7月29日晚，湖南益阳市桃江县。有人酒后到某快递站买槟榔。据店主说，顾客给了5元，非要说给了50，还让店主找钱。被拒绝后，该顾客恼羞成怒，开始暴打店主。曝光的视频里，他狠狠薅住店主的头发往后扯，然后，用力甩了店主两巴掌。看对方没还手，此人的气焰更加嚣张。连续掌掴了店主好几次，再猛地抡起拳头往太阳穴招呼。
店主的伤，基本集中在头部。他被打出脑震荡，加上鼻梁骨折。可整个过程，店主一次都没有还手。这一幕，让人无比心疼又令人疑惑。面对如此蛮横的醉汉，他为什么不还手？店主说：“我不敢还手，还手的话就变成了互殴。我老婆刚生完孩子，出院才三天。为了家庭，为了生活，我不能还手......”看得让人眼眶泛红，心塞。
在这个案件中，这个打人的男子因为寻衅滋事，已经被警方抓获。但店主不还手的理由，让人太难受了，如鲠在喉。他没有还手的本能吗？可一边是嗷嗷待哺的孩子，一边是产后需要呵护的妻子。如果他因为互殴进了看守所，那谁来照顾他们？所以，他放弃了人作为动物的本能，而承担了做丈夫的责任，合做父亲的担当。如果他还手，结果会怎么样？
在最近参加的某地涉黑大案中，被告人均为某KTV的员工，所有指控的寻衅滋事案件，几乎都是因为顾客酒后闹事或者不买单引起的。比如有的顾客喝多了砸东西，打服务员，有的顾客消费不买单，扬言要吃霸王餐。几乎所有的案件都是顾客先动手，但引发纠纷后若有轻微伤，派出所调解过程中，KTV一方总是息事宁人赔偿。可这些当年案结事了的民事纠纷或治安案件，现在全部被拎出来作为KTV员工寻衅滋事、非法拘禁的罪行。
我在庭上说，如果消费者酒后闹事，或者强行不买单，应该怎么办？报警，等警方来，这些员工都做了。警察说这是民事纠纷，你们自己解决，于是员工陪着醉酒者在大厅醒酒，等着其朋友送钱过来结账，结果就变成了非法拘禁。顾客酒后闹事打人，把员工都打出了血，还手就是员工寻衅滋事，难道不应该是这些酒后闹事者和不买单者寻衅滋事吗？这种纠纷每天都在全国各地娱乐场所发生，难道被动应对这类纠纷，也都是涉黑的理由吗？
寻衅滋事通常是无事生非或聚众闹事，这个罪名从早期的“流氓罪”而来，现在却慢慢演变成一个口袋罪。像上述案件中殴打店主的那个醉汉，定寻衅滋事罪没有问题，但如果店主还手了，是否性质就变成互殴了，还真不好说。因为司法实践中确实存在公安机关机械地认为，只要是双方肢体冲突就以结果论的做法，万一醉汉造成了轻伤，店主有故意伤害罪的顾虑。比如邯郸的魏某案，就是在对方动手的情况下反击，结果对方轻伤，检察院以故意伤害罪起诉的。所以，店主的担忧不是没有道理。
司法实践中确实存在将典型的正当防卫认定为相互斗殴，进而认定为故意伤害罪的情形。比如乙与甲基于某种原因发生争吵，乙先对甲实施暴力，甲还手将乙打成轻伤。一些司法人员习惯于认为，只要双方在事前与被害人有矛盾、争吵等，后来双方均动手了，就是相互斗殴；斗殴行为导致他人轻伤的，都构成故意伤害罪。他们将防卫人的即时反击都视为相互斗殴，而不考虑谁先动手实施暴力行为，诸多的判决书也不写明谁先动手实施暴力，只是用“相互斗殴、相互打斗”等描述一笔带过，甚至将明显的防卫行为描述为相互斗殴。
张明楷教授认为，在一般性争吵过程中，先动手对他人实施殴打等暴力行为的，属于不法侵害，后动手反击（殴打）者造成前者轻伤害的，应认定为正当防卫，而不应当认定为相互斗殴，更不应当认定后动手反击者的行为构成故意伤害罪。反之，在一般性争吵中，先动手殴打者造成对方轻伤的，则应当认定为故意伤害罪。这体现了正不得向不正让步的法律精神，既有利于保护公民的法益，也有利于预防故意伤害案件的发生。可惜司法机关未必认同。
比如在上述KTV寻衅滋事案中，基本上都是“被害人”先无故闹事，甚至动手打人，员工有受伤或者还手后互有受伤，就一律被认定寻衅滋事，哪怕已经调解了也都重新追究刑事责任。其实该公司为此专门设有“委屈奖”。所谓的“委屈奖”就是员工因为顾客的过错，不打还手骂不还口，承担了伤害后得到的公司补偿，这本来可以用来证明公司没有鼓励员工用暴力解决问题，结果却被公诉机关当做黑社会的奖励制度，真实动辄得咎啊，怎么都是错。
那顾客前行不买单，或者先动手打人，除了忍受还有更好的做法吗？没有。有人说报警，KTV案基本上都有报警，但都没有解决问题，让顾客买完单再走的现在构成非法拘禁，硬让顾客买单的现在构成强迫交易，在派出所主持下达成调解协议的现在重新被作为寻衅滋事罪起诉。几年里几百次报警大部分都是因客人酒后闹事产生的，报警数量也成为涉黑的证据之一。所以，文章开头案例中店主的做法，在当下可能确实是无奈之举。
这到底是立法的悲哀，还是司法的悲哀？
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