张成：中国企业刑事合规的困境与出路

虽然国际范围内的企业合规早已开始，但企业合规为国内律师业界、企业界所熟知仍是近三年的事情，与中兴事件、孟晚舟事件关系密切——尽管背后有着复杂的经济、政治背景，但是普遍都是以法律外衣的形式出现，其中也都暴露出了明显的海外拓展管理经验不足，尤其是对刑事风险重视不够、刑事合规意识淡薄的问题，给了美国司法机关“借题发挥”的空间¹。因此，建立一套有效的企业刑事合规激励制度，是企业想要稳健发展必须要重点关注的企业建设内容之一，接轨国际通行的企业刑事合规制度是我国企业发展壮大的必然需求，尤其是已经完成国内掘金想要走出去的成长期企业必须完成的毕业升学考试、通行证和护身符。

毛主席教导我们，“学习有两种方法：一种是专门模仿；一种是有独创精神，学习与独创结合²”。因此，学习、模仿先进经验并研究我国企业合规实际，学习与独创结合，才是我国企业刑事合规的出路。

一、国内企业合规的

理论与实践概况

我国“企业刑事合规”概念这两三年来虽然炒得非常热闹，但实务中律师界的热情、热度偏重于企业界、立法和司法界。实践中真正开展了刑事合规的企业案例在我国非常罕见，真正因企业合规受益的案例一方面极为稀缺，一方面鲜为人知且宣传力度不够。企业合规外热内冷，面临着观念上和实操层面的双重瓶颈，与接轨国际化合规标准的迫切需要不相适应，亟待突破。

（一） 企业合规的立法概况的

热与冷

国家各部委合规类指导文件热闹出台。以2016年4月国资委发布《关于在部分中央企业开展合规管理体系建设试点工作的通知》、2017年5月习近平总书记主持召开中央全面深化改革领导小组第三十五次会议审议通过的《关于规范企业海外经营行为的若干意见》，提出“加强企业海外经营行为合规制度建设”、2018年11月2日《中央企业合规管理指引（试行）》正式生效为标志，中国的企业（刑事）合规有了一系列纲领性的制度设计。

易言之，我国企业合规立法遇冷——现有合规规范性文件位阶低。

现有的全国人大及其常委会出台的法律未见关于“企业刑事合规制度”的概念、相关义务性规范及配套措施。例如：银监会出台的工作指引就属于部门规章，规定过于理论化、可操作性不强，实践中并未得到有效执行。

有学者将针对某一商业领域出台的系列刑事法规范性文件，解读为国内刑事合规的立法依据，在刑法的预防功能和我国刑事合规专门立法尚未出台的情况下，似乎一定程度解决了刑事合规在立法层级问题上与国际接轨的差距³。笔者认为，在缺乏合规激励等配套机制刺激下的某领域的刑事法规，与国际通行的刑事合规机制仍有本质的区别，前者是通过刑罚实现预防目的，后者是通过预防实现避免刑罚的目的——即使是在我国现有刑事立法的基础上，展开我国立法现状下的企业合规制度构想，在立法⁴层面吸收、借鉴、改造西方发达国家经实践检验切实可行的企业合规激励机制仍然必不可少，是需要国企企业合规各界需要思考的出路。

（二）国内企业合规领域的

理论研究的热与冷

著作、文章、讲座、论坛、中心热。近三年来，律师界对“企业刑事合规”的热情始终不减，以论著、讲座、论坛等形式遍地开花，呈现一派热闹景象。企业合规与刑事法律风险防范研究中心作为大成刑辩学院下设的八个研究中心之一，成立于2016年，正是国内企业刑事合规兴起之时。有些律师具有国际领域合规业务的长期经验和背景，近年来也在这一领域大放异彩⁵，以其在合规实务的卓越智识成为国内企业合规领域的领军人物。一时间，企业合规业务得到国内律师界空前重视。但是由于企业合规领域的复杂性，绝大部分律师还不具备在刑事非诉领域新“蓝海”领域的跑马圈地的实力，表现在：

