活动回顾｜第五期读书会实录——Lina Khan《亚马逊的反垄断悖论》

主讲人：洪云箫，北京大学经济法硕士生

与谈人：朱颖颖，英国哥斯拉大学经济法博士生；钟君彦，北京大学国际法学院法律硕士生

阅读文本：《亚马逊的反垄断悖论》

作者：Lina Khan

译者：朱悦

译文载：《网络信息法学研究》2019年第1期，第9-64页

明天就是小年了，非常感谢大家抽空来参加我们这次的读书会，也预祝大家新年快乐。如果是我们的老朋友，可能会知道我们前几期会读一些经典书籍，也有一些讲座。我们这一次的读书会形式，跟之前几期不太一样，这次可以说是一个论文评议会，或者是文献阅读分享会。我们今天读的文献是《亚马逊的反垄断悖论》。今天的形式主要是由主讲人洪云箫同学来给我们梳理这篇文章的来龙去脉；其次，有两位提问讨论人来针对文本提问和讨论；之后由我们今天的评议嘉宾沈伟伟老师来进行评议；如果有剩余时间的话，大家可以自由讨论和提问。我想今天应该有很多朋友是冲着沈伟伟老师来的。我这里还是简单介绍一下沈老师。沈伟伟老师是中国政法大学法学院的副教授、硕士生导师，长期从事宪法学、比较宪法、网络法研究，是美国宾夕法尼亚大学法学博士、大数据和人工智能法律研究中心主任、北大-耶鲁法律与政策改革联合研究中心研究员、中国法学会网络与信息法学研究会理事、中国计算机学会计算法学分会执行委员。那我就不占用大家太多的时间了，下面进入第一个环节，由主讲人洪云箫同学来分享。

今天很高兴在这里和大家分享《亚马逊的反垄断悖论》这篇文章，我主要介绍这篇文章的来龙去脉，以及一些主要内容。可以看到英文的目录里面，一共有六个部分，我把这六个部分划分为四个大的板块：1.背景：引入这篇论文，并且对这篇论文进行了一些概要的介绍；2.反垄断法发展：围绕反垄断法的历史考察，主要是芝加哥学派对反垄断法的影响，举了掠夺性定价和纵向整合这两个例子，后面我也会具体分析这两个例子；3.亚马逊发展：结合亚马逊发展的过程来阐释他所提出的为什么要重视市场竞争过程，以及他对市场竞争结构的分析思路；4.对策：在最后一部分，作者提出两个应对平台力量的潜在解决手段。

这篇文章影响很大，去年Lina Khan成为了FTC（美国联邦贸易委员会）的主席，她把自己对于平台经济的强监管思路推行下去，在2021年对Facebook的反垄断案件中也有一些比较大的作为。这篇文章的题目Antitrust Paradox，其实它是映射之前芝加哥学派一个经典的作品—— Robert Bork的Antitrust Paradox。Robert Bork把反垄断法叫做A Policy At War with itself，就是说反垄断法本身，它的目的和结果之间发生了偏差，在芝加哥学派看来，之前的反垄断法的目的在于保护竞争，但实际上却损害了竞争，所以他们要求以消费者的福利作为反垄断法的唯一标准，这个部分我在后面也会具体分析，这也是在Lina Khan的第一、第二部分里面具体描述的内容。Lina Khan认为，现在的这个以消费者福利为反垄断法唯一标准的思路，实际上也是损害竞争的，这就是Lina Khan的Antitrust Paradox。她认为，这种现行的反垄断法反而保护了亚马逊的地位，同时导致了这个市场竞争的失序，她提出的观点就是她在文章的第二部分讲的，要强调竞争的过程以及竞争的结构。

从Lina Khan的思路来分析一下反垄断的发展。她回顾了经济结构主义，经济结构主义采用的是一种“市场结构导致反竞争行为”的分析思路，并且需要反垄断法对市场结构进行干预。但是芝加哥学派认为，这样的一种思路其实是过于夸大了国家干预的效率，芝加哥学派有一篇比较著名的文章，关于反垄断法的错误成本的问题，它讲到反垄断法的国家干预的成本是比不适用反垄断法的成本要更高的，所以它认为应当尽量保证市场的自由运行，避免国家干预。同时，芝加哥学派也认为价格是能够反映市场竞争的所有信息的，所以我们能通过价格来进行分析。此外，芝加哥学派认为，保护消费者福利是维护反垄断法的唯一目的，这个在讲到具体行为的时候再具体分析。

但是以Lina Khan为代表的新布兰代斯学派认为，在分析工具和立法目的这两方面，芝加哥学派都可能是错的。关于立法目的，她在第二部分的第一板块回顾了立法史的问题，认为反垄断法应该反映更多人的利益，工人的利益、制造商的利益、企业家的利益等等。

 2.1掠夺性定价 predatory pricing

接下来她论述的重点就是垄断行为的问题，就是第一部分的A版块，分析的是掠夺性定价的行为。她主要是从法律史的角度分析了几个案件。我主要想讲的就是受芝加哥学派影响最深的，也是现在反垄断法的一个判断掠夺性定价的标准——在布威烟草案里面所提到的“两步走”的测试方法。第一步，也就是我们大家平常认为的掠夺性定价的最主要的要件，价格低于成本。那这个成本具体是什么成本，在反垄断法上面也有很多的理论，当然主流的理论现在还是阿里达-特纳标准：低于平均可变成本AVC。这个在后面我也会提到。在互联网领域里面使用平均可变成本，其实面临着一个很严重的问题，就是互联网领域的固定成本投入是比较高的，但是它的平均可变成本，或者说它的可变成本投入是比较低的，这个成本是不一定能在我们今天的平台经济领域适用。我们看之前的一些也许构成掠夺性定价的案件，比如说滴滴、美团的补贴，它为一个新增的用户提供服务，可变成本可能是很低的，但它的前期固定投入，比如说建设平台、招聘外卖员、建设物流配送系统，这些固定成本其实是很高的，所以这个掠夺性测试标准不一定能够适用。

但是芝加哥学派对于掠夺性定价最主要的一个改造，其实在于第二步的补偿性测试recoupment test，即考虑有没有收回损失的可能性。芝加哥学派的另一个代表人物伊斯特布鲁克曾经说过，“掠夺性定价是一条不存在的恶龙”。一个企业其实是拥有定价的自主权的，但是如果这个企业定价过高，我们就说它是垄断高价，如果它定价过低，我们就会说他是掠夺性定价，这是没有理由的。我们假设企业都是理性的，那么它的定价行为应当符合自己利润最大化的要求。在一个完全竞争的市场里面，利润最大化的要求，一般就是价格会最终等于边际成本。如果价格低于边际成本或者平均可变成本（相当于边际成本的替代品），这时其实企业是亏损的。企业作为理性的个体，必然不可能要求自己亏损，所以它就会追求未来有弥补损失、收回损失的可能性。这也是芝加哥学派非常强调的，企业作为一个理性主体，它必须要有收回损失的可能性。那如何判断有收回损失的可能性呢？Lina Khan其实没有谈到太多，不过根据实践中的判例来说，其实就是要判断掠夺性定价所在市场的市场结构。如果这个市场的进入壁垒是比较低的，那么它就没有收回损失的可能性。比如说一个包子铺掠夺性定价，卖了很多，用户都来买包子，可是之后提高价格的时候，因为进入壁垒很低，即使现在把现行的一些其他包子铺给排挤了，到时候还是没有办法阻止他们再次进入这个市场再开店，它就没有收回损失的可能性。通过这种市场结构的分析，芝加哥学派认为掠夺性定价一定要具有补偿的可能性，如果不具有补偿的可能性，就不构成掠夺性定价。这两步就是在芝加哥学派的影响下美国反垄断法的一个改变，之前一直是只有第一步的，在芝加哥学派影响之后就有了第二步的补偿性测试，也是布威案所确立的。

