同，但事后发生争议时，劳动者利用《劳动合同法》第八十二条的规定主张应签未签无固定期限劳动合同二倍工资赔偿的问题。

本条解释旨在尊重劳动者和用人单位的意思自治，本着诚实信用的原则，认定双方签订的固定期限劳动合同有效，劳动者不得再主张未订立无固定期限劳动合同二倍工资。同时应当注意的是，双方在协商签订固定期限劳动合同时，应充分沟通并明确劳动合同类型并留存沟通痕迹，以减少日后不必要的纠纷。

不过，关于涉及无固定期限劳动合同的其他有关事宜仍有待进一步明确，比如：

用人单位与劳动者连续订立2次及以上固定期限劳动合同后，是否无需以双方都同意为前提即当然需要订立无固定期限劳动合同。
符合签订无固定期限劳动合同而签订固定期限劳动合同，固定期限劳动合同到期，用人单位是否有权单方终止劳动合同。
应当订立无固定期限劳动合同而未订立的，二倍工资支付期间是否应存在12个月封顶上限。
劳动合同期满后继续用工，期满后第一个月是否应支付未签订劳动合同二倍工资。

解读

该条解释对《劳动合同法》第十四条第二款第（三）项连续订立二次固定期限劳动合同的具体情形进行细化。一定程度上限制了一些企业单位利用关联公司或分子公司交替变换主体或以其他方式等非正常方式，来规避与劳动者签订无固定期限劳动合同的做法，对违反诚信原则的规避行为起到有效的遏制作用，更好地保护劳动者依法得以签订无固定期限劳动合同的合法权益。

同时，我们注意到《劳动争议司法解释（一）》第四十六条明确本条解释第（三）项情况下工龄连续计算，本次则进一步明确视为“连续签订二次固定期限劳动合同”。

此外，实践中多存在劳动者基于自身发展原因积极主动愿意在关联公司之间轮流签订劳动合同，而非被动响应用人单位安排的情况。该种情况（即劳动者自愿），其实，不宜增加后一用人单位的义务——将前一个用人单位劳动合同签订次数连续计算至后一用人单位的固定期限劳动合同的次数。

解读

《劳动合同法》第二十三条、第二十四条并未对竞业限制期限明确规定必须在“在解除或者终止劳动合同后”。本解释完善了竞业限制的权责分担，明确劳动者在职期间也要履行竞业限制义务，且用人单位无需支付经济补偿，这也是对此前司法判例中的争议进行明确。

用人单位需注意离职或解除后签订的竞业限制条款，应确保合法性并提供相应的经济补偿，以保证条款的有效执行。

解读

该条解释明确竞业限制的范围、地域、期限等要件式审查，约定应与要保护的用人单位的竞争优势相匹配，不得做扩大约定。换言之，劳动者可以对上述事项合理抗辩，法院作出的违约金额亦依据这些因素合理调整。

按照该条规定，对于劳动者违反竞业限制的，用人单位除了可以要求劳动者支付违约金，如果有约定，还可以要求劳动者返还违反竞业限制期间的经济补偿。也就意味着，如无约定，则是否无权要求返还经济补偿存在争议。

解读

该条解释对用人单位调岗和调整工作地点的审查标准进行解释，提取总结了此前各地裁判实践中用人单位合理调整岗位的参考因素，对实践中易发生争议的调岗问题进行明确和细化，从反面列举用人单位调岗不合法的情形。明确了

该条强调了劳动者有权基于上述情形，以劳动合同法第三十八条第一款第（一）项为由解除劳动合同并主张经济补偿，该条补充了未提供劳动条件的适用范围。

用人单位在调整劳动者工作岗位、工作地点时负有更高的合法合理性注意义务。

解读

该条解释对劳动合同法第四十八条规定的“劳动合同已经不能继续履行”的司法实践常见问题梳理总结，其中前（五）项均为《劳动合同法》中规定的法定终止情形，第（六）项是劳动者已再就业的情形也是对目前司法裁判实践的一种延续。并兜底留有灵活开放的第（七）项，旨在传递并非劳动者要求恢复劳动关系、继续履行劳动合同的，就应支持其诉求，裁判者应结合案情对双方是否具有继续履行劳动合同的客观基础综合裁量。

从条款内容来看，本条解释对用人单位解除劳动关系作出了严苛的规定，故用人单位在解除或终止劳动合同时，需审慎考量、仔细斟酌，谨防被认定为违法解除而导致恢复劳动关系的风险。

解读

缴纳社会保险是法定义务。如果用人单位和劳动者约定不缴纳社会保险则因违反法律规定而无效，该条解释实质是对于社保缴纳法定义务的进一步强调。

社保补缴是劳动者（个人应缴）与用人单位（单位应缴）双方的义务，实践中可能存在劳动者因不愿缴纳个人部分，导致社保补缴无法继续推进，进而使用人单位被动逃避了补缴责任。

本条解释是对过往一些地方行使被迫解除权并支持经济补偿的一种延续和更新，再次突出强调了缴纳社会保险义务的法定性和强制性。一方面一刀切式支持劳动者、增加用人单位义务，另一方面让劳动者返还已给付的社会保险补偿也给用人单位一些回旋，这也是诚实信用原则的一种体现。

解读

该解释规定了劳动合同期满后，是否继续用工产生的法律责任和后果。其中，第一款、第二款内容《劳动争议司法解释（一）》第三十四条已有规定，但《解释（二）征求意见稿》进一步明确两点：一是用人单位表示异议的时间不能超过一个月；二是明确了视为继续按原条件履行劳动合同后，用人单位具有与劳动者补订书面劳动合同的义务，但未补签的是否应支付二倍工资仍是一个值得讨论的地方。

第三款则与《劳动争议司法解释（一）》表述不同，《劳动争议司法解释（一）》仅规定一方提出终止劳动关系的，人民法院应予支持，现《劳动争议新司法解释（二）》（征求意见稿）则明确用人单位解除劳动合同，劳动者主张权利，用人单位仍需按《劳动合同法》承担支付经济补偿、赔偿金等法律责任。