作者：Ruth Wang, Columbia MSCS
一审：林梓浩，GULC LL.M.
二审：夏润，杜伦大学 LL.M.
编辑：刘潇阳，UCH J.D.
参考裁定：Whole Woman’s Health v. Jackson, 594 U.S. ___ (2021)
（图片来自源于网络）
得克萨斯州（以下简称得州）参议院第8号法案（以下简称SB8）于2021年9月1日正式生效。作为全美最严堕胎法之一，该法案禁止医生在检测到胎儿心跳后堕胎，而胎儿心跳一般在怀孕6周后就可以被检测到。SB8明显违反美国最高法院在Roe v. Wade案和Planned Parenthood v. Casey案中确立的宪法标准，即各州不得在胎儿能独立存活（viability，一般认为是怀孕24周后）前禁止堕胎。但是直到今天，仍然没有任何一个联邦法院发出针对SB8的临时禁制令或宣告其违宪。
SB8采用了极为反常的“私人检察长（private attorney general）”制度——任何人都可以起诉提供、帮助或教唆实施SB8所禁止的堕胎行为的人（但不包括孕妇本人）。原告胜诉后可以获得至少10,000美元的赔偿、律师费和禁制令。同时，SB8禁止真正的检察长执法，政府和政府官员都不得通过SB8提起诉讼。
虽然媒体已经广泛报道了SB8的内容，但非法律专业人士不一定能理解为何得州要采取如此反常的制度。如果是为了打击堕胎，同时允许政府和私人执法难道不是更加有效吗？事实上，得州的目的是通过这个制度阻止针对SB8发起的进攻型宪法诉讼。在联邦法院无法事前审查SB8的前提下，为了规避法律风险，大多数提供堕胎服务的诊所和医生已经自觉中止他们的业务。本文将解析得州如何通过私人检察长制度逃避宪法审查，以及哪些可能的法律改革可以填补现行法律的漏洞。
宪法诉讼的两种形态
作为违宪审查鼻祖的美国并没有为这个制度发明新的程序。宪法诉讼仍然必须遵循一般的诉讼程序，并且大致分为以下两种类型。
防御型宪法诉讼（事后审查）：在诉讼对方援引某条法律后，己方援引宪法作为抗辩（defense），主张对方依据的法律违宪。例如在第一个承认宪法隐私权的判例Griswold v. Connecticut案中，州政府依据反避孕法拘捕并起诉了开设避孕诊所的被告，被告辩称该法律因违宪而无效；最高法院支持了被告的主张，这个刑事诉讼也就因为无法可依而被驳回。
进攻型宪法诉讼（事前审查）：在还未违反可能违宪的法律，或者已经违反该法律但是还未受到政府制裁时，起诉负责执法的政府官员，请求法院作出宣告该法律违宪的宣示性判决（declaratory judgment），并对被起诉的政府官员下达禁止执行该违宪法律的禁制令（injunction）。例如在确立宪法堕胎权的Roe案中，Roe就是在寻求堕胎前起诉当地检察官，请求法院下达禁止检察官因堕胎起诉她的禁制令。不过最终最高法院只是单纯宣告涉诉法律违宪，并没有向被告检察官发出禁制令，因为Roe在漫长的上诉过程中已经把孩子生了下来。
值得注意的是，我们经常说最高法院“推翻（strike down）”了一条法律。从形式主义的角度说，这种说法是错误的。任何法院都没有从法典中删除一条违宪法律的权力。但是从现实主义的角度说，如果最高法院宣告一条法律违宪，这个判例会对全国所有法院（包括州法院）形成拘束力，法院不可以再适用这条法律，事实上与废止这条法律无异。
由于可以事前提起诉讼，进攻型宪法诉讼显然对主张宪法权利的人来说更有利。而得州立法者在SB8中设立私人检察长制度的目的就是为了规避进攻型宪法诉讼。因为没有任何一个得州行政官员负责执法，所以堕胎权利活动者无法找到合适的被告提起进攻型宪法诉讼，联邦法院也没有合适的对象可以下达禁制令。
起诉全体得州法官和书记员
SB8成为法律后，Whole Woman’s Health（以下简称WWH）在得州西区联邦地区法院起诉了三类被告：数名得州行政官员、得州法官和书记员各一位，以及一个反堕胎活动家，并请求法院允许其以全体得州州法院法官和书记员为被告提起集体诉讼。宪法学者普遍认为针对得州州法院法官和书记员的诉讼最有可能成功。
WWH认为，尽管SB8禁止政府通过行政官员直接执法，但本质上政府仍然借私人原告和法官之手间接参与了执法，SB8的强制力的来源乃是州法院作出的判决。WWH诉请联邦法院下达临时禁制令，禁止被告书记员接受任何基于SB8的诉讼，禁止被告法官作出有利于SB8诉讼原告的判决；在集体诉讼中，对全体得州州法院书记员和法官下达同样内容的临时禁制令。WWH寻求的禁制令确实可以完全阻止SB8的实施，那么，联邦法院是否有权发出这样的禁制令呢？