我们可以对比一下欧洲。欧盟的竞争法没有要求补偿性测试这个要件，它是引入了一个主观要件来说明有可能排除限制竞争。

2.2纵向整合 vertical integration

芝加哥学派对于反垄断法第二个影响，是纵向整合方面的影响。背景是科斯的《企业的性质》这篇文章，他讲到企业是用行政指挥的方式代替了市场配置资源的方式，因此企业的纵向整合、纵向并购其实是能够提高效率的。这篇文章里面也提到了芝加哥学派，主要是我刚刚提到的Robert Bork，他反对纵向整合存在排除竞争和杠杆效应的效果。所谓杠杆效应，其实就是跨市场的力量传导，比如说我在这个市场上具有市场支配地位，我收购了下游的一个企业，那我就能把我在这个市场上具有的市场支配地位传导到下一个市场上，我在下一个市场上也能攫取垄断利润。和杠杆效应相对应的是排除效应，就是我利用我在这个市场上的市场支配地位，通过搭售这样的手段来损害另一个市场的竞争对手。其实这两者对于纵向整合来说都是类似的，就是在一个市场具有支配地位，另一个市场上没有，我可以通过纵向整合在新的市场也可以占据一定的市场支配地位，从而损害新的这个市场的市场竞争。在这一点上，芝加哥学派是反对的，原文中说“制造商不会偏爱自己的零售子公司，除非这样做成本更低”，就是说，制造商，也就是原来占有市场支配的企业，它会根据自身的理性或者利润最大化选择，它并不会偏爱照顾自己的下游企业销售商，还是会同样保持竞争。如果不保持竞争的话，它无法获得最大的利润，所以基于利润最大化的考量，纵向整合一般不会产生杠杆和排除限制竞争的效果。因此，芝加哥学派对于纵向整合和掠夺性定价这两者的监管都放松了，这是很明显的一个反垄断法的发展趋势。

2.3新布兰代斯学派的观点

当然，Lina Khan批判了这种现象。她认为，掠夺性定价和纵向整合都需要放在过程与结构中进行展开分析，单纯用价格或者消费者福利来判断的思路，是不太可取的，因为忽略了整个市场的过程和结构。当然这个地方只是提出了一个说明，更具体的观点是在之后对亚马逊案件的详细分析当中进行展开的。

其次，她非常强调对进入壁垒的考量，其实在掠夺性定价的补偿性测试部分也有考虑进入壁垒，但是它是一个对行为分析的进入壁垒。我们现在就是不能仅仅单看单个行为，我们需要把握整个市场的整个竞争的全过程、全环节来进行分析。

那接下来就从亚马逊的案例来讲一下，Lina Khan如何从过程和结构来展开分析。第四节的A部分就是讲亚马逊愿意用掠夺性定价或者牺牲利润来获得市场支配地位，同时亚马逊通过纵向整合来扩大自己的行业效应，纵向整合之后，它能够通过交叉补贴的方式来获得一定的利润。第四部分的A主要举的是prime会员的例子。

Prime会员

亚马逊的Amazon prime会员，是一个低于成本的非常优惠的服务，大家可以参考美团会员的服务。但是它通过这样的服务锁定了大量的客户，再通过网络效应导致商家必须要使用亚马逊的配送和亚马逊的云服务，它就通过这些增值服务来盈利。也就是说虽然它的prime会员是亏损的，但是它通过跨行业的整合，以及跨边的网络效应，它能够获得交叉补贴，即能够在经营者一方获利，补贴它在消费者方受到的损失。因此，亚马逊在掠夺性定价中受到的损失，其实是通过交叉补贴的方式，或者通过文章第五节提及的资本市场助力的方式来收回利润。资本市场是鼓励企业做大的，或者说整个互联网经济都鼓励企业的规模做大，因此企业会愿意排除限制竞争，愿意在市场过程中使用掠夺性定价和纵向整合的方式来扩大自己的地位，来在资本市场上获得更高的回报，而不是单单通过商品、服务的销售市场获得回报。这样的一个效应让亚马逊越做越大，让整个市场最后形成了一个赢家通吃的现象。

那右边这幅图亚马逊的飞轮效应，是在另一本叫《亚马逊编年史》的书上的，这本书从商业管理的角度来分析，非常夸赞亚马逊的商业模式，认为亚马逊的商业模式对当代商业模式有变革。它认为亚马逊通过更低的价格和低成本结构，实现了它本身的增长，增长后又能让它继续保持低成本，这样的一个循环就能让它的规模扩大，继而能让它在资本市场上获得回报。就算可能短期内没有盈利，它也可以在长期上在资本市场上获得回报。中国的互联网市场其实也秉承了亚马逊的这样一个商业模式。我们可以看到，很多互联网企业都是在短期地亏本，但是因为有资本的帮助，它可以得到长期的发展，营收规模会扩大，整体的规模扩大之后，就能上市融资，获得更好的资本市场上的回报，但是在实际商品市场上，它可能还是没有得到回报的。这一点上，大家可以看另外的几个案例，也是类似的，包括亚马逊在电子书市场和配送市场上获得的市场支配地位。

最后一点提到的是Lina Khan对数据利用的一个看法。她指出，亚马逊通过跨行业的数据收集以及利用，能够让自己的服务质量提升，能够让它的市场力量进行提升，这点也是大家这些年探讨很多的一些关于数据垄断的问题。但是这其实不是这篇文章的重点。

最后的第四部分，Lina Khan提到了两种手段来应对平台经济大幅度的发展。平台经济大幅度发展，她提出了两个模型：第一个模型是competition，用竞争法的手段；第二个模型是regulation，规制的手段。这里首先我想跟大家分享的是为什么存在两个模型，是竞争和规制的二分。竞争，是适用于一个自由竞争的市场，但是在一些非竞争的市场上面，我们会使用regulation这样的制度，虽然不是竞争的市场，但是也要求你承担一定的义务来防止你过度的扩张。在英文版的第798页，它提到在Munn v. Illinois这个案件中，美国法院就确立了这种反垄断和规制二分的对市场进行干预的方法，其实就是按公共利益来说的，假如一个产品被认为是公共产品，那么它就应当是非市场化的运作，比如说水电气或者交通等一些自然垄断的行业；如果它是在自由竞争的市场，那么它就不应该受到规制，政府在其中应该是中立的，不应该干预，但如果它做得过大，我们就可以用反垄断法的方式来进行监管。这就是这两点的一个区分。

之后我来讲一下反垄断法的应对策略。

首先Lina Khan批驳反垄断法，刚刚我讲的掠夺性定价中的补偿性要件，她认为这个要件是没有必要的，因为掠夺性定价本身就是一个损害市场竞争的过程。在我们刚刚亚马逊的案例中，可以看到它通过prime会员的低价，让更多的用户使用亚马逊，而其他的独立电商零售网站就没有办法与亚马逊进行竞争，这就会导致产品质量降低或者产品多样性下降的损害结果，它这个行为本身是损害市场竞争过程的，那我们从市场竞争过程这个角度来看，它就应当是违反反垄断法的。另外，个性化定价和价格歧视定价来收回成本，就是我刚刚说的通过交叉补贴或者从经营者方收回成本的方式来弥补消费者方收回成本。如果单看消费者方，难以看到亚马逊有收回成本的可能性，进而你就会认为它不构成掠夺性定价，但其实它已经收回成本了。所以说，掠夺性定价补偿性要件在Lina Khan看来是一个多余的要件。

第二点，是数据集中的审查，也是照应了她在第四部分的第一点那里讲的数据的集中。

最后一点，她还提出了一个非常激进的关于纵向整合的建议，她认为要有一个投资预防性限制。刚好前两天我在做准备的时候就看到一条流言，就是网信办想出台关于互联网企业上市及融资的操作规范的规定，说平台用户超过1亿的这种大型平台的投融资活动需要审批。背后是为了防止产业资本，鼓励金融资本参与互联网运作。这样的思路，Lina Khan在文中提出了一个类似的行业——金融行业。金融行业一直是具有分业经营的要求的，要求投行业务和商业银行业务是不能够混业经营的。当然这个在中国更加明显，而且中国具有金融国有的属性。

