作者 | 胡宇翔、杨飞飞、潘昕昀、刘昊洋
机构 | 卓纬争议解决部
*本文为威科先行独家文章，未经授权，谢绝转载
编者按：2022年，作为长期深耕于金融争议解决领域的律师团队，北京卓纬律师事务所金融争议解决团队（“我们”）立足于司法实践，开设了卓纬金融专栏。在近两年的时间里，专栏已以民法典与金融业务为主题连载多篇文章。2023年11月，卓纬金融专栏将开启新主题，就金融领域的破产、投资对赌、受托人责任、证券虚假陈述等前沿热点争议问题逐一分析，并将继续以法律视角观察金融业务，力图以准确、生动、体系化的方式展现金融争议解决实貌。
合并破产主要可分为关联企业实质合并破产（“实质合并破产”）、关联企业程序合并之整体重整[1]（“程序性合并”）和关联企业程序协调之整体重整[2]（“程序性协调”）。其中，程序性合并和程序性协调对于债权人利益影响相对较小，而实质合并破产则对于金融机构债权清收影响较大，金融机构应予重视。实质合并破产是美国破产法基于判例发展而来的一项衡平法规则，具体是指将高度混同的已破产之多数关联企业的资产和债务合并计算，去除关联企业间彼此之债权和担保关系，依债权比例将破产财产分配给被合并企业的所有债权人。[3]
近年来，实质合并破产案件呈井喷式增长，大型企业集团实质合并破产案件大量爆发，如2021年发生的海航集团等321家企业实质合并破产、华信系71家企业实质合并破产、雨润系122家企业实质合并破产，2022年发生的紫光集团7家企业实质合并破产、永达食业149家企业实质合并破产、达州钢铁25家企业实质合并破产、隆鑫系17家企业实质合并破产、华晨地产13家企业实质合并破产。
实质合并破产也是立法机关和司法机关近年来重点关注的问题。2022年8月，十三届全国人大常委会第三十次会议审议了关于检查企业破产法实施情况的报告，会上提出要“建立健全破产企业关联企业实质合并破产”。最高院发布的第29批指导性案例包含3件企业实质合并破产案件。最高院发布的2022年全国法院十大商事案件包括1件企业实质合并破产案件。此外，海南、江西、浙江、四川、陕西、江苏等多地高院发布的典型案例或年度案例也均包含实质合并破产案件。
一、实质合并破产的发展趋势
1. 实质合并破产案件越来越多
（因数据库裁判文书更新速度，2021年和2022年数据可能不全）
实质合并破产在我国经历了一个排斥适用、允许适用、审慎适用、扩大适用的过程，目前实质合并破产案件呈现快速增长的态势。这主要是由于经济下行破产案件增多、我国公司治理存在的普遍性不规范现象、合并破产有助于推动企业重整和重生等造成。
2. 合并规模越来越大

合并规模越来越大是实质合并破产近年来呈现的另一个态势。在海航集团破产程序中，被合并破产的关联企业数量多达321家；在永达食业破产程序中，被合并的关联企业多达149家；在雨润系破产程序中，被合并的关联企业多达122家。
3. 实质合并破产的适用标准不一
（1）各地法院对《破产会议纪要》规定的适用标准理解不一
《破产会议纪要》第32条虽规定；“关联企业实质合并破产的审慎适用。人民法院在审理企业破产案件时，应当尊重企业法人人格的独立性，以对关联企业成员的破产原因进行单独判断并适用单个破产程序为基本原则。当关联企业成员之间存在法人人格高度混同、区分各关联企业成员财产的成本过高、严重损害债权人公平清偿利益时，可例外适用关联企业实质合并破产方式进行审理。”但司法实践中仍存在诸多争议，突出表现在以下几个方面：