国内企业刑事合规理论研究难以深入，实务理论研究资料少。针对我国企业刑事合规的实务操作的理论研究几乎为零⁶。就著作文章而言，在中国知网期刊和硕博数据库为文献来源，以“企业刑事法律风险”为关键词，相关文章高达16万3千余篇，但其中同刑法学科相关联的论文约占5%，其他学术论文都集中在管理学、经济学、法学专业领域。若将“企业刑事法律风险”限定为“篇名”搜索，相关期刊只有19篇，且鲜见有对企业刑事合规设计的本土现状和问题的深入研究和展望式的设计构想或者对具体企业刑事合规系列问题的深入剖析探讨。例如，在华东师范编撰的《企业合规》一书中，企业刑事合规只在第十二章即最后一章有简要的述及。除了列举了一些刑事合规针对的罪名之外，关于如何开展刑事合规、刑事合规在我国企业的运行情况、运行当中的问题，都没有深入探讨。

企业刑事合规讲座主要内容基本限于常见罪名的知识普及。有人形象地总结称有些讲座就是“律师的自我传销课”，其内容基本限定在用惊悚的真实案例“吓唬企业家”、通过用“中国的企业家不是在监狱里就是走在通往监狱的路上”这样的警世通言，通过委婉提醒企业家反思原罪并“毁灭证据”实现“预防”目的。企业家们除了在课程上听得津津有味，讲到痛处“红红脸、出出汗”，扫个微信加个好友，就算课程的成功；至于通过一堂讲座拓展或开展企业刑事合规非诉业务，那是授课者和听课者都没有指望过的。偶有听闻在企业和企业家遭遇刑事风险之初开展的以应对侦查、防止“被犯罪”为目的的刑事风控非诉业务，对律师创收的贡献也十分有限。

论坛参与主体两头冷、中间热。北京大学陈瑞华教授《企业合规制度的三个维度》认为，刑事合规至少是三方主体的共同努力：企业、立法、律师。而当前我国“刑事合规热”，著作、讲座、论坛、研讨会，几乎都以律师同仁为主体，律师热度和参与度似乎远高于政府层面、高于立法关注、高于企业自身，自己闭门造车的多，对企业界的影响极其有限；实操层面，刑法激励机制的空白、政府强制力不足等等配套措施后继乏力，一系列“合规指南”的落地生根困难重重。这些论坛、研讨会和理论研究当然仍具有重要意义，但无疑也是舍本逐末的，如何调动企业界、立法界的参与热情，是需要我们着手规划的重要课题。

二、国内企业刑事合规的

困境

实践中我国企业中的“企业刑事合规”部门，多系中、大型企业出于防止企业利益被员工个人侵吞、窃取的目的，以企业内部员工反腐败调查为工作对象和工作内容，这一职责由企业内设法务（类似纪检）部门一体承担，与国际通行的“企业刑事合规”概念相去甚远。而绝大多数中小型企业出于成本、管理理念、法律意识淡薄等因素通常不会设立法律风险防控部门。几乎所有类型的企业与律师和律师事务所就刑事事由的合作，通常是就事论事的事后应对处理，与普通刑事辩护业务或者为刑事被害人提供的法律服务无甚区别。

（一）“人情社会”和企业发展阶段对企业刑事合规业务的影响

国人几千年的思维习惯，趋利避害讨彩头，爱听“吉利话”，回避问题，不谈风险嫌晦气。企业和企业家的普遍心理状态是“刑事合规再重要、刑事风险再可怕，为了利润也必须冒险一博；倒霉的事不会落到自己的头上，即使落到自己头上，事后找关系也比事前防范有用”。

企业管理在文化和社会责任承担上的初级阶段特征。我国的中小企业甚至是小微企业数量庞大，企业自身生存、成长的需要同规范的企业刑事合规的要求包括建立这样的合规机制所需要的最基本的人、财、物力的需求的冲突可以想见。在中国企业的发展中期，企业所面临的竞争对手更加强大、政商关系更加复杂，商机更难预控和把握，刑事风险开始隐藏在经营行为中与之相伴而生，企业家心知肚明又难以独善其身。根据社科院发布的《企业社会责任蓝皮书（2018）》显示，2018年，中国企业300强社会责任发展指数为34.4分，整体仍处于起步者阶段。同时，2018年的企业社会责任发展指数与2017年相比降低了3分，跌至2015年水平。“我们的商界、我们的社会文化至今仍未建立起一种冷静、理性、合规的尊崇和基本信念，缺少对一种简单而普适的商业逻辑的尊重，缺少对公平透明的游戏规则的遵守，缺少对符合人性的商业道德的敬畏⁷”。