Lina Khan认为，金融行业分业经营的理论依据有三点：一是要保证金融市场安全性，当然这也是最根本的；二是保证存款的公平，是从商业银行的间接融资的角度来说的；三是防止金融权力的过度集中，这是一个政治性角度的观点，因为金融行业对于政治权利确实是影响比较大的。

但是类比于互联网行业，这个措施具体能否适用还存疑。当然这个操作规范后来被证实是不实消息，网信办究竟有没有权利去实现这种限制投融资活动，它是否有这种权利的依据，以及互联网行业是否要拒绝产业资本，全面拥抱金融资本，或者依赖金融资本发展的这样一个模式。这是很难说的。而且这样的策略，很有可能是一个国家干预市场自由运行的策略，它不再仅仅是一个反垄断的措施了。

Lina Khan给出的第二个观点，是关于规制或者管制的。在美国法上有一个common carrier的制度，Lina Khan的观点就是将平台视为一种公用事业。这种公用事业有几个义务，其中最重要的就是合理定价的义务，政府可以干预这种公共事业的定价，比如说我们国家的水价、电价、煤气价，或者铁路、航空、水运价格，都是具体地由发改委来进行定价或者指导定价的。同时，common carrier的另一个义务就是要求承担一个普遍服务的义务，或者说是一个无歧视接入的义务，每一个居民都有权利，没有办法拒绝一个居民对于水电气的要求，你必须为他提供服务，同时这个服务的定价是一个合理的定价，是一个在政府指导下的定价。这就是我们如果把平台视为一个公共运营商的话，我们也会认为平台对于接入平台其中的每一个用户都需要进行普遍服务和合理定价，而且是非歧视的，也就是不能自我优待的。

她还提到了一个，就是我们这些年热议比较多的，能不能把平台视为是一种必需设施。必需设施理论是一个反垄断法上的理论，但其实它在反垄断法上的批判挺多的，我个人认为它可能是引入了规制的思想，引入了一个强制开放的义务，就好像知识产权里面的标准必要专利，使得它更像一个规制，Lina Khan在这本篇文章中也是放在规制下面谈的。因为反垄断法里面拒绝交易中的必需设施制度，很大程度上它对于解决实际问题其实是没有没有帮助的，我们在面临一个拒绝交易案件的时候，其实并不需要必须设施制度，就能够解决反垄断法上的问题。必需设施制度很多时候其实是一种规制的思想，就是一定程度上有开放的义务，并且你要合理地定价，那具体什么是必需设施，到底是平台是必需设施，还是数据是必需设施，这些都是还有争议的一些问题。

我最后对这篇文章小小地做一个自己的评论。这篇文章其实是几年前出的了，比较全面地反映了互联网平台时代的反垄断法的问题，包括数据，还有市场支配力量是怎样的形成，更多是关注行为。但是，这篇文章也受到一些批判，比如说有的人认为它是操作性很弱的，你提出的是市场结构和市场竞争过程的一个判断的分析方法，但其实你还是没有给出一个具体的判断分析思路，当我们面对一个具体案件，比如说我们面对现在这个亚马逊的掠夺性案件的时候，其实你没有办法强烈地说这个prime计划就是掠夺性定价，再比如说去年FTC对Facebook的起诉也是暂时被法院驳回了，就是因为它对于传统反垄断法的分析思路其实没有很大的改进。同时，它的这些观点很多都是被芝加哥学派批判过的观点，过于注重消费者福利之外的其他目的的一些观点，芝加哥学派都认为可能会导致反垄断法的悖论。

当然，这篇文章也是反映了一定的政治思潮的，我们今天讨论的一些侧重点可能也是政治思潮的这部分。我想谈谈我自己的观点，其实我认为在我们的市场竞争中，不一定是二分的，企业所代表的精英和民主之间的一个冲突。

我觉得这里面是三分的，包括我在这里列出的Glen Weyl,他是《激进市场》的其中一个作者，他提出一个三分的方法，把企业、政府和人民三分，他认为现在有这样的三种思潮：一是企业自由意志主义，是比较自由市场的观点，就是说企业做什么都是对的，企业代表了一定的利益，经济理性的一些推动能够让我们这个社会变得更好；二是更加政府的、更加技术官僚的观点会认为，只有政府才能够为我们设立一个更加好、更加民主的社会，普通民众或者说多数的暴政是并不可靠的，这种观点就更加鼓励反垄断法既要求反对多数人暴政，同时也反对企业太过于强大的经济势力影响政治势力；最后一种观点，就是一种数字民主化的观点，比如说一些区块链上的尝试，或者说一些去中心化的自治组织的尝试，他们试图用一种每个人都能投票的方式来解决我们现在这个社会的政治运作问题，他们更希望有多数人民主。或者我联想一下我们最近比较探讨多的元宇宙的话题，其实也能反映这三方的一个举例。

元宇宙这个概念之所以火，我自己认为是因为企业和资本市场的推动，它们希望在其中牟利，它们希望能够构建这样的一个元宇宙，每个人都各自生活在一个平台所构建的元宇宙里面，那这个平台就可以以此盈利，这是一个非常企业自由意志主义的观点。在一些政府支持或者说第二种观点的支持者来说，他们可能会认为元宇宙应当是在政府的管理之下，进行互联互通、互操作性，包括工信部最近的这个互联互通政策，我觉得也是一种技术官僚指导下的每个企业必须打通的一个思路。那数字民主化的观点，也是拥抱元宇宙的，但他们设想的更加互联互通，他们基于去中心化自治组织和可见投票权、一些区块链的方式，来让整个元宇宙的运作是能够不被篡改，以及不被公权力介入的，数字民主化是一种非常警觉的防止公权力介入的一种思路。

这三种观点其实背后都有自己的话语体系，当然，元宇宙更多反映的是第一种观点的话语体系，但是第二、第三种其实也在一定程度上支持元宇宙这个概念，所以元宇宙就火了。这是我自己对于互联网平台时代政治思潮的一些延伸。那我对于这篇文章的分享就是这些。

好的，感谢洪云箫同学很精彩、很细致地为我们梳理了这篇文献，也提出了自己的一些评论意见。我们下面进入第二个环节，由两位提问讨论人就文本来提出自己的一些看法或问题。首先是朱颖颖同学。

好的，非常感谢能有这个机会跟大家探讨一下我自己最近的学习成果，因为我在格拉斯哥大学这边研究的方向就是反垄断法里面的合并控制审查这一块，所以我这里分享的内容也是聚焦于相关的合并控制部分。

合并控制其实是属于反垄断法里面一个比较特殊的分支，它的特殊性在于它主要是事前的。在反垄断法中比如横向协议这种都是事后的，就是说我们的执法机关可以通过已经产生了一定的社会损害结果，相对比较容易收集证据，来进行一个比较完善的论证。但是合并控制审查，它是属于事前的，比如说在刚才那位同学提到的Facebook和WhatsApp的合并里面，是两家企业之间已经有一个商业计划，但是这个计划还没有最终的促成，我们就需要有一个反垄断法或者说有一个竞争执法机关去对它进行事前的审查，这个时候就会有一些争议出现，就是说，我们要更多地关注到它对这个市场产生的经济效果是如何的，以及它会不会损害到我们的市场竞争环境，对一些其他新的，比如说instagram、微信这种其他的社交软件，会不会受到它们的合并的影响，有比较大的进入市场的难度或者壁垒？所以在这里面，我就想跟大家分享一下合并控制审查里面的两个问题。

第一个是在现在数字经济的背景下，纵向合并审查有没有必要提升到一个新的高度。刚才那位同学也提到了，纵向合并审查，在芝加哥学派传统的观点里来说，认为它相对来说比较促进经济发展，所以就不太会去注重到它的反竞争或者说竞争损害这个方面。但是据我所知，时间比较紧迫，我也没有去考证，芝加哥学派其实自己在后面有一个转变，包括美国原来是有横向合并审查和非横向合并审查，现在它是2020年出台了一个纵向合并审查，所以这是不是就说明我们的执法机关有一个相应的转变，这个转变背后的逻辑是什么，就想跟大家探讨一下这个问题，等一下大家也可以发表一下你们的看法，我也想学习一下。