第一，单一要件与多重要件的裁判标准不一。《破产会议纪要》虽规定了实质合并破产需具备法人人格高度混同、区分各关联企业财产的成本过高、严重损害债权人公平清偿利益等要件，但不同法院的裁判标准并不统一。有学者统计，现有判例中，法院认定可进行实质合并破产的标准分为两类：第一类为单一标准，以“人格混同”或“人格高度混同”作为认定能否进行合并破产的唯一标准；第二类为多重要件标准，以法人人格混同为基础标准，同时附加“资产难以分离”“分离经济成本高”“严重损害债权人公平清偿利益”等辅助标准。[4]
第二，高度混同的判断标准不一。在关联企业实质合并破产案件中，部分法院以“人格混同”作为裁定理由，部分法院以“人格高度混同”作为裁定理由，还有部分法院以“法人人格不独立”为裁定理由，法院虽基本都从财务混同、人员混同、管理混同、业务混同、经营场所混同等角度进行具体判断，但判断角度的范围并不一致，且对于混同到何种程度才达到高度混同的判断往往取决于个案法官的自由裁量。此外，对于是否应考虑混同持续时间、混同状态在破产时是否已终结等因素，不同判例的观点亦不相同。
第三，“严重损害债权人公平清偿利益”的认定标准不一。从过往判例看，多数法院在已认定构成高度人格混同的情况下，一般即会笼统论述实质合并破产有利于债权人整体利益，但并不进行实质判断。事实上，实质合并破产后，资产不好的关联企业债权人债权清偿率会提升，但资产相对较好的企业债权人债权清偿率无疑会被拉低，此时，“严重损害债权人公平清偿利益”如何判断需要慎重考虑与分析。然而，过往判例在是否对此进行实质判断及判断标准等问题上均不统一。当然，亦有观点认为，关联企业实质合并破产制度的价值取向在于贯彻债权人公平受偿原则，纠正不当关联关系对各企业债权人的利益损害，打破关联企业成员内部独立人格和有限责任的围墙，实现破产法律制度的公平和效率价值，在此情况下，实质合并破产自然利于关联债权人的整体公平受偿。
（2）地方法院规定对《破产会议纪要》设定的认定标准进行了突破
近年来，多个地方法院在其出台的司法文件中对实质合并破产的适用范围进行了扩张，突破了《破产会议纪要》原规定的构成要件。比如，北京一中院发布的《关联企业实质合并重整工作办法（试行）》即规定在重整必需、节省破产成本等情况下，即便不满足高度混同要件，亦可进行实质合并破产。具体下文会有论述。
4. 选择性适用的问题比较突出
结合以往经验，在基本满足《破产会议纪要》规定要件的情况下，是否进行实质合并破产，往往取决于破产法院、地方政府、破产管理人、破产重整投资人的态度，受破产重整方案影响较大，债权人申请实质合并破产的成功率较低。鉴于在满足构成要件的情况下《破产会议纪要》规定的是“可”例外适用关联企业实质合并破产，而非必须适用，法院或管理人在过往司法实践中往往将是否进行实质合并破产与采取何种破产重整方案一并考量，选择性适用的问题比较突出。
二、实质合并破产对于金融机构的主要影响
（一）影响无担保主债权的清偿率
实质合并破产后，所有被合并企业被视为一个主体，债权受偿率亦将统一。如果被纳入合并范围的关联企业财产状况和负债情况差于债务人，金融机构无担保债权的清偿率无疑将被拉低。反之，如果被纳入合并范围的关联企业财产状况和负债情况优于作为金融机构债务人的关联企业，则合并破产将提高金融机构债权的清偿率。比如：
（二）影响被合并破产的关联企业人保的实现
如债务人和作为保证人的关联企业被实质合并破产，所有被合并企业被视为一个主体，金融机构原能通过两个破产程序分别受偿的债权，将可能仅能通过一个破产程序，以一笔债权受偿，实际使被合并破产的关联企业人保归于消灭，严重影响债权受偿率。比如：
（三）影响关联企业股权质押/让与担保的实现
对于拟合并主体是否须以关联企业均具备《破产法》规定的破产情形为前提，现行司法实践存在争议，有分别达到破产界限和在整体上达到破产界限两种观点。在质押/让与担保股权的关联企业（资产抵债）被纳入实质合并破产范围的情况下，即便质押股权的目标公司资可抵债，合并破产很可能使得金融机构的股权担保丧失价值或实际无法实现。
