房地产开发企业视角下的破产税负问题及其应对

企业破产中涉及到三个阶段的税负问题：破产申请受理前产生的税收债权，破产程序中占有使用、处置债务人财产以及继续营业产生的税负，重整计划、和解协议执行期间产生的税负。依据《企业破产法》、相关司法解释以及司法政策，税收债权在破产程序中享有一般优先权，优先于普通债权受偿；破产程序中使用、处置债务人财产以及继续营业产生的税负作为破产费用或共益债务由破产财产随时清偿。这意味着在破产程序中，债务人财产的价值^[1]将有很大一部分需要用来完税，从而减少了其他债权人的受偿额。此外，在重整、和解程序中，债权人豁免债务人负债形成的所得有可能增加债务人企业所得税税负，从而加大了重整、和解的难度。由于房地产开发企业（以下简称为“房企”）的主要财产及其产品是不动产，涉及更多税种且税负重，因此税收负担成为房企破产中极为重要的问题乃至障碍。本文以房企破产为例，探析税负对于企业破产效果的影响，并就依法降低税负影响、提高普通债权清偿率、促进破产重整提出初浅应对思路及政策建议。

第一部分

问题的提出

一

房企破产涉及的欠税和税负

1.企业所得税

破产房企面临的企业所得税税负主要因以下原因形成：

（1）房企在其开发建设的项目没有交付之前是没有主营业务收入的，因此不会形成利润；在实现预售之前也无需预缴企业所得税。但是，实现预售后需按照预计毛利率预缴企业所得税。因此，破产房企税收债权中存在欠缴企业所得税的原因，要么是该企业名下已经有建成并交付的项目，且在该项目盈利的情况下未依法缴纳企业所得税；要么是该企业在预售过程中没有依法预缴企业所得税。

（2）部分房企破产是因为流动性枯竭而非资不抵债，在破产清算程序或者清算式重整过程中，对财产的处置带来的收入有可能会产生应交企业所得税^[2]。此外，根据现行税法规定，已发生但未取得合法发票的成本无法在税前予以扣除，若破产房企在破产前缺失大额成本发票，也会导致上述所得税税负增加。

（3）债务人以其名下不动产抵偿债务视同销售，有可能会产生企业所得税税负。这种情况下，收入的确认不依据抵债金额，而是按照以下顺序确认：①按本企业近期或本年度最近月份同类开发产品市场销售价格确定；②由主管税务机关参照当地同类开发产品市场公允价值确定；③按主管税务机关确定的抵债不动产的成本利润率确定，该成本利润率不得低于15%。

（4）在重整、和解程序中，银行、信托等金融机构，以及民间借贷债权人对于破产房企负债的豁免会形成重组利得，导致企业所得税税负增加。

2.增值税

房企在缴纳增值税方面与一般工商企业有所不同，需要在预收房款阶段预缴增值税；因此，对于破产房企而言，其增值税税负主要因以下原因而形成：

（1）房企采取预收款方式销售自行开发的房地产项目，应在收到预售购房款的次月预缴增值税。若破产房企税收债权中存在欠缴增值税，要么是因为该企业名下已经有建成并交付的项目，且未依法向税务机关缴纳多于预缴增值税额的应缴税款；要么是因为该企业在收到预收房款后未依法预缴增值税。

（2）在破产清算或者清算式重整程序中，处置债务人财产会产生销项税额；是否会形成增值税应纳税额，要根据债务人进项税额来判断。

（3）债务人以资产抵偿债务视同销售，会产生销项税额；是否会形成增值税应纳税额，要根据债务人进项税额判断。

3.土地增值税

鉴于房地产开发项目土地增值税实行先预征后清算的征管模式，并且土地增值税清算以项目为单位，对于破产房企而言，其土地增值税税负主要因以下原因而形成：

（1）若破产房企名下项目均未竣工，且取得预售许可证未满三年，税收债权中包含的欠缴土地增值税应为该房企在预售期间未依法预缴的税款。

（2）在破产清算或清算式重整过程中，处置债务人资产会产生土地增值税。若项目停滞期较长，有票成本较少，则这个阶段产生的土地增值税税负会比较重。

（3）债务人以其名下不动产抵偿债务，应视同销售房地产，缴纳土地增值税。这种情况下，收入的确认不依据抵债金额，而是按照本企业在同一地区、同一年度销售的同类房地产的平均价格确定；若该企业在同一地区、同一年度没有同类项目销售，则参照当地当年、同类房地产的市场价格或评估价值确定。