第二个是数据驱动型企业的合并审查会不会有一些新的要素。这也是现在在反垄断法领域里面，不仅是美国，包括欧盟和我们中国也是在讨论，它是有一些新的要求，但是我们有没有必要去上升到转变我们现在的传统的审查逻辑，包括说我们对于市场界定，是不是可以舍弃掉这一步，直接进入竞争损害这一个理论的探讨。这些探讨都是有比较多的可以去提出问题的地方，所以我在这里想向大家学习一下，也跟大家分享一下。

这是刚才我们提到的，首先是合并审查的特殊的地位，主要是在欧盟和美国都有横向和纵向合并审查，欧盟现在还是坚持着原本的横向和非横向合并指南，美国现在是已经改为了纵向合并指南，包括在欧盟还有一个EUMR，就是关于合并审查专门的规则，也就是说在反垄断competition law的下面，它会有一个专门的关于合并审查有一个独立的，也就是说从立法的角度来说，合并审查已经被列在了一个相对比较独立的范畴里面，所以我在这里想把它单独跟大家探讨一下。

1.纵向合并审查的重要性

首先是第一个要探讨的问题，就是刚才我们提到的,关于纵向合并审查的重要性。刚才那位同学也介绍到了，芝加哥学派的传统观点，从杠杆效应来说，它的主张就是以价格为出发点，去说它在市场与市场之间的传导的可能性比较小，但是因为在数字市场的情况下，数字市场有很多的特性，其中对我们合并审查会有比较大的影响的，就是它的多边市场跟凌驾市场。

所谓多边市场就是说它会有不同的用户群体，还是以Facebook和WhatsApp作为例，Facebook WhatsApp传统地来说就是一个社交平台，作为我们个人来说就是一个传统的社交平台的使用用户，但是在Facebook和WhatsApp之间，它还有一个比较隐含的市场，也是很多的数字经济平台会有的一个特点，就是它可以植入广告，它可以利用这个数据群体进行盈利，这就跟他的凌驾市场联系在了一起。我们在使用Facebook WhatsApp的社交功能的时候，没有任何的收费，所以它是一个凌驾市场。所以如果说从芝加哥学派传统的角度来说，会认为他们之间的合并可能不会有任何的问题，但是如果说我们考虑到它的背后，可能在这个合并之后会有一个植入广告的政策，那么它就是利用到了我们这个用户资源，那在凌驾市场上面的用户资源和数据，就转化为货币化的一种表现，它可以通过植入广告，把这一些用户进行货币化，所以它就会出现凌驾市场向盈利市场进行转变的一个过程。但是这个在进行合并的时候，我们没有办法做一个非常明确的界定，说它一定会往这个方向发展，这个就需要进行很大的市场调查，所以这也是合并审查里面一个很大的难点，就是市场调查需要做得非常完善，包括要去研究一些企业未来可能的政策取向。所以这个就是在数字市场里面可能会存在的一个问题。包括刚才提到的多边市场，因为它有多边市场这个情况，所以它的供应链就不再是呈现单向的一个线性的，因为它的多边平台就会使整个多方的市场参与者、广告商、传统普通的用户，以及这两家提供服务的平台，有各种数据的交织和数据作为生产的原材料。比如说在广告市场，就会产生一个我们所说的数字市场里面的第三个特性，就是网络效应，它的网络效应就会给整个合并创造出新的竞争优势，可能它没有办法非常明确地具体到某一个货币的价值，但是我们认为它会有一定的网络效应。所以这个就是我们需要去思考的，在数字经济领域跟传统的一些领域是不是需要我们做出一些改变。据我所知，芝加哥学派之后是聚焦在企业策略行为，也就是我刚才提到的Facebook WhatsApp，它可能在我们的普通用户层面不会因为合并去进行价格垄断，进行收费，因为这种情况下，所有的数字平台都会有一个多宿主的特点，用户可以相对方便地转换平台，也就是说用户的流动性还是相对来说比较大的，所以它是聚焦在企业策略行为之后，它认为纵向合并可能的封锁和协调效应带来的竞争损害需要得到我们的关注了，所以它自己是有一个转变的，据我的理解。所谓的封锁效应，比如说Facebook WhatsApp，当然它的数据是公开的，就是对于别的，比如说LinkedIn、微信，我们所有用户都可以自己去使用，但如果说有一些企业得到的一些数据是相对来说比较核心的，而且其他企业没有办法很容易得到的一些用户数据，他一旦对这个数据进行封锁，不让其他的下游企业去使用，那么里面产生的损害也会是一个需要考虑的问题。比如说一些大数据服务平台对于数据管理有一个Data Center数据处理中心，我个人也不是非常了解这一块，但是据我了解，Data Center的设备也好，设备的敏感度、它的维护也好，成本都是非常高的，普通的企业是没有办法做到自己拥有一个这样的数据处理中心，所以它很多事需要外包，那么如果说这些提供外包的数据服务的企业进行合并，那它是不是就有可能对于下游企业产生一个很大的壁垒？所以这些都是我们可以去思考的一个点。

除了芝加哥学派在理论上的一个观点转变，也有一个我刚才提到的，2020年6月30号美国司法部将以前的《非横向合并指南》改为了现在的《纵向合并指南》。从我个人的角度来说，我认为它是对于纵向合并审查有了一个更高的重视程度，从传统的在芝加哥学派影响下的对于纵向合并审查相对宽松，很少有纵向合并审查，除了时代跟AT&T以外，就没有非常典型的禁止纵向合并的一些案例。所以说，这可能也是在数字经济的影响下有了一个新的转变。但是我的观点也是没有成熟的，可以供大家来进行反驳和讨论。

2.数据驱动型企业合并审查

第二个问题是刚才提到的，数据驱动型企业的合并审查，包括横向和纵向审查在内，是不是会有一些需要我们做出改变的地方？

比如说，反垄断法的目标是否需要进行一个改变？还是以Facebook和WhatsApp案为例，因为它掌握了一些数据，这两个企业有了相对大的市场以后，比原本它们两个各自去争取市场相比，会有更大的市场，这种情况下，是不是它为用户提供的数据保护也好，隐私保护也好，会有相对的质量下降的情况，我们要不要考虑这个可能性？也就是说，隐私和数据保护是不是我们在反垄断法里面需要考虑的问题？因为有单独的数据保护法或者个人隐私保护法，在有单独的立法的情况下，反垄断法的目标是不是需要进行改变？因为在欧盟的审查里面，确实有一些案例是有一些反复的。有案例里面会提到，我们有单独的立法去进行一个规制，所以我们在合并审查里面不会去考虑这个问题，但是也会在特殊情况下考虑这个问题，比如说这个隐私有损害到竞争，但是如果说是考虑到隐私损害到竞争这个情况下，那么其实反垄断法的目标我个人认为还是没有改变，因为它还是以保护竞争作为它的出发点，隐私只是作为一个竞争的要素，跟价格和其他的一些传统的衡量标准是一样的，它只是一个考虑的要素，可以为我们做出一个指导。所以对于这个问题，我个人还是认为，反垄断法的目标没有必要改变，因为隐私可以作为一个是否对竞争有损害的衡量要素，而不需要上升到一个目标。

第二个问题是关于传统市场界定方法是不是需要改变，以及传统的市场界定是不是仍有必要？因为美国的《横向合并指南》里面提到，在特殊的情况下，可以不需要以市场界定作为整个合并审查的起点，可以直接进入竞争损害。欧盟虽然没有明确地提到，但是在一些合并审查的案例里面，尤其是数字审查，很难明确地界定几个市场，包括刚才提到的Facebook WhatsApp，比如说是不是要将移动端和PC端分为一个明确的不同的市场，还是说作为都是在数字市场里面的，关于这个问题欧盟也没有继续讨论，它自己的原话是left open。所以在一些市场界定方面，我们是不是可以做一些相对灵活的处理？这些都是我们可以去讨论的一些问题。