（四）破产管辖的移送
《破产会议纪要》第35条规定：“采用实质合并方式审理关联企业破产案件的，应由关联企业中的核心控制企业住所地人民法院管辖。”一旦金融机构的债务人或担保人不是核心控制企业，按照前述规定，被合并破产之后，整个破产案件应移送至核心控制企业所在地或其他法院管辖，司法实践中这种处理方式比比皆是。
（五）重整投资和资产盘活的有效手段
如前所述，各关联企业进入破产重整程序后，因单个企业无法单独完成生产、销售工作导致其单独的重整价值有限，而实质合并破产将有助于对关联企业间的产业链进行有效整合、提高重整成功率。因此，实质合并破产是金融机构参与破产重整投资或进行资产盘活可利用的有效手段。
三、实质合并破产的适用标准
（一）实质合并破产的构成要件
《破产会议纪要》第32条规定：“当关联企业成员之间存在法人人格高度混同、区分各关联企业成员财产的成本过高、严重损害债权人公平清偿利益时，可例外适用关联企业实质合并破产方式进行审理。”根据前述规定，适用实质合并破产需满足四个要件：构成关联企业、构成高度人格混同、区分各关联企业成员财产的成本过高、单独破产严重损害债权人公平清偿利益。但《破产会议纪要》对于各个要件的规定较为概括，司法实践各地法院认定标准不一。[5]本文在对过往司法判例进行梳理的基础上，对法院在认定是否适用实质合并破产时的考察因素进行了总结与分析，具体如下：
1. 是否构成关联企业
关联企业，是指与其他企业之间存在直接或间接控制关系或重大影响关系的企业，如：（一）在资金、经营、购销等方面，存在直接或者间接的拥有或者控制关系；（二）直接或者间接地同为第三者所拥有或者控制；（三）在利益上具有相关联的其他关系。[6]实践中，一般有下列关系之一的，可认定构成关联关系：（1）相互间直接或间接持有其中一方的股份总和达到25%或以上的；（2）直接或间接同为第三者拥有或控制股份达到25%或以上的；（3）企业与另一企业之间借贷资金占企业自有资金50%或以上，或企业借贷资金总额的10%或以上是由另一企业担保的；（4）企业的董事或经理等高级管理人员一半以上或有一名常务董事是由另一企业所委派的；（5）企业的生产经营活动必须由另一企业提供特许权利（包括工业产权、专有技术等）才能正常进行的；（6）企业生产经营购进的原材料、零配件等（包括价格及交易条件等）是由另一企业所控制或供应的；（7）企业生产的产品或商品的销售包括价格及交易条件等是由另一企业所控制的；（8）对企业生产经营、交易具有实际控制力/效果/权的其他利益上相关联的关系还包括家族、亲属关系等。
2. 是否构成高度人格混同
人格高度混同如何判断，是过去司法实践在认定实质合并破产中最大的争议问题之一。相关争议主要集中在：第一，以“人格混同”还是“人格高度混同”为认定标准，何种混同程度才构成人格高度混同；第二，人格混同应从哪些角度判断；第三，混同持续时间、混同状态在破产时是否已终结等是否应作为考量因素。
关于人格混同的认定标准，最高院2019年11月8日印发的《九民会议纪要》第10条对人格混同之判断进行了固定，实践中，多数法院亦参照相关规定进行判断。但亦有部分观点认为，实质合并意义上的人格混同标准，不同于公司法意义上的人格混同，实质合并标准的核心应当是财产混同程度与区分成本高低，至于经营场所混同、人员混同不过是辅助性的补强要素。[7]
关于实质合并破产的判断角度，从过去司法实践看，多数案例从财务混同、人员混同、管理混同、业务混同等四个角度进行判断，亦有部分案例将经营场所混同作为判断角度之一。关于各个角度的具体考量因素，主要如下：
实质合并破产中高度人格混同的考量因素
财务混同