主权豁免与中间上诉
在法院审理WWH的临时禁制令请求前，WWH首先需要跨过一道任何民告官案件都无法绕开的门槛——主权豁免。
法谚有云：国王不可能犯错（The King can do no wrong），在英国普通法中，国王作为主权者不可以被诉。建国之初，最高法院曾以4:1判决这个来源于君主制的普通法规则在共和政体的美国没有适用空间，因此一州公民有权在联邦法院起诉另一州政府，但宪法第十一修正案推翻了该判决。根据最高法院后续判例，主权者（包括合众国、各州和印第安部落）一般不可以被诉，除非主权者同意应诉。但是，最高法院在Ex parte Young案中指出，当州政府官员试图执行违宪法律时，不能认为他此时能代表作为主权者的州政府，因此例外允许州政府官员被诉。只不过原告只能寻求预防性救济（如禁制令和宣示性判决），不可以诉请金钱赔偿等补偿性救济。因此大多数进攻型宪法诉讼名义上的被告都是政府官员而不是政府本身。
不过，Ex parte Young规则本身只适用于行政官员，甚至判决文本明确表示其不适用于州法院。尽管如此，地区法院仍然决定在本案中扩张Ex parte Young案逻辑，裁定所有政府官员被告，包括法官和书记员，都不享有主权豁免。政府官员被告立即就这个裁定向联邦第五巡回上诉法院提起中间上诉（interlocutory appeal）。地区法院遂自行中止（stay）了涉及政府官员被告的审理程序，等待上诉结果；之后上诉法院对地区法院下达了中止所有后续审理程序的行政中止令（administrative stay）。
一般来说，基于司法效率和对下级法院的尊重，只有下级法院作出最终判决后，双方才可以提起上诉。但是不承认主权豁免的裁定是例外。因为主权豁免并不只是保证主权者不受不利判决拘束（immunity from liability），主权豁免的本质在于主权者根本不需要应诉（immunity from suit）。如果初审法院错误地裁定被告不享有主权豁免而继续审理，那么主权者将遭受无法弥补的损失（因为主权者不得不应诉已然是既成事实）。总之，政府官员被告不仅有权立即提起上诉否定主权豁免的裁定，而且上诉过程中初审法院的程序一般来说应当中止。
这对WWH造成了两个重大不利影响：地区法院无法进行临时禁制令听证会，也无法决定是否允许WWH提起针对全体得州法官和书记员的集体诉讼。因此，WWH紧急请求最高法院撤销上诉法院的中止令并径行对被告发出临时禁制令。9月1日得州时间零点，SB8生效，最高法院仍没有任何动作。大约24小时后，最高法院5-4驳回了WWH的请求。首席大法官Roberts和3位民主党大法官各自撰写了反对意见。
最高法院多数在一份不到一页半的意见中指出SB8存在严重的宪法问题，但是本案也提出了“复杂而新颖的程序问题”。最高法院“只能对人发出禁制令，不能对法律发出禁制令”，因此原告必须找到合适的被告。多数意见指出WWH起诉的三类被告都不一定适格：得州行政官员无执法权；Ex parte Young规则不适用于州法官，得州法官和书记员可能享有主权豁免；唯一的私人被告已向法院提交宣誓书表明自己现在没有提起SB8诉讼的意图。在这种情况下对任何被告发出临时禁制令都是不合适的。至此，可以说得州逃避联邦法院事前宪法审查的赌注暂时成功了。
（图片来源于网络）
后续诉讼
9月6日，联邦司法部长Merrick Garland宣布代表合众国起诉得州。根据最高法院判例，各州不得对合众国主张主权豁免。合众国作为原告可以绕开使WWH头疼的主权豁免问题。
9月19日，Braid医生向《华盛顿邮报》表示，他在得州为一位孕妇提供了堕胎服务，并且事前确认了胎儿已有心跳活动。这很有可能成为第一个关于SB8的防御型宪法诉讼案例。截止当地时间9月22日，已有两人起诉Braid医生。
最高法院已对另一个堕胎案（Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization）下达了调卷令（certiorari），预计最晚会在明年6月底宣判。如果最高法院决定推翻Roe和Casey案，否定宪法堕胎权，则本文讨论的所有程序问题对堕胎权来说都将失去实际意义。一个流传甚广的笑话说，律师的超能力就是把一切法律问题转化为程序问题，但至少在SB8案件中，实体问题可能会比程序问题先得到解决。