（二）立法问题、合规激励机制

的缺失导致国内企业合规系统

疲软

由于我国未建立企业合规刑事激励机制，对企业和企业家的刑事问责机制具有事后性、不可逆性——这种激励、监督和问责机制的缺失，使得企业没有开展合规机制的主动性、驱动力和压力。即使建立了合规制度，也多半是形式上的装饰。商业博弈的残酷性，导致打擦边球、潜规则盛行、灰色地带和原罪问题难以避免，所谓“劣币驱逐良币”。

例如，金融领域刑事合规也是我国开展最早的领域之一⁸。但根据近年来金融领域刑事犯罪案件的高发态势，金融合规监管未起到应有作用，甚至是无所作为，是我国现在企业刑事合规理论、实践问题的缩影。

以传统金融机构的监管合规立法体系为例，笔者在办理金融机构高管犯罪案件中发现，金融机构作为关系国家命脉的重要一环，仅立法上存在的问题就十分突出。在涉金融类的罪名当中，如果严格适用“罪刑法定”原则，对罪刑规范中关于“国家规定”的严格解释，就能使一批案件处理陷入两难，原因就在于可适用的适格“国家规定”过于纲领化，而具体的规范性文件又不具有“国家规定”的效力等级。立法的滞后在具体个案的司法过程中显露出来，而追求实体公正的司法惯性又通常对这种滞后所造成的影响反应迟钝。刑罚这把双刃剑在有限的保护和恢复金融秩序的同时，对金融领域的创新积极性和健康有序发展的打击无疑是巨大的。

而美国金融行业最早在20 世纪30 年代，在政府加强金融行业监管的趋势下，提出了“合规”( Compliance) 一词，并将合规作为一项选择性的监管举措广泛应用于美国银行业的风险监管实践。严格的合规监管措施保障了美国银行业乃至整个金融系统数十年的稳定发展⁹。

（三）国内企业刑事合规的

外在环境不容乐观

在一名刑事专业律师眼中，恶劣的司法环境对企业刑事合规落地的不良影响如鲠在喉。

尤为显著的表现在政商关系问题上。在国有企业、国有参股、控股企业中，行政权与经营权难于界分，纠缠不清，“在中国公司的成长路径上，企业与政府的关系之密切其实远远超出一般学者的想象，这不仅仅是寻租牟利的问题，而是由中国经济的变革逻辑所造成的。¹⁰”三株、爱多、秦池、华晨、德隆、格林格尔、铁本、三九等企业的败局，无一不表现出强烈的政商博弈气息。

比如“天津 8·12 爆炸事故”，就涉及到了企业的安评报告的问题。据披露，大量的安评公司与审批机构或者机构中的负责人都有某种利益或者亲缘关系。这种情况下，对于安评报告的行政审查就徒具形式意义了，因为这实际上是一种自我审查。在利益的刺激下，审查者显然不会自我纠错，因为自我纠错就相当于自毁财路，即潜在客户的丧失。

其次体现在商业贿赂问题上。据南开大学的一份调查报告显示，“半数以上接受调查的公司表示曾经为开拓市场实施过商业贿赂。”在云南弥勒举行的一次企业家论坛上，主持人请问在座的数百位企业家，谁敢说你们没行过贿，没行过贿的请举手！据当时在场的万科董事长王石记录：“在座的老总就开始你看我，我看你，过了一会儿开始有人举手了，举手的姿势很缓慢，像做贼心虚似的，最后有五六位举手”。即使具有合规义务的外国公司，为了适应中国特殊的市场环境，其合规计划也有所变异，其关于禁止商业贿赂的规定为了适应中国的人情社会亦有所调整。

极端地体现在司法任性对企业的毁灭性打击上。纵观中国企业近代史，企业家落马无数，而喊冤申屈之声不绝于耳，竟生造出“法罪错位”一词。比如全国最大的万国证券总经理管金生，全世界都知道他是因为327国债事件而被捕的，但是对他的指控罪名却是受贿和挪用公款；深圳君安证券总裁张国庆涉嫌“侵吞国有资产”，判决罪名却是“虚假注资”和“逃汇”。年广久因“贪污、挪用公款”被立案，最后因犯流氓罪，被判了有期徒刑3年，更具黑幽默意味的是，第二年初，邓小平在南方谈话中提及年广久，1个月后他就被宣布无罪释放。还有不得不提的是当下大量存在的刑民交叉案件界限不清、以刑代民、利用公权力插手经济纠纷的问题，对涉及企业的打击都是毁灭性的。刑事合规制度设计旨在规范政、企、司法的依法运转，但是面对国内复杂的执法、司法环境，企业投入人、财、物力搞合规所追求的安全感都难以得到保证。