我自己在这里提出了一些问题，也提出了我自己的一些观点，但主要还是向各位学习，非常感谢大家。

好的，谢谢朱颖颖同学的分享！下面由第二位提问讨论人钟君彦同学来发表意见。

好的，谢谢主持人，谢谢老师，谢谢前面分享的同学，谢谢中美法律评论。这是我参加的第二次读书会，已经是第五期了，第一次参加是第一期，今天很高兴。因为主讲人讲得非常好，上一位评论人也讲得非常好。我其实是一个竞争法的外行，但是，我打算从宪政的角度，对两者进行一个比较。因为我看到在Lina Khan的文本里面，字里行间经常流露出一种对结构的追求，这让我不禁想到美国的宪政体系，因为沈老师也写过一篇文章里面也讲到，其实经济权力的扩张和集中，可能会导致政治权力的集中，所以两者其实是息息相关的，那我今天就从这一点开始讲。

（钟君彦同学的提纲）

这是我的提纲。首先，在保护自由方面，宪法有一个结构，《权利法案》主要是通过权利来实现这种自由。竞争法保证的是竞争的自由，宪法保证的是人民的自由，其实都是想要保证某种自由，所以两者之间是有可类比性的。也看到，Lina Khan在她的文本里面使用structuralism和price theory来分别指代前面的新经济主义和后面的芝加哥主义两个学派之间不同的地方。她的用词是结构和消费者福利，福利其实是和权利类似的一种用词，所以她用这样的语句去frame她的论证，其实是她想要去趋近于宪法和《权利法案》之间的这种相互的关系。

第二部分，我会讲到宪法是通过什么样的框架去防止多数人的暴政，然后我会讲到联邦党人文集，因为主要是由他们来起草的宪法。但反垄断里面要防止的，却是权力集中在少数人，那这样的一个框架是什么呢？在这个过程当中，我们不免要遭遇一个问题，就是谁来防止这个权力集中在少数人的手上？竞争法由谁来执行？由政府、由行政机关来执行，那么会不会产生一个政府权力扩张的问题？会不会产生在国家和社会之间权力相互抗衡的过程中，政府权力不断扩大的结果？还有就是芝加哥学派不断提到，政府干预的错误成本太高了，我们要相信政府它能够防止权力集中在少数人手中吗？竞争法的规制的基础是什么，它的边界在哪里？可能这个问题是比较大的，希望老师也能给一些解答。

（钟君彦同学的分享1）

这两种思路里面，我们可以再看《谢尔曼法》，当时谢尔曼称之为“权利法案、自由宪章”，其实他两方都讲到了。首先，它是一个权利的法案，他要阻止一个可以拥有阻止竞争、固定任何一种商品价格贸易的独裁者。所以他实际上就是说，在商业世界里面，我们也要防止某些独裁，所以需要一个像《谢尔曼法》这样的法律，来防止这种商业独裁者的出现。

国家层面是有两种防止国家权力集中的思路。一种是反联邦主义antifederalist，他们所要求的是我们要一个权利法案，就是说我们不相信建立了这样一个新constitution就可以来防止政府权力的扩张，因为毕竟这是一个联邦，这样我们会很没有安全感，需要有一个《权利法案》。那怎么去保障公民的权利和自由呢？他们认为要列举一些权利来达到这样的效果。但联邦党人提出，我们其实根本就不需要去列举权利，因为我们的宪政结构本身就有保证自由的意义，所以我们是有双重保险的。第一是联邦和州之间的抗衡，所有没给到联邦的权力都在州那里保留着，那么双方就会有一个相互妥协的过程，就不会有谁完全决定另一方。第二是有三权分立的机制——立法、司法和行政。即使立法非常非常强大，但是我们需要司法和行政去制约。我们看到FTC，它处在这个三权分立结构的行政端，它是一个反垄断领域，沈老师的论文里面会讲到，立法机关当时在立法的时候，实际上是给了行政机关一个非常大的裁量空间，这同时也是竞争法它本身决定的，因为它有一个抽象性，能够含纳更多行为去得到规制。

那么在经济层面，她在分析芝加哥学派的时候，就认为芝加哥学派只关注一些结果，就是消费者的福利，同时也引用了这样一个案例说，consumer welfare prescription就是Sherman Act的立法目的。她认为，即使你把消费者保护作为一个追求的目标，但是你这个框架也没能做到这一点。那我们注意，联邦党人也是这样去说反联邦主义者的，你要保护某些权利，但是你的框架没办法去帮你实现。那布兰代斯的主张就是说，我们要保护一个市场的结构，有这种市场结构之后，就能保证我们的市场开放和竞争的自由，所以它其实是通过一个手段来实现他的目的。但是我们在文中也没有看到说它具体是怎么样的一个结构，所以还是有一点困惑。

（钟君彦同学的分享2）

接下来在这里我们要加入关于政府权力收缩或扩张的这样一个必然的结果。在芝加哥学派我们看到，保守主义法律时刻实际上说的是政府权力的收缩，政府管得少了，因为他们主张“政府的判断不如市场的判断”，把这些问题交给市场，同时也是里根受到哈耶克的影响，所以他认为更多人的知识去自发地形成这样的一个秩序，比政府的集中计划要好得更多，这也是和政治治理手段紧密地联系在一起的。

然后我们再看布兰代斯学派，它认为，反垄断不仅要考虑经济目标，也要考虑政治的目标。在这里我们会看到政府权力的加强，特别是有一个并购审批在纵向领域，刚刚颖颖同学也提到这样一个新法的规定，实际上政府权力是在加强的，要政府来审批。那么我们就会想，什么样的市场结构最好，到底由谁来决定，由市场决定还是由政府决定？其实是一个很关键的问题。不知道我这样问，能不能反映这个问题的本质。至于关注结果还是关注结构，其实也是看她自己的一个frame。她关注的这个结构，实际上实现的是政府权力的扩张，是对我们前面提到宪政体系的一个威胁，因为国家和社会之间，可能国家层面的力量会显得更大一点。

（钟君彦同学的分享3）

那么在防止“多数人的暴政”的框架和防止 “权力集中在少数人”的框架这里，我们还是要提一下它们之间是怎样去实现的，之前为什么要保护中小企业，为什么不希望有一个超大公司的出现，实际上也跟联邦党人的观点是很相关的。因为联邦党人认为，自由的保障，就是大家有很多不同的小团体产生，去防止多数人的暴政，虽然不同的团体之间会产生摩擦，但是这样可以保证这整个体系大家都可以获得自由，而不是由谁来决定另一个团体的命运。同时有另一个保障，就是一个结构，我们发现genius of American constitution，它是建立在一个党争之上的，在我们中国人看来，这简直是不可想象，就是说怎么大家斗来斗去，这样的一个社会是我们所期望的吗？但它就建立在这个上面，所以其实是非常有意思的一个体系的建构。布兰代斯在这里，它是在一个经济体系的层面，我之前用市场层面，实际上应该用经济体系层面，因为科斯把市场和企业分成两个不同的资本可以实现的层面。它就是说，集中本身你要不要规制，你要重返那个经济结构主义时代，任何的企业合并都要实行强监管的这样一个程度吗？还是说你要怎样去避免过度集中的这个弊端？是要修法，还是说要去对现行的法律再进行解释，去应对现行的反垄断法无法捕捉的框架？但是同时要回到一个问题，就是说到底由谁来决定什么样的市场结构是最好的，是政府吗？这个市场结构它是一个什么样的理念？如果是这个理念由政府来决定的话，会出现什么样的结果？好，这就是我的分享，谢谢大家。