1. 是否受实际控制人或控股股东统一的货币资金管理和资金支取管理，资金是否长时间持续被统一归集、无偿调拨
2. 是否受实际控制人或控股股东统一的贷款发放管理
3. 是否存在大量的没有基础交易关系的往来款项，超出关联交易的正常范围
4. 是否存在大量互保行为，超出关联交易的正常范围
5.是否存在资产相互占有、难以区分等资产混同情况
人员混同
1. 是否存在交叉任职情况
2. 工资具体由谁发放
管理混同
1. 是否受实际控制人或控股股东统一的制度管理
2. 重大投资、融资、贸易等经营性行为是否被进行全方位管理，资产处置、担保、股权转让、质押等事项是否需履行集团审批
3. 印章的保管和使用是否受到不同程度的控制
4. 人事管理、业绩考核是否受到统一安排或者不同程度的控制
5. 行政采购等管理性行为，是否受到不同程度的控制，公司自身是否缺乏对于重大管理事项实质意义上的决策权
6. 业务是否受统一安排或控制
7. 经营场所等是否混同，缺乏相应独立性
业务混同
1. 业务是否受统一安排或控制
2. 是否存在市场和客户的重合
3. 区分各关联企业成员财产的成本是否过高
从过去判例来看，在资产严重混同和存在大量债务、不明往来款的情形下，一般即可认为区分关联企业的成本过于高昂。事实上，多数法院在认定构成高度人格混同的情况下，一般也直接认为案件符合区分各关联企业成员财产的成本过高之情形，而不作实质性分析。
4. 适用实质合并破产是否有利于债权人整体利益
关联企业实质合并破产制度的价值取向在于贯彻债权人公平受偿原则，纠正不当关联关系对各企业债权人的利益损害，打破关联企业成员内部的独立人格和有限责任围墙，实现破产法律制度的公平和效率价值。关联企业实质合并破产的适用前提是构成高度人格混同，即关联企业已不具备独立法人人格且财产难以区分，在此情况下，实质合并破产似乎确有利于公平保护部分关联债权人的利益，防范破产欺诈行为，但是否有利于债权人整体利益似乎难以判断。从过往判例来看，法院在认定构成高度人格混同的情况下，一般即会认定实质合并破产有利于债权人整体利益，并不作过多实质性判断。关于该要件的判断标准，有学者提出应从实质合并的整体处置方式所带来的资产正向收益提升、重整价值提高与实质合并所避免的现有资产更大损耗两方面判断。[8]
（二）地方法规或司法文件的新突破
《破产会议纪要》第33条虽规定“人民法院在审查实质合并申请过程中，可以综合考虑关联企业之间资产的混同程序及其持续时间、各企业之间的利益关系、债权人整体清偿利益、增加企业重整的可能性等因素”，但前述因素需建立在满足纪要第32条四要件的基础之上。近年来，经济下行导致大企业集团系统性破产的情况明显增多，各地对于实质合并破产的认定标准似有放宽，并出台了一系列突破性规定，主要为：
序号
发布机关
文件
突破性规定
1.
海南省人大及其常委会
海南自由贸易港企业破产程序条例
第8条：关联企业成员之间存在关联企业成员因人员、经营、财产等混同导致法人人格高度混同的，或者区分各关联企业成员财产的成本过高、严重损害债权人公平清偿利益的，管理人或者符合本条例第六条的申请人可以向人民法院申请适用关联企业实质合并破产方式进行审理。（采用“或”，放宽认定标准）
2.
山东高院
《山东省高级人民法院企业破产案件审理规范指引（试行）》
第200条：人民法院在审查实质合并申请过程中，可以综合考虑关联企业之间资产的混同程度及其持续时间、各企业之间的利益关系、债权人整体清偿利益、增加企业重整的可能性等因素，在收到申请之日起三十日内作出是否实质合并审理的裁定。（将重整作为重要考虑因素，并明确可综合考虑各因素决定是否进行实质合并破产，似乎并不要求各要件均同时具备，多地高院均出台类似规定）
3.