结论
堕胎是一个高度政治化的议题，本案中最高法院大法官的投票也完全符合他们的政治观点。但是正如很多宪法学者指出，私人检察长制度已将所有宪法权利置于危险之中。民主党执政的州完全可以通过类似的禁枪法案，公然违反最高法院有拘束力的宪法判例，逃避事前审查。SB8可能短期内对共和党代表的价值有利，但是最终会对美国的宪政制度带来不可控的后果。以下改革措施或许可以填补现行法律的漏洞。
一、限制或废除主权豁免。就WWH案本身而言，只需要扩张Ex parte Young规则适用于州法院法官和书记员即可满足原告诉求。但更进一步地，最高法院应当逐步推翻宪法第十一修正案文本无法支持的主权豁免规则。国会也可以依据宪法第十四修正案第五款的授权在民权案件中废除州的主权豁免。当然，如果要完全废除主权豁免则必须通过新的宪法修正案废止宪法第十一修正案。
二、扩大起诉权（standing）。多数宪政民主国家有专门的宪法诉讼程序，符合条件的申请者可以直接请求最高法院或宪法法院抽象审查一条法律的合宪性。尽管最高法院声称“本院只能对人发出禁制令，不能对法律发出禁制令。”但是从效果上来说，最高法院现行的违宪审查制度与后者无异。不妨正式承认最高法院的抽象违宪审查权，防止最高法院以程序问题为借口逃避维护宪法权利的责任。这个改革措施需要新的宪法修正案，或者需要最高法院大幅改革关于起诉权（standing）和救济的现行判例法。
这些改革建议只针对SB8提出的程序问题，独立于是否应当承认堕胎权是宪法权利等实体问题。不论选民和最高法院大法官对宪法权利的理解可能存在何种分歧，都不应该操纵司法程序阻止人民主张宪法权利。这些改革措施或许可以让人民请求法院审查实体宪法问题的努力稍微容易一点。
参考文献
U.S. Const., amends XI, XIV.
Chisholm v. Georgia, 2 U.S. 419 (1793).
Ex parte Young, 209 U.S. 123 (1908).
Griswold v. Connecticut, 381 U.S. 479 (1965).
Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973).
Planned Parenthood v. Casey, 505 U.S. 833 (1992).
Whole Woman’s Health v. Jackson, 594 U.S. ___ (2021).
Act of May 19, 2021, 87th Leg., R.S., SB 8, effective Sept. 1, 2021.
Michael Dorf, Texas Could Not Get Away with This Absent SCOTUS-Created Limits on Constitutional Adjudication, Dorf on Law (7 Sept.2021),http://www.dorfonlaw.org/2021/09/texas-could-not-get-away-with-this.html.
Alan Braid, Opinion: Why I violated Texas’s extreme abortion ban, Washington Post (19 Sept.2021),https://www.washingtonpost.com/opinions/2021/09/18/texas-abortion-provider-alan-braid/.
Whole Woman’s Health et al. v. Jackson et al., Center for Reproductive Rights (last visited 24 Sept.2021),https://reproductiverights.org/case/texas-abortion-ban-whole-womans-health-jackson/.
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