好的，感谢钟君彦同学给我们分享她的一些思考。那么我们下面进入第三个环节，由沈伟伟老师来评议。

好的，谢谢旷怡，谢谢前面几位同学非常精彩的分享。咱们这个中美法律评论的读书会开了五次，我是第一次来参加，没想到有这么多人，假期大家还这么卷？！选这篇文章有几方面的原因。首先，我比较熟悉这篇，这个文章刚发表时我那会儿在美国刚好在上相关课程就读了。其次，后来在美国读JD的朱悦翻译了这篇文章，有中文译本，这样可能我想对大家来说，相对比较读者友好一点。最后，这文章在平台反垄断领域特别重要。

我们看到前段时间，大概去年的时候，我们国家有集中的一系列关于反垄断的举措，包括制度上、机构改革上面有一些新的举措，立法上、规范上面有一些新的法律和法规，与此同时，我们聚焦的比较多的是一些行政处理上的，或者执法层面，我们罚了阿里，罚了美团，而且在某种程度上也是打着反垄断的这个方向，当然数据安全、国家安全其实是它的底子，阻止了滴滴的上市，以及一些其他的并购的行为。所以总的来说，虽然这是一篇美国法律评论的文章，但其实谈的是大家所要面临的一个共性的问题。当然，两个国家的整个规制的制度背景不是特别一样，这个我觉得前面几位同学在分享的时候，尤其是来带入到我们国家的相关讨论的时候，都多多少少有触及，我觉得这个特别好。因为我们读所有的法律评论的文章，尤其是美国法律评论文章，我其实是特别推荐，不单是因为我是受过美国法学院的训练，我会觉得美国法律评论的文章，会相对来说对于本科生或者硕士生的同学更友好一点。因为美国法律评论是一个student review，就是它是由学生来做编辑，这对于我们大家来说有个好处，就是所有的作者都会普遍想象成，这个审稿人是一张白纸，所以不管是要讨论的法律问题，还是整个的时代大背景，都要做一个来龙去脉的铺垫，这个其实是对于本科生和硕士生特别好。因为如果你看欧洲的文章，尤其是德国的文章，包括咱们国内的法核文章，其实你会发现它就直接单刀直入进入主题。美国法律评论文章有个好处，就是它给你做了很多的铺垫，包括咱们今天读的这一篇，实际上我觉得特别适合大家的原因就在于，即便你没学过反垄断法或者竞争法，或者你只有仅仅少数的一些基础的底子，但是，你读完这篇文章以后，大概率就是，最重要的一些文献讨论的一些最关键的主题，比如说刚刚颖颖同学提到的vertical integration纵向一体化等等，这些问题你都会有一个最基本的认识，而且你可以按图索骥，因为美国的法律评论文章的另外一个特点，也是跟前面我说的这个学生编辑有关，就是说它会把很多的脚注放上去，如果你是研究这方面的学者的话，你会觉得就晃一眼就大可不必再看，但是对于初学者来说非常友好。如果你觉得这个概念不清楚，你就赶紧去找这个footnote，找到相关的文献看一遍，大家就知道了，所以这个特别好。而且我也比较推荐在座的同学可以继续去发掘相关的比较好的基础性文献。反垄断法的话，我个人觉得目前来看，这篇文献应该算是比较好的，因为这篇文献对学经济法的像云箫同学、颖颖同学来说，前面的介绍可能比较啰嗦，但是比如说对我这样的学宪法的，这一套最基本介绍，特别必要。

这篇文章比较好的第二点在于，它不是一个纯理论的推演，这篇文章写的时间大概是16、17年左右，17年是Lina Khan毕业的时间，她写这篇文章大概还是在JD三年级，但是你千万不要小看这篇文章， Lina Khan写完这篇文章以后，这个人就火了。她以前就是属于反垄断领域的无名小辈，但现在就是各个大佬都要把她当靶子，如果要攻击新布兰代斯学派，先把她给拎出来，甚至在某种程度上，我会觉得她的影响力会超过大一辈的新布兰代斯学派学者，像Barry Lynn，或者是像Tim Wu（吴修铭），他写过一本书The Curse of Big-ness，用的是antitrust in the new gilded age。Lina Khan会谈我们为什么要反垄断，因为政治上会很成问题，这种结构主义的问题非常明显，可能经济上的垄断会造成政治上的集权，或者是会危及国计民生的一些最根本的行业，在她的眼里，可能就是亚马逊，它会变成一个类似于以前洛克菲勒、摩根、卡耐基家族的这样一个对政治上有影响力的实体。所以在这个意义上，Lina Khan和Tim Wu是一样的，但是她比Tim Wu还要再推进一步，她直接跟统治整个反垄断法学界差不多有三四十年的芝加哥学派，在经济领域真刀真枪地干。原先大家在谈新布兰代斯的时候，还相对来说，还比较偏泛泛而谈，但是Lina Khan四年前的那篇文章，实际上就是真正的在竞争或者是市场领域，跟芝加哥学派真刀真枪干，她会去更多讨论，比如说纵向一体化、掠夺性定价的这些问题。所以，我个人觉得这个是一个非常典型性的文章，很多的案例可能现在都比较过时了，但是它所讨论的问题的这些主线，到目前为止，还是处于一个没有定论的状态，换言之，它讨论的这些问题，实际上都还是活着的，包括刚刚其实几位评议的同学也都谈到了相关的问题。我可能不一定能够一一作解答，但是我尽力一个一个跟大家分享一下我的看法。

Lina Khan毕业以后，在FTC谋了一个职位，包括做奥巴马的幕僚，其实跟Tim Wu是搭档，也是做了一些政府部门的工作，后来被评为哥伦比亚大学法学院的教授，跟Tim Wu是同事，但是她最高光的时刻是在去年，她又被拜登任命为FTC的chief commissioner,就相当于FTC的主席,FTC就是美国的联邦贸易委员会，有点类似于我们国家商务部的一部分再加发改委的一部分,这个是非常了不得的事情。那么对于她来讲，实际上真正帮她打开这一片世界的，就是这篇文章。所以我特别想要强调的就是说，一篇文章的重要性。你可以自己琢磨一下，你在研究生三年级的时候，是不是也能够非常敏锐地找到一个点，能写出一篇具有非常大影响力的文章。当然这篇文章不是十全十美，后面会有很多的对它的批评，但是起码从学术角度来讲，也包括从政策角度来讲，它的影响力是相当相当的大。这是我想提的第一点，就是从这篇文章的重要性来讲。

第二个，就是我觉得大家可能需要学习怎么去写文章。这篇文章我觉得从写作技巧来讲的话，其实是非常棒的。这个标题其实就取得非常好，Amazon’s Anti-trust Paradox实际上是跟前面的Robert Bork这本书antitrust paradox是一个互文的关系，刚刚云箫在分享的开头已经提到了。

