吉布森：美国的最高法院偷了宪法审查权

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作者 | Eric

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第99集

首先报道一些新闻进展。

芬兰和瑞典加入北约的最大障碍已经消除。北约的章程规定，只要有一个北约国家反对，新的申请国家就无法加入北约。土耳其总统埃尔多安在今年早些时候曾经多次表示他会反对这两个北欧国家加入北约，理由是这两个国家支持土耳其最痛恨的库尔德人。这可能是一个原因，但分析人士大多认为，土耳其反对芬兰和瑞典加入北约更主要的两个原因是试图缓和和俄罗斯的关系以便充当调停人，以及抱怨美国不出售给土耳其最先进的战斗机。

周二，芬兰及瑞典，终于和土耳其签订了一份联合备忘录，目的在于解除土耳其的担忧。就在备忘录签署之前，土耳其总统埃尔多安和拜登总统通了电话，双方约定在西班牙即将举行的北约峰会上面谈。

这次北约峰会之所以重要，除了各国会讨论芬兰和瑞典加入北约的事宜以外，还因为这次会议将向外界传达出一个信号：北约到底是准备和俄罗斯缓和关系，还是继续硬杠到底。周二，拜登政府又宣布了新的对俄罗斯的制裁，这包括实施G7 峰会上决定的禁止进口俄罗斯的黄金。俄罗斯的黄金出口是排在其能源出口之后的第二大出口创汇的商品。

接下来我想分析一下，美国最高法院推翻了已经良好执行了 50 年的 Roe v Wade 判例，将会给今年 11 月份的中期选举造成什么样的影响。

有一点非常清楚。在 1973 年美国最高法院通过了 Roe v Wade 判例之后，对美国社会的保守势力是一个极大的震动。我在之前介绍过，美国这个社会的宗教性，比大多数其他文明国家要高很多。另外，美国最高法院可以随意解释宪法，以否决其他立法机构的立法，这一做法也触怒了很多美国民众（这是我后面将会重点讲的一个问题）。在过去的 50 年中，保守派的政治参与度明显高于进步派，Roe v Wade 判例的影响是存在的。

图源：rollcall

但随着 Roe v Wade 被推翻，这一情况可能会颠倒过来。最近的一次在五月份的民调中显示，如果Roe v Wade 被推翻，那么民主党倾向的选民中有 40% 表示这将会增加他们投票的动机，相对应地，只有 17% 的共和党倾向的选民认为自己投票的机会会增加。在没有党派倾向的选民中，45% 的选民表示支持维护堕胎权的候选人，而只有一半，即 23% 的无党派倾向选民表示他们支持反堕胎的候选人。

请注意，美国的中期选举和总统选举有一个显著的不同。中期选举在美国民众中的关注度，明显低于总统选举。由于美国是一个总统制国家，总统的权力极大，因此大家更关注总统大选也是很正常的。这就意味着，中期选举的投票率比较低，其投票选民的主力军，是两党各自的支持者。换句话说，哪个党的支持者投票率高，哪个党就赢。民主党和共和党相比，民主党党员人数超过共和党 50% （民主党 4800 万，共和党 3600 万），但党员投票率不如共和党。这一次Roe v Wade 被推翻，很多分析家认为，这可能会提高民主党人的投票率。

如果堕胎问题成为中期选举的一个最被关注的问题。那么像印第安纳，宾夕法尼亚，内布拉斯加等摇摆州就显得非常重要。比如印第安纳州，共和党控制的州议会已经表示他们将立刻开始通过法案禁止堕胎；宾夕法尼亚的共和党控制的州议会已经通过禁止堕胎法案，而民主党的州长则予以了否决；内布拉斯加的共和党州长则表示他马上就要促进禁止堕胎的立法。所以，这次中期选举将决定这些州的议会和州长是民主党还是共和党，也就会决定他们是否会通过州立法来禁止堕胎。这样的州在美国大概有 12 个。