北京一中院
《北京市第一中级人民法院关联企业实质合并重整工作办法（试行）》（2022年4月28日发布并实施）
第7条：关联企业部分或全部成员存在法人人格混同，虽不符合前款规定的高度混同标准，但其已经分别符合企业破产法第二条规定的情形，且关联企业符合下列情形之一的，也可以适用实质合并重整程序：
（一）由于企业运营、资产配置等客观原因，上述成员的加入为整体重整所确实必需，且实质合并重整预计将不损害个别债权人的清偿利益；
（二）由于节省区分和清理成本、降低破产费用等原因，上述成员加入实质合并重整预计将使全部债权人受益。
脚注：
Footpoints：
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[1] 关联企业程序合并之整体重整是指在各关联企业独立法人人格未实质混同下，将关联企业共同纳入一个重整程序。
[2] 关联企业程序协调之整体重整是指对从根本上不存在股权控制关系且未发生实质混同的关联企业，在并行的几个破产程序中，通过法院信息的沟通、管理人协作，保持关联企业之间的协调效应，实现关联企业的整体重整。
[3] 赵惠妙、左常午：《我国关联企业实质合并破产的裁定标准》，载《法律适用》2022年第4期。
[4] 赵惠妙、左常午：《我国关联企业实质合并破产的裁定标准》，载《法律适用》2022年第4期。
[5] 除对各个要件的认定标准不一外，司法实践中在认定适用实质合并破产时采用单一标准还是复合标准的问题上争议也极大，下文具体阐述。
[6] 上海立成石油化学贸易有限公司诉杭州万利合成有机化工有限公司、浙江杭宝集团有限公司买卖合同纠纷案，上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初20431号民事判决书。
[7] 王静：《实质合并破产法律制度构造研究》，法律出版社2021年版。
[8] 王静：《实质合并破产法律制度构造研究》，法律出版社2021年版。
作者介绍
胡宇翔
卓纬律师事务所 合伙人
专业领域：金融商事争议解决、资产处置
电    话：+86 10 8541 9603
电子邮件：[email protected]

胡宇翔律师为卓纬争议解决部合伙人，专注于金融争议解决及资产处置，近10年曾代表超过30家大型金融机构及国企处理各类重大疑难案件，并担任多家金融机构的常年法律顾问。胡宇翔律师入选2022-2023年LEGALBAND中国顶级律师排行榜，是2021年度LEGALBAND客户首选：新锐合伙人15强，2019年度LEGALBAND中国律界俊杰榜30强，北京市律师协会涉外律师人才库成员。
杨飞飞
卓纬律师事务所 合伙人
专业领域：争议解决
电    话：+86 10 8541 9629
电子邮件：[email protected]
杨飞飞律师为卓纬争议解决部合伙人，执业领域主要专注于金融、商事争议解决，不良资产处置及破产。曾代表中国建设银行、中国民生银行、厦门国际银行，平安信托、中粮信托，华融资管、银河金汇，中信证券、中山证券，中粮集团、中粮地产、中国电建等大型国有企业和金融机构参与在最高法院、各地高院、金融法院、仲裁委的各类重大、疑难、二审、再审和抗诉案件，并为中国民生银行、电建地产、中粮地产等就其复杂风险事项处置提供专项法律服务。
潘昕昀
卓纬律师事务所 律师
专业领域：金融商事争议解决
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电子邮件：[email protected]
潘昕昀律师为卓纬律师事务所争议解决部成员，主要执业领域为金融商事争议解决及资产处置，曾为中国华融、华融资本、国新证券、中粮集团、厦门国际银行、世纪金源、平安保险等金融机构和大型企业提供法律服务，并代表客户在各级法院处理纠纷。
刘昊洋
卓纬律师事务所
专业领域：争议解决
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刘昊洋为卓纬律师事务所争议解决部成员，于2021年加入北京卓纬律师事务所，持有中国法律职业资格，专注于金融、商事争议解决业务。
实习生王梦婷对本文亦有贡献
* 以上作者均来自卓纬争议解决部
卓纬争议解决部金融争议解决组专注于金融领域的诉讼仲裁、资产处置和新型交易的风险诊断，在各级法院及仲裁委代表金融机构处理担保合同、信托资管、虚假陈述、信用保险、名股实债等复杂争议，为金融机构打赢了多个重要攻坚战。依托于丰富的实操经验，团队被多家大型金融机构聘为常年法律顾问，在多个大额债权清收类项目中协助客户回收了超出客户预期的款项，并为银行、信托、证券、保险等领域客户的新型交易提供法律风险论证。
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