4.契税

实务中破产房企自身存在欠缴契税的可能性较小；契税在破产程序中主要影响破产财产的买受人，以及接受抵债不动产的债权人。

（1）若破产房企税收债权中包含契税，则说明该房企在通过招拍挂方式竞得土地或者通过资产收购方式受让在建工程后没有缴纳契税，这也就意味着没有取得不动产权证书。这种情况在实务中较少发生。

（2）在破产清算或清算式重整程序中，不动产的竞得人一般情况下需依法缴纳契税。但是，该竞得人如果能够与债务人全部职工签订服务年限不少于三年的劳动合同，则可免征契税；如果能够与债务人超过30%的职工签订服务年限不少于三年的劳动合同，可减半征收契税^[3]。

（3）在破产程序中，债务人以其名下不动产抵偿债务，债权人无需缴纳契税^[4]。

5.城镇土地使用税

城镇土地使用税是房企从取得国有建设用地使用权开始，直至其开发建设的商品房全部交付完毕，一直需要负担的税种；也是房企破产后，税收债权中大概率会包含的一个税种。并且，在房企进入破产程序后直至其名下不动产全部处置完毕之前，城镇土地使用税仍然会持续产生。

6.房产税

对于房企来说，其开发建设的房地产项目在销售前的持有阶段无需缴纳房产税；但是，若其开发的项目全部或者部分自用、出租、出借，则需依法缴纳房产税。并且，在房企进入破产程序后，只要其仍在自用、出租其自持的物业，房产税会持续产生。

二

不同阶段产生税负的定性及其清偿顺位

对于破产房企而言，破产程序启动前、破产程序进行中，以及重整计划、和解协议执行期间均会产生税负；不同阶段产生的税负，其性质及清偿顺序是不同的，对于破产程序的影响也是不同的。

1.破产申请受理前产生的欠税及其滞纳金

根据《企业破产法》及其司法解释的规定，破产申请受理前债务人欠缴税款属于税收债权，在破产清算程序中享有一般优先权，其清偿顺位劣后于破产费用、共益债务、职工债权，优先于普通债权^[5]。破产申请受理前因欠税产生的滞纳金属于普通债权；破产申请受理之后，受理前的欠税停止计算滞纳金。

2.破产程序中产生的税负

破产程序推进过程中，债务人会因履行未履行完毕的合同、继续营业、持有财产、处置财产而产生税负。以房企为例，在破产程序推进过程中主要涉及以下四类税负：占有、使用土地所产生的城镇土地使用税，自用或者租赁房产所产生的房产税，资产处置过程中产生的增值税、土地增值税。上述税负在性质上应被认定为破产费用或共益债务，实务界似无分歧；但其具体应归于共益债务还是破产费用各地规定不一。^[6]无论最终将上述债务认定为共益债务亦或破产费用，均应由债务人财产随时清偿，因此定性上的模糊并不会对其清偿顺序产生实质性影响。

3.重整计划、和解协议制定及执行过程中产生的税负

重整、和解程序以债权人豁免债务人部分债务、变更清偿方式、展期清偿为常态。在债权人对于债务人进行债务豁免的情况下，对于债务人来说一般会产生重组利得，从而产生企业所得税。具体到房企而言，施工方、材料商、服务商等供应商对于合同价款的减免，一般不会给债务人带来企业所得税的实质增加；但是金融机构、民间借贷债权人等对于融资性债务的豁免可能会导致企业所得税增加。在债权人接受以不动产抵偿债务的情况下，对于债务人来说除了上述因重组利得而增加的企业所得税税负外，还可能产生土地增值税和增值税税负。

重整计划/和解协议经人民法院裁定批准/认可后，债务人便进入正常经营状态，因此，这个过程中产生的税费应按照正常企业处理。

三

破产中的税负对破产效果的影响

破产程序是一个困境企业出清或拯救的程序，也是一个公平清理债权债务的程序；这一程序的价值在于恢复和稳定市场秩序，激发经济活力。若税收债权及破产程序中产生的税负在债务人财产变现价值中占据过高的份额，则会导致普通债权受偿机会降低，也不利于重整程序中战略投资人的引入，恐有与民争利之虞。在房企破产实务中，税负对于破产效果的影响主要体现在以下三个方面：