（沈伟伟老师推荐书目）

Robert Robert Bork这本书是什么样的地位很大，相当于整个奠定了从70年代末，尤其是从里根时代开始的，整体的保守主义在反垄断领域的一个转向。所以过去的三四十年之间，反垄断学派基本上都是在芝加哥学派的统治之下，而且这个统治不仅仅在美国发生作用，它有非常强的辐射作用，辐射到全球。打个比方，我们国家大部分经济法的学者，实际上多多少少都受到Robert Bork，以及他所代表的芝加哥学派的影响，当然也包括像波斯纳、斯蒂格勒这样的一些经济学、法学双修的学者。我们国家，比如说《反不正当竞争法》原先的立法目的只有一个，就叫维持一个良好的经济秩序，其实就非常的布兰代斯，或者是非常结构主义的一个说法，但是后来这个《反不正当竞争法》做了修改以后，立法目的就加了一个，叫做消费者保护或者消费者福利，那消费者福利是从哪儿来的？如果大家读过这篇文章就知道了，这个消费者福利就是芝加哥学派的最核心的观念，而且它相对应的分析工具就叫price theory价格理论。那么这时候你就会发现这里边存在一个张力，就是有的时候你会觉得我们让消费者花的钱少一点，比如说亚马逊会说，你看我每天给你推送这些东西，我用这个prime会员其实是给你让利，我收购这个大超市，可以让你用更少的钱去买更多的东西或者更好的东西，这难道不是一个很大的好处吗？这是消费者福利的一个检测。但是与此同时，你会发现，还有一些或者是早期的或者是更接近Lina Khan 的一个说法，所谓的这个结构主义，就说垄断本身就有问题，或者是结构性的这个问题没有办法完全用消费者福利来抵消。这时，Lina Khan所代表的新布兰代斯学派，它所主张的结构分析，与芝加哥学派所讨论的消费者福利或者价格理论，它们之间会产生一个很大的张力。Robert Bork这本书的名字叫anti trust paradox，就是讲反垄断有个悖论，它的小标题是a policy at war with itself，就是说你这个政策本来是要反垄断，我们要知道所有的学派，哪怕是像芝加哥学派，甚至比如说像奥地利式的新自由主义式的学派的观点都会认为，垄断是有问题的，但是大家的关键点不在于垄断该不该反，而是在于，垄断它有各种各样的形态，有一些垄断它其实并不一定需要反。那么Robert Bork在这本书里面，其实谈的就是这个问题，就是说你政府就是没事儿找事儿，是对市场的不良干预，导致那些本来不应该被反的垄断行为被反了这里面有一些比较典型的案子，是跟科技领域比较相关的，大家可以去找一下相关的材料，尤其是AT&T的拆分，现在所有的讨论网络法的芝加哥学派学者，基本上都会把AT&T这个拆分的案子作为一个典型例子，政府其实根本就不知道该怎么反，而且根本也没有预测到反完以后出问题，结果它把这个AT&T拆分以后，最后搞得一地鸡毛。所以这个是Robert Bork他这本书想要讲的问题。Lina Khan就是借了这本书的标题，起了一个名字叫亚马逊的反垄断，她讲的刚好是反着来的，本来是你应该反的，结果你没反，最后造成的结果是你有可能将来永远也反不了它，它就变成一个像洛克菲勒一样的八爪鱼式的巨头。

（洛菲克勒式八爪鱼巨头）

洛克菲勒在差不多120年前，其实问题跟现在有点类似，这张图讲的就是说它其实是把所有的这些，最高法院也好，白宫也好，国会也好，全部都裹挟起来，实际上对政治已经产生了非常大的影响。当然这里边有一个非常强的美国的背景，还不能完完全全跟中国的问题勾连起来，比较推荐大家可以去看一下《纸牌屋》或者《白宫风云》这样的美剧，比较能够展现出来这里边存在的问题。我们现在回过头来想，Lina Khan她想要讲的就是亚马逊它本身有可能会变成洛克菲勒这么一个控制不住的巨兽。这里边你就会发现有两派的观点，一派是所谓的芝加哥学派，另外一派，是所谓的新布兰代斯学派。实际上我觉得这篇文章好的地方也在这儿，就是说，你在做文章的时候，包括做演讲的时候也是一样的，你不能只讲一方面，这种思想史的研究就有这么一个好处，它可以帮助你带入到整个思想理论的脉络梳理中，你可以做一个相对来说比较辩证的梳理，不能说我支持政府管制，就只谈政府管制的内容，或者是我支持市场独立，我就专门谈市场独立的部分，实际上不是。你会发现一篇优秀的值得大家去参考的文章，它更多的会有一个辩论，这个辩论它会让你写的文章更加立得住。我个人建议是，大家如果对一个问题要有一个比较深入的理论性、思辨性的探讨的话，一定要做好类似的这种平衡。当然这篇文章就是非常典型的，因为它本身讨论的就是一个两方对立，甚至有可能涉及到多方对立的问题，所以在这个意义上，切入进去一些讨论，先把这个问题铺展开来，其实是非常重要的。

我刚刚其实大体上勾勒了几个问题，也是帮大家做了一些梳理，多多少少也稍微回应了一下大家提出的问题。

其实刚刚几位同学都提到了，比方说合并控制或者是并购审查里边可能会出现的问题，芝加哥学派和新布兰代斯学派它们会去怎样理解，以及在真正进行规制的过程中，政府到底应该扮演什么样的角色，或者政府到底能不能行，这是君彦提出的问题。我想首先第一个，不管是纵向一体化，还是掠夺性定价，文章里面触及到的最典型的两个问题，实际上芝加哥学派和新布兰代斯学派都有两种不同的判断。芝加哥学派会认为，有可能我们现在想要做的反垄断的这个行为，或者政府想要干的这一部分行为，会变成一个假阳性false positive；而新布兰代斯学派认为，有可能政府选择不干预的一些行为，最后会变成假阴性false negative。学经济法的同学可能比较熟，但是可能咱们在座有一些不是学经济法的，稍微展开一下。就比如说咱们现在去测新冠，测完以后发现沈老师是一个假阳性，芝加哥学派认为这是一个假阳性，就是我本来是阴性的，但是我测完以后我成了阳性，结果把我就是关起来隔离，然后用各种各样的手段，吃了好多药，最后发现其实前面那个阳性结果是假的。那么什么是假阴性？就是我本来是有新冠，结果我去测，连续测好几次，全部都是阴性，然后政府部门说，你这个就是次密接，没关系，放你出去，然后我就变成一个毒王，把周围的人全部都给感染上了，这就是假阴性。那么政府部门的举措就在于，需要尽量避免假阳性或者假阴性的问题，这里不是政府干预的问题，而是政府具体在干预的过程中判断的问题。其实刚刚前面几个同学也提到了，比如说像这个假阳性的问题，最重要的无非就是一个所谓的错误成本，一旦你发生错误的话，你有可能扼杀了一些本来就发展比较好、采取现今技术的企业。那如果你政府无缘无故把人家给反了，你反了一些不该反的东西，比如说像AT&T，你把AT&T给拆了，因为我们知道拆分实际上是最严格的，有点类似于死刑，你把AT&T拆分了，开弓没有回头箭，拆分以后，你会发现一地鸡毛，最后变成一个错误的行政措施。那这样是一个假阳性的问题，这个错误成本就非常高。但是，新布兰代斯学派相对来说会有不同理解，他们认为，只用横向并购的审查，不搞一些纵向审查，是有问题的。

（亚马逊收购和投资领域）

这个是Amazon。你会发现，它其实把很多跟它业务领域并不是特别相关的都给并到了。最重要的或者是被诟病最多的是，它把Whole Foods（以前如果大家去美国的话，经常会去的一个大超市，有点类似于我们的现在盒马），把这超市给并购了。在此之前还有很多，包括卖鞋的Zappos，卖奶粉的，电影，卖宠物零食的，一些大数据分析的企业，各方面的全都有。如果做横向并购审查的话，那你就可能就会去分析Amazon它原有的既定的市场是什么，它在这个既定市场里面占多少份额，并购完以后又占多少份额，等等。这是属于传统的美国法并购审查里边最主要的一部分，但是如果你不把这些纵向并购纳入进来的话，那这些纵向并购完完全全能够被通过，甚至这个八爪鱼的爪牙，触及到各行各业各个领域的话，那在Lina Khan代表的新布兰代斯学派看来，就会很成问题，就会成为一个假阴性false negative。本来他是有问题的，本来他是有病毒的，但是通过审查诊断，规制机关发现这个跟我们原先的并购审查部分不太契合，那我就放过你了，结果放过以后，最后导致的结果可能就是国家已经控制不住它了。这个就是我们讲的，实际上美国的道理跟中国的道理非常相通的地方，就是所谓的资本无序扩张，或者是平台资本的无序扩张，讲的其实都是同样的道理，就是你害怕到某一天，纵向并购以后，它会出现这种体系化或者系统化的问题，这个系统化的问题是在原先的芝加哥学派的消费者福利或者价格理论里边，没有办法搞定的，那这个时候怎么办呢？Lina Khan就认为，我们应该回到所谓的新布兰代斯的结构主义分析。因为数字平台它有一些比较特殊的地方，在文章里边也有一些分析，当然她这篇文章出完以后，后面有更多的分析，因为很多新布兰代斯的拥趸都跑上去写更多的文章，所以这部分分析我觉得反而相对来说是比较弱的。但是如果大家去看后面这些精彩的讨论有很多，具体的话，最主要的就是，针对比如说像双边市场或多边市场，这个不单是新布兰代斯学派，像宾大的另外一位反垄断法的大牛，叫Herbert Hovenkamp，他们的哈佛学派，也一直都是在双边市场或者多边市场可能形成了所谓的规模经济、范围经济、网络效应的用户粘性这些维度来理解，数字平台的这种纵向一体化或者是纵向并购会带来哪些跟原先不太一样的地方，它可以变成一个大的协同生态的资源配置方式的变化，这个变化是一个体系性变化。而如果你像芝加哥学派一样，只把目光短浅地盯到价格上面，那你可能就没有办法认清像亚马逊这种超级平台，对于竞争带来的一些潜在的伤害。最典型的，大家经常会举的一个例子，就是亚马逊有一个自有品牌叫做Amazon Basic，如果大家去美国，像我们穷学生的话，就经常买他们的东西，因为很便宜，而且它做一些小物件，有点类似于京东京造，就是他们会有很多外包的贴牌商，贴成Amazon Basic的这么一个标牌。但你发现，只要亚马逊卖一样Amazon Basic的东西，那基本上在亚马逊原先卖这些东西的第三方都活不下去，因为它可以更精准地投放广告，它可以把自己的这个东西推到前面，它可以持续跟踪供需变化。所以，这些都是一些非常系统化或者体系化的竞争策略，所以在这个意义上，我们可以更好的去理解这篇文章所要讨论的问题。