再比如，普遍违法、选择性执法和执法空窗期对企业发展的影响问题。这也属于司法任性的范畴，但具有其更突出的特征。我们都知道刑法规制是最后一道防线，行政规制应当先行。但我国的现状往往是行政机关只管审批发证，出现问题睁只眼闭只眼，造成主体普遍违法，国家层面发现问题后再搞运动性执法，运动性执法前的司法机关搞选择性执法，造成执法空窗期，比如我国对虚报注册资本、抽逃出资犯罪、虚开发票犯罪、金融领域犯罪的打击都具有运动色彩，包括当下的扫黑除恶专项行动亦属此类。所谓执法空窗期即在运动开展之前，行政监管甚至是司法机关对相关违法犯罪活动视而不见、打击不力或不予打击，养痈遗患，放任甚至纵容违法犯罪行为坐大成势，再以秋风扫落叶般无情的打击。这种执法方式的优势明显，弊端也是毋庸置疑的。

三、对我国企业刑事合规的

展望

当下的“企业刑事合规热潮”，无疑是深受刺激后的自我反思。我们需要本土的实操经验、本土操作层面的理论研究、本土化的激励机制；我们需要一大批高端的企业刑事合规的专门人才和机构。

（一）加强国外先进经验、

实务操作的学习深度

应着力定向培养一批企业刑事合规专门人才，做好人才储备工作。人才储备将是我国企业参与国际竞争、从本土化企业走向国际化的大型企业的重要力量，也是国际商业背景下，多数跨国公司将其亚太总部设在中国或分设大中华区，对我国跨企业管理、经济学、审计学、法学等学科领域的高端人才市场提出的更高挑战。应鼓励针对本土企业刑事合规机制的专项课题研究。

（二）建立刑事激励机制调动

企业主动开展刑事合规的积极性

应继续大力培养普及企业刑事合规意识。当下律师界对企业合规的热情掀起的一轮轮热潮对现代公司合规管理意识的启蒙和促进建立、逐渐作用于企业内部控制环境及对外关系处理中，意义是巨大的。

应建立刑事激励机制。可借鉴美国率先确立并已运行了近三十年、得到发达国家和国际立法广泛认同的刑事激励机制、暂缓起诉制度等相对成熟的企业刑事合规配套制度¹¹。

（三）大力开展企业刑事合规

试点工作

可以分别选择具有代表性的跨国公司、不同所有制结构的国内大、中、小型企业，强制推行企业刑事合规试点工作，研究内部控制和外部应对等方面所面临的问题和可能的解决方案，为立法提供本土经验。

可以针对跨国公司建立刑事合规预警制度¹²。对于跨国公司尤其是从国内走出去的跨国公司，特别是规划在英美两国证交所上市的公司，还应将美国《海外反腐败法》或英国《反贿赂法》以及两国的企业刑事合规考评体系的强制学习、适用和有效性预检明文纳入合规管理指引当中，甚至上升到立法高度，与时俱进打造法治化、国际化营商环境。

结语

商人趋利，用利益制衡企业可能是最好的路径之一。没有刑事合规制度，将可能面临包括巨额罚金、企业高管人身自由刑等严厉的刑事责任；有了刑事合规制度，自己请律师介入进行合规调查，戴罪立功，看企业表现，再决定是否不起诉、缓刑、以及决定罚金数额，这就是朴素的企业刑事合规的基本内容。

企业刑事合规的根本目的和作用还在于，一般不会使涉案企业因为刑事责任走向破产和消亡，给企业改过自新的机会，也通过将企业合规建设与刑事责任的挂钩真正促使企业良性竞争、良性发展。这可谓实现了三方共赢：企业承担更小的责任和损失并能以更健康合法的肌体继续生存和为社会创造效益，政府获得更大的罚金收益、节约司法资源，律师的企业刑事合规业务成为成熟高端的业务（收入）来源，实在是很高明。可见企业刑事合规制度不仅着眼于事前刑事合规设计，更着眼于刑事合规制度对企业刑事责任的积极作用。