1.作为共益债务或破产费用的税负降低了破产债权受偿率

房企主要资产为不动产，因此在破产程序中会因占有、使用土地而持续产生城镇土地使用税。如需处置债务人名下不动产，将会产生增值税和土地增值税。此外，若债务人开发的产品用于出租或者自用，且在破产程序中处于持续状态，还会持续产生房产税。上述城镇土地使用税、房产税、土地增值税、增值税都应作为共益债务或破产费用，由破产管理人负责申报，并用债务人财产随时缴纳。

上述作为共益债务或破产费用的税负，因随时受偿而在实质上绝对优先的分取了债务人财产；这不仅会降低普通债权受偿率，甚至减少了有财产担保债权的受偿额。尤其对于破产时尚有大额融资性债务未清偿完毕的房企而言，其名下资产几乎全部处于抵押状态，普通债权人受偿机会本就很小，税收“抢占先机”后普通债权基本上无法受偿，甚至在受偿顺位上优先于税收债权的职工债权也将丧失或部分丧失受偿机会。

2.大额税收债权成为房企重整成功的“阻力”

对于有“保交付”任务的房企而言，重整比清算更便于解决续建及交付的问题，因此实务中多选择以重整的方式进行纾困。房企生产、销售的产品是不动产，而且土地增值税、增值税和企业所得税均需预缴，因此比较容易产生高额税负。若法院受理破产申请前企业已经产生了高额欠税，而该案选择以重整方式对企业进行盘活，则可能面临以下窘境：因该房企尚存大额有财产担保债权、建设工程款债权，或者大部分商品房已经预售，从而导致破产清算状态下税收债权无法全额受偿；而在破产重整程序中必须全额清偿税收债权才能使重整计划获得批准。造成这种局面的原因在于，根据《企业破产法》规定只有在税收债权获得全额清偿或者税收债权人同意减免的情况下，重整计划才能够获得法院裁定批准。而现实中，若无相关法律、法规、政策明确规定，税务机关不可能表决同意豁免债务人欠税；从而导致了对税收债权承诺全额清偿在事实上成为重整计划获批的必要条件，进而增加了房企重整成功的“阻力”。

3.债务豁免增加的企业所得税提高了重整的难度

破产重整往往以负债的调整为基础，负债的调整包括债务的豁免、债务的展期、清偿方式的变更等，其中债务的豁免是最为常见也是效果最为直接的方式。如前文所述，债权人豁免债务对于债务人你来说是一项重组利得，可能会增加债务人企业所得税税负。在过去多年的发展过程中房地产行业的杠杆率都很高，具有较强的金融属性，其大额负债除欠付建设工程款外，基本集中于融资款；因此很容易在破产重整过程中因融资性债务的豁免而增加企业所得税税负。贷款人对于破产房企的债务豁免将形成债务人的营业外收入，相当于债权人让渡的利益将会有25%贡献给税收，实际上增加了重整成功的难度。

第二部分

应对方案及建议

一

在房企重整程序中需要考量的节税环节

对于接盘在建项目的新投资人来说，通过重整程序进行续建比通过清算程序先竞得再续建，从总体上看税负可能会更重。原因如前所述，重整程序中融资性债务的豁免、以物抵债都可能会产生企业所得税；并且在当前的实务中，只有在税收债权全额受偿的情况下重整计划才有获批的可能。而在清算程序中，税收债权享有的优先权属于一般优先权，即就债务人未设定担保的财产（或担保财产价值大于所担保债权的部分）享有优先于普通债权受偿的权利。遵循这一规则，破产财产将优先用于满足购房者、享有优先受偿权的建设工程价款债权、职工债权，若有剩余才会用于清偿税收债权，无论是破产人还是破产财产竞得人均无需负担补足税收债权未受清偿部分的义务。综上分析，对于适用重整程序进行纾困的房企，有必要在重整期间以及重整计划制定过程中对于节税方案给与必要重视；现就房企破产重整节税方案做以下几点总结：