堕胎问题无疑将加剧美国的分裂。要知道美国的分裂，或者说，美国人的政治意见的极端化，其中有很大一个原因就是进步民众和保守民众居住的地点出现了分离。进步派越来越集中于大城市，而保守派越来越集中于乡村。堕胎问题如果不再受联邦最高法院的宪法解释的保护，而是由各州自行立法，那么必然出现泾渭分明的允许堕胎州和禁止堕胎州。更多的民众将会因为自己的政治倾向，甚至对于女性来说，就是生理安全需要，来选择住在哪个州。这会导致美国的红州将会更加深红，而蓝州则更加海蓝。

最后我想继续讨论一下昨天留下的一个话题。

昨天的推送：最高法院的权力竟然是这么来的！

昨天我介绍了美国司法历史上最重要的马伯里诉麦迪逊案。这一判例决定了美国最高法院具有宪法解释权，他们有权来审核议会的立法是否违宪，是否被允许执行。可以看出，在这样的司法体系中，宪法被至于高于其他法律的地位，而最高法院因为拥有了宪法的解释权，可以否决掉议会之后的立法。也就是说，议会的立法权力，不如最高法院解释宪法的权力大，是次一级的权力。

请注意，不是所有国家都采取这种宪法特殊地位的做法的。在英国，就没有这样的宪法审查法院。英国是一个议会至上的国家。议会的立法，不接受任何司法审核 judicial review。即使在今天，英国接受了欧洲的人权公约作为自己的最高法律，但如果英国议会的立法与之冲突，依然没有任何机构可以判处英国议会的立法不能执行的。

这也就是说，在英国要修改宪法（英国没有成文宪法，所谓宪法是指一系列具有宪法性质的法律），和修改普通法律的程序是一样的。

这里我们就要说回昨天提到的马伯里诉麦迪逊案。我们可以看到，从这个案子出发，美国最高法院自动地授予了自己审查议会立法的权力（这一权力并不在美国宪法中）。

不是所有人都支持马歇尔大法官的这一做法的。

在马伯里诉麦迪逊案判例之后 12 年，1825 年，宾州发生了一起于此类似的诉讼Eakin v Raub。这是一起财务纠纷。在案件的判决中，就发生了类似的情况，宾州的一项法律和宾州自己的州宪法冲突了。宾州最高法院也同样依葫芦画瓢，宣布宾州法律违宪因而无效。这一判决中，就引用了马伯里诉麦迪逊案的先例。

但是，宾州最高法院的大法官（后来成为首席大法官）吉布森John Gibson 提出了反对意见。这一反对意见被认为是对马歇尔大法官的马伯里诉麦迪逊判例最有力的一次反驳。

吉布森大法官认为：法官的权力是根据成文法或者习惯法来判案，这没有问题。但是，法官不能去涉及政治。什么是政治呢？在西方国家，议会立法就是最典型的政治行为。吉布森大法官认为，法官，哪怕是最高法院的大法官，都没有议会立法的审判权。请注意，我们前面讲过，这正是英国的传统，英国一直到现在也是这样做的，而美国则因为马歇尔大法官的判例而扩大了法官的权力。吉布森大法官认为，马歇尔大法官是偷来了这一项权力，因为这一项权力成立的唯一合法途径，是美国的宪法赋予法官这一权力。法官不能自己去要求这一权力。

马歇尔大法官，图源：allthingsliberty

吉布森大法官进一步指出，美国的司法机构凭什么可以凌驾于立法机构至上呢？如果说宪法高于其他法律的话，那么是否违宪的这种审查权力，也不能由司法系统独揽。如果司法机构有解释宪法的权力，那么为什么立法机构没有呢？

马歇尔大法官在他的判例中，论证司法机构有权进行宪法审查的理由，是一个著名的三段论。

大前提：宪法是有最高效力的法律；小前提：法官在就职时宣誓效忠宪法；结论：法官有维护宪法，判断之后的立法是否违宪的职责。

吉布森大法官说，不对啊，宣誓效忠宪法的并不只有法官，总统在就职的时候也宣誓效忠宪法来着。那么总统是否也因此拥有了所谓维护宪法的职权了呢？显然这是荒谬的。无论法官也好，总统也好，甚至每一个公民都有维护宪法的义务，但是，这并不代表你法官就天然具有了违宪的审判权。

所以，美国最高法院的宪法审查权，并不天然具备合法性。虽然是一个历史中形成的，事实存在的权力，但这一权力是存在争议的。

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