“合规是企业走出去行稳致远的前提，合规管理能力是企业国际竞争力的重要方面¹³”。这样好的制度和措施对我们几千年来官本位、司法任性文化的挑战是不小的，对我国企业发展进程仍处于初级阶段的特征的挑战也是不小的，一定也需要本土化改造——不可能等到国内司法环境、企业发展水平与企业刑事合规制度完全匹配了再着手搞企业刑事合规机制，企业作为社会的重要组成部分，建立企业刑事合规制度，对企业文化、社会法治氛围乃至司法环境都将大有好处。

注释

1、韩轶：《企业刑事合规的风险防控与建构路径》。

2、《毛泽东文集》第7卷，人民出版社1999年版，第366页。

3、见李本灿《刑事合规理念的国内法表达——以“中兴通讯事件”为切入点》。

4、本文中所称立法仅指全国人民代表大会及其常务委员会制定和修改法律的活动。

5、北京大成（上海）律师事务所高级合伙人陈立彤律师，系“中国律师、美国纽约州律师、福特汽车公司前亚太合规总监、中国企业文化促进会合规文化工作委员会会长、入选全国千名涉外律师人才名单”。

6、2019年9月21日，大成（上海）合规论坛发言嘉宾提到了“雀巢合规案”，因企业开展了合规制度免受“双罚”的案例较少见，也并未见相关著述研究其合规内容、操作模式，示范意义极为有限。

7、吴晓波《大败局2》。

8、我国第一个关于合规的行政规范是1997年央行颁布的《加强金融机构内部控制的指导原则》。2006年银监会颁布了《商业银行合规风险管理指引》、2007年保监会颁布了《保险公司合规管理指引》。

9、朱妍《风险投资企业集资刑事法律风险防控研究》。

10、吴晓波《大败局2》，第150页。

11、推荐阅读万方《企业合规刑事化的发展及启示》。

12、2018年12月26日七部委联合印发《企业境外经营合规管理指引》：“为更好服务企业开展境外经营，推动企业持续提升合规管理水平，现予发布，供企业参考……有关方面可以结合实际，在此基础上制定更具体的合规管理指引”。

13、2018年12月26日七部委[1]联合印发《企业境外经营合规管理指引》。

律师简介

张成

北京大成律师事务所高级合伙人、刑事和争议解决部副主任

大成刑辩学院执行院长，大成刑辩专业化宣讲团秘书长，大成企业合规与刑事法律风险防范研究中心主任，首都经贸大学首届校友导师，中国政法大学同步实践教学导师，中国青年政治学院法学院特聘教授，西北政法大学刑辩实务方向硕士研究生导师。

张成律师执业17 年，2012 年起专业从事刑事辩护工作，工作勤勉尽责，刑事辩护专业能力突出，2017年任北京大成律师事务所刑事部主任，现为刑事和争议解决部副主任。办案经验、经典案例多次见诸报（刊）端。2018 年开展刑事辩护技能的公益培训工作，在北京、哈尔滨、西安、扬州、无锡等地培训执业律师十余次两千余人，并多次受邀为金融机构、企业界开展刑事风险防控讲座。

出于业务需要，2018 年组建刑事辩护律师团队，团队成员包括多名国家级优秀公诉人、具有多年经验的资深刑事律师。

主要业务领域

职务犯罪、金融犯罪、毒品死刑案件及其他重大案件的辩护。

张成律师团队部分经典案例

☆ 深圳市龙岗区前书记冯某学一审辩护人（无罪辩护）

☆ 国家税务总局税务咨询公司负责人李某贪污案（无罪辩护）

☆ 唐山市开平区区长、村书记贪污案（案值500余万的贪污部分未起诉）

☆ 医疗器械司司长童敏受贿案（无罪辩护）

☆ 齐市前市委书记杨某受贿、巨额财产来源不明（部分受贿及巨额财产来源不明罪做无罪辩护）

☆ 某知名国企高管受贿案（重罪改轻罪辩护成功）

☆ 东莞市某国有公司受贿案（1号无期改14年，2号15年改7年）

☆ 代理北京某知名房地产公司董事长李某行贿案羁押一年半后获无罪判决当庭释放