1.制定债权受偿方案时谨慎选择以物抵债。选择清偿方式时需要在以物抵债增加的税负与以货币清偿增加的现金流压力之间综合评估。若评估后决定以自行开发建设的不动产抵偿债务，建议尽量抵偿建设工程款、材料款等能够进入成本的负债，这样只在视同销售环节对企业所得税产生影响，而不会实质增加偿债环节的企业所得税。如果用资产抵偿融资性债务，则可能在视同销售和债务清偿环节均产生企业所得税税负。

2.若重整计划做了债转股安排，那么只要保证债转股的安排具有合理的商业目的，不以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的，且破产房企在之后连续12个月内不改变资产原来的实质性经营活动，就可以适用特殊性税务处理规定，对于债务清偿和股权投资两项业务暂不确认有关债务清偿所得或损失。

3.在重整期间以及重整计划执行期间，因继续占有使用土地而持续产生的城镇土地使用税，以及因自用、出租不动产而持续产生的房产税，均可按照《城镇土地使用税暂行条例》、《房产税暂行条例》及各地相关政策规定向主管税务机关申请困难减免。

4.除对相关税收优惠政策应用尽用外，在重整期间继续营业时应谨慎处置破产房企存量资产，避免因资产处置未做纳税筹划，而非理性增加破产房企税负，进而增加了引入重整投资人的困难。

5.在制作重整计划草案时应将税负一并考虑，并与清算状态下税负情况进行对比；若清算状态下产生的税负明显低于重整，在投资人、财产买受人对自有资金投入时间和自有资金占用量不敏感的情况下，可以选择转为破产清算程序。此处需特别说明的是，目前各地对于房企计算土地增值税扣除项目时是否允许重复加计规定不一；大部分地区不允许重复加计扣除，即房企购置的在建工程，清算土地增值税时原购置成本不予加计扣除，这种情况下清算状态下产生的税负有可能高于重整。

二

在房企破产清算程序中需要考量的节税环节

房企破产清算程序中降低税负需要考量债务人、债权人以及债务人财产买受人三方主体；既要尽量降低破产人的税负，从而提高普通债权人受偿率，又要尽量降低债务人资产买受人及债权人的税负，以尽快将破产人名下资产以更高的对价处置出去。破产管理人在制定破产财产变价方案、破产财产分配方案时应将各方税负作为考量因素之一，通过降低税负，加快财产处置速度、提高普通债权受偿率。

1.尽量选择拍卖财产后以货币形式对债权人进行分配，避免实物分配。因为，房企的存量资产绝大部分为其开发建设的房地产项目，若进行实物分配，抛开分割难度不谈，债务人和债权人的税负均有可能增加。对于债务人来说，以物抵债视同销售，而抵债不动产评估价值一般会高于拍卖成交价，因此会增加债务人增值税及土地增值税税负；在债务人缺失成本发票的情况下还有可能增加所得税税负。对于债权人来说，取得抵债资产再次进行销售时，若其本身不是房企，则不适用成本加计扣除的政策；若债权人也是房企，在进行土地增值税清算时，取得该不动产的成本在大部分地区不允许加计扣除。

2.与重整程序不同的是，清算程序结束后企业不再继续经营，若选择实物分配，不仅要考量重组利得增加企业所得税的可能，还要考量债权人税负问题。若经评估确认清算所得小于零，则建议优先考虑以实物抵偿银行业金融机构或者金融资产管理公司（以下简称“金融机构”）的债权。因为，根据现行税收政策，上述金融机构不仅在接收抵债不动产时可以享受免征契税的政策，并且在其处置抵债不动产时可以选择以取得的全部价款和价外费用扣除取得该抵债不动产时的作价作为销售额计算缴纳增值税。此外，金融机构接收、处置抵债资产的过程中涉及的合同、产权转移书据和营业账簿免征印花税。因此，将不动产抵债给金融机构债权人比抵债给其他债权人，对于债权人来说更加节税。

3.破产人财产买受人在竞得财产的同时，若能够同时承受与该财产相关联的债权债务和劳动力，则该交易视为一种“净权益”交易，可适用资产重组有关增值税优惠政策，不征收增值税。

4.破产人财产买受人在竞得不动产时，若能够与破产人职工签订不少于三年的劳动合同，则可适用改制重组有关契税的优惠政策：与全部职工签订劳动合同免征契税；与超过30%的职工签订劳动合同可减半征收契税。