当然前面几位同学，其实问题都蛮多的，我也都记下一些，但因为时间关系，我没有办法一一解答，但是我还是比较希望留个20分钟的时间，给大家稍微再多讨论讨论，包括对我刚刚提出的问题，或者回应前面几位发言的同学，也可以再继续分享你们的观点。好，那再次感谢。我觉得今天也是特别荣幸能有机会能够来到咱们这个读书会，然后咱们现在就开放讨论吧。

好的沈老师，大家有问题的话可以开麦直接分享，或者是可以跟沈老师来交流一下你们的想法或者问题。如果前面几位同学有什么要回应的话，也可以先说一下，其他听众朋友也可以开麦来分享。我们之前填报名表的时候，也有几位同学填了一些问题嘛，如果还想提问与沈老师来交流的话，可以提出来。

我先补充一点。如果大家对这个问题感兴趣的话，大概在两年之前，一九年，芝加哥大学、哥伦比亚大学、宾夕法尼亚大学，这三个大学的法学院，我印象中是同一年，可能中间差个一年半载，它们都专门做了反垄断的专题，比如说芝大法律评论、宾大法律评论、哥大法律评论，一期大概有五六篇文章，就讨论平台反垄断问题，都办了symposium，然后把会议论文给发出来。如果大家对这个问题比较关注的话，可以去进一步地阅读相关的文献，其实在Lina Khan这篇文章以后，是有很多的文献来讨论的，而这里边就不单是芝加哥学派跟新布兰代斯学派了，这里边有很多其他的，比如说后芝加哥学派、哈佛学派，把博弈论引入到整个竞争法规制的逻辑当中。我比较推荐大家去读。

好的，感谢沈老师的精彩的分享，那大家如果有问题的话，可以开麦或者是打在聊天框里边。

老师您好，主持人您好，我是阳滨旭，来自西政。刚刚听了老师和主讲人的分享非常有收获。洪师兄聊到了互联网战投的问题，同时我们发现网信办当天就辟谣了。我从这串新闻想到的问题是，中美两国关于互联网公司不同的规制路径和思路。在两国内部都有政府、企业（或者说公司）和个人的三方结构，公司在政府和公民的二分结构之外，逐渐成为了社会的第三极，有了自己的行为模式和权力。但是在这个时候我们会发现，即使同为三方模式，中美两国社会内部的力量对比也是不一样的，这也会在整体的规制思路上体现出很大的差异。我在阅读文献的过程，能看到美国在对互联网公司的规制中、对言论的规制中，或者说刚刚提到的药监局发展历史中，有很清晰的对抗过程，在对抗中博弈出一个机制来。但是在我国，这种对抗好像非常薄弱，比如说网信办，它可以对互联网公司直接审查，公司的股价可能会应声下跌。此时我会觉得，即使在现象上存在可能存在一些趋同的情况，比如说三方结构，但是在实际的操作中也会体现不同的规制正当性。于是我有个问题，我国的规制正当性来自于什么，或者说这种正当性与其他国家有什么区别。我自己的阅读量还很少，没能在阅读中梳理出一个完整连贯的思路。再举一个例子，比如说在对内容的规制上，美国会非常限制对内容上的规制，而在我国可能会说你这个是不被允许的——其实这已经涉及对商业行为具体内容的规制。而且还可以扩展一下，在我国的这种（三方）结构中，即使是公司，也存在着国有企业和民营企业的二分，这可能会导致出现一个新的变量。不过我水平有限，还不能对其进行输出和讨论，所以就在此简单提下这个问题。

好的，谢谢阳同学的问题，那沈老师稍微回应一下。

刚刚阳同学提的问题很有意思，当然我觉得最有意思的地方就在于，我们作为一个中国的研究者，在看美国法律评论的时候，在理解它们的时候，可能会不自觉地或者是自觉地去带入我们自己国家的一些制度背景、文化背景、法治背景在里面，我觉得这点非常好。就比如说刚刚阳同学提到的一个问题，我觉得完全可以作为一个博士生的题目，就是在多大程度上把国有企业和私营企业的这个问题带入到数字平台反垄断的这个问题里边。我觉得这是一个非常好的题目，我不敢说我有这方面的研究，没有办法做一个非常精准的回答，但是我会觉得这样的思考是非常有帮助的，这是一个。

第二个，就是港大的张湖月老师写了本书，这本书写的也很好，大家可以去看一下，讲的是为什么中国反垄断跟其他国家可能有一些不一样的地方，你们可以再思考一下，如果要在这方面再延展的话，平台方垄断它会有哪一些不一样的地方。

另外，其实我很好奇，为什么大家会在正当性这个层面上提出这么多的质疑，包括云箫也是，如果没记错的话，我刚刚在讲的时候也提到正当性的问题。最简单的一个回应就是说，如果大家去看反垄断法或者是反竞争法，包括如果你从内容规制领域，而不是仅限于反垄断领域去看的话，其实会有很多相应的法律法规法条，从最早的咱们九六年颁布的《互联网信息管理办法》，到二零年三月份颁布的《网络生态治理管理规定》等等，都会有各种各样的法律方面的依据，而且这些法律方面的依据都写得相对来说比较宽泛。所以如果你从正当性考量的话，也是一个问题，但这个问题能做到多细，我其实倒觉得不太见得，换言之，如果你提起一个行政诉讼，以司法审查的方式来审查行政机关所做的反垄断，或者是其他的内容管制这些问题，我觉得倒是挺困难的，起码在我看来挺困难的，这里边反映的是一个底层的逻辑方面非常的不一样。因为我是讲美国宪法或者比较宪法的，所以我一再强调，如果大家去看我国宪法序言，去看宪法本身的话，你会发现我国宪法跟美国宪法是非常非常不一样的，整个制度传统是完全不一样。这种底层逻辑的不同，就决定了我们在思考所谓的政府与公民，或者是管制与非管制之间问题的时候，可能需要你在这个范式上面做一些调整或者转换，我觉得这个是特别必要的一个事情。我就先讲这么点儿，因为时间也超时了，看一下大家还有什么其他的想分享。

罗旷怡：

好的，谢谢沈老师的回应。其他同学如果还有问题的话，可以稍微再提一个问题，如果没有的话，我们今天的读书会就结束了。

好，那就谢谢大家，也来给大家拜个早年。大家新年快乐，假期不要太卷。