三

对现行税收优惠政策的建议

进入破产程序的企业已经处于极端困难的境地，各类债权均面临不可避免的损失；而高额税负不仅增加了市场主体退出成本、降低了普通债权清偿率；同时也可能使部分有挽救价值的企业丧失挽救机会。因此，就现行破产税收政策，笔者提出如下三点初浅建议：

1.目前涉及破产的税收优惠政策严重缺位；仅有企业改制重组的相关税收优惠政策可供参照适用。建议针对破产企业，制定针对性更强的税收政策，以降低市场主体退出门槛。

2.无论是清算程序、重整程序，还是和解程序，均以降低债务负担为基础；因此建议考虑针对重整/和解程序中债务豁免产生的重组利得出台相关企业所得税减免政策，让利于民，以增加困境企业挽救可能性，优化营商环境。

3.在破产程序中，不同的债权人仅依破产法存在清偿顺位的不同。在税收优惠政策上区别对待各类债权人，尤其是将税收优惠政策单独适用于处于相对优势地位的金融机构债权人，对于其他债权人而言有失公平。建议考虑将仅适用于金融机构的税收优惠政策，于破产程序中扩大至所有债权人。

综上分析，纳税筹划在破产程序中是一项专业性较强、综合性较高、难度较大的工作。加之，专门应用于破产企业的税收优惠政策目前仍属空白，要达到整体节税的目的就需要法院、政府、破产管理人相互配合，充分发挥府院联动的作用。尤其是管理人在制作重整计划草案、破产财产变价方案、破产财产分配方案时，需要充分考量破产企业所处行业的生产经营方式、相关税收政策，以及破产企业的存量资产状况，并对重整投资人、破产财产承受人、债权人进行必要的节税辅导，以便充分利用现有税收优惠政策，降低税负对于破产程序的负面影响，在不侵害国家税权的同时保证其他债权人公平受偿。

注释

[1] 无论是破产清算程序、重整程序，还是和解程序，清算地板以及债权人受偿的基础都是债务人现状资产的价值。

[2]《中华人民共和国企业所得税法》第五十三条第二款规定“企业依法清算时，应当以清算期间作为一个纳税年度。”第五十五条第二款规定“企业应当在办理注销前，就其清算所得向税务机关申报并依法缴纳企业所得税。”

[3]《财政部国家税务总局关于继续支持企业事业单位改制重组有关契税政策的通知》第五条。

[4]同上

[5]在破产程序中，对债务人财产享有担保物权的债权人，就该特定财产优先受偿。破产房企的购房者针对其够买的商品房享有超级优先权；建设工程价款债权人就其建设的工程享有优先于有财产担保债权人但劣后于购房者的优先受偿权。

[6]《四川省成都市中级人民法院国家税务总局成都市税务局关于企业破产程序涉税事项合作备忘录》规定“人民法院裁定受理破产申请后，破产企业新产生的房产税、城镇土地使用税作为共益债务由破产财产随时清偿”。《安徽省高级人民法院国家税务总局安徽税务局关于企业破产程序中有关涉税事项处理的意见》规定“人民法院受理破产申请后，经人民法院许可或债权人会议决议，企业因继续营业或者破产财产的使用、拍卖、变现所产生的应当由企业缴纳的税（费），管理人以企业名义按规定申报缴纳。相关税（费）依法按照共益债务或者破产费用，由破产财产随时清偿”。河南省《关于企业破产程序涉税问题处理的实施意见》规定“管理人经人民法院许可，为债权人利益继续营业，或者使用、处置债务人财产过程中产生的应当由债务人缴纳的税（费），属于《中华人民共和国企业破产法》第四十一条破产费用中的‘管理、变价河分配债务人财产的费用’”。《贵州省高级人民法院国家税务总局贵州省税务局关于企业破产程序涉税问题处理的实施意见》规定“管理人经人民法院许可或债权人会议决议，为债权人利益继续营业或者因破产财产的持有、适用、拍卖、变现所产生的应当由企业缴纳的税（费），管理人以企业名义按规定申报缴纳。相关税（费）依法按照共益债务或者破产费用，由破产财产随时清偿”。重庆市《企业破产程序涉税事项操作指引（试行）》规定“履行未履行完毕的合同、继续营业、处置财产产生的税费按照共益债务或者破产费用，由破产财产随时清偿”。