“最高法院大法官说宪法是什么，宪法就是什么”

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作者 | Eric

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第97集

最高法院在 6 月 24 日以 5:4 的投票比例，推翻了已经执行了 50 多年的 Roe v Wade 判例，使得近一半的美国保守州立刻不同程度地宣布了女性堕胎为非法行为。这不仅让美国社会震惊，也让全世界文明国家的人感到震惊。我的女儿在加拿大。她告诉我，她听到这一消息，为美国的女性流下了眼泪。

在英国，爆发了大规模的抗议游行。英国首相约翰逊表示说，“美国最高法院的裁决是文明倒退了一大步。”；加拿大首相特鲁多谴责这项裁决是 “令人震惊的”。在加拿大堕胎不但是允许的，而且费用由国家医保承担；在欧盟，绝大多数欧盟国家都允许堕胎，至少妊娠三个月之内的堕胎是没有问题的。而在美国一向瞧不起的墨西哥，去年，墨西哥最高法院一致裁决，惩罚堕胎是违宪的。

你会发现这个所谓世界灯塔的美国，其文明程度在发达国家中，实际上是排名靠后的。这主要体现在，宗教对世俗的影响力，在美国要比欧洲和其他发达国家高得多。

宗教本身是一柄双刃剑，它即规范了古代人类的组织和行为；又触发了大量排斥异己的战争和对异教徒的迫害。我的理解是宗教是人类早期发育的一根拐杖，类似于人类文明的学步器，帮助人类学会了走路。但如果学会走路之后还继续使用学步器，那就无论如何不能算是一个灯塔，而是一个学习的懒汉了。请大家注意一点，美国的建国带有强烈的宗教色彩，这是写在美利坚基因里的东西。

图源：Pew Research Center

很多人以为发生在 16 世纪的宗教改革是削弱了基督教，或者说让基督教变得接近现代文明。恰恰相反，马丁路德和加尔文发起的宗教改革只是削弱了天主教教廷的控制力。但从宗教上来说，是加强了基督教的原教旨主义性。加尔文甚至建立了一个日内瓦共和国，这是一个完全意义上的政教合一国家。后来伊朗建立神权国家就是参照加尔文宗的日内瓦共和国的制度建立的。而反过来，罗马教廷虽然腐败，但和新教相比，他们却更加地世俗化。

17 世纪来到美洲大陆的英国清教徒，则是新教中更为极端的原教旨主义者（或者按宗教的语言来说，他们的信仰更加纯洁）。他们甚至都不允许去戏院看戏，不允许玩扑克等游戏。这些人也许道德高尚，非常虔诚。但在宗教信仰的层面上来说，他们和塔利班、瓦哈比、哈雷迪等极端宗教势力没有区别。或者说，他们唯一的区别，就是教派不同而已。他们都主张用宗教的律法去规定世俗的生活。换句话说，用几千年前人的观念，去指导几千年后人的生活准则。

清教徒的基因，深植于美国的文化之中。这也是为什么美国的文明程度和其他发达国家相比，更为落后的主要原因。他们对学步器的依赖性，强于其他大多数发达国家。

但历史总是要前进的。历史的前进毫无例外地在宗教里，都是堕落的体现。事实上这是一个市场策略。如果人类凭自己的能力越来越好了，神的地位就会下降，就不利于宗教的销售了。所以宗教总是会说世界越来越糟糕了，马上要末日或者末法了，你现在上车来信我，还来得及。这是一个典型的市场促销策略，很多时候这也很奏效。

但反过来看，就会发现大众越来越疏远宗教。这不是宗教的错，而仅仅是人类发展的一个正常现象。人总是要脱离学步器的，现代生活的内涵和观念，不是古代人可以想象的。不幸的是，美国的宗教传统根深蒂固，川普提名的两位最高法院大法官卡瓦诺和巴雷特，都是非常虔诚，也就是非常极端的天主教教徒。请注意，虔诚和极端这两个词在英语中是高度重合的，一个叫faithful，一个叫 religious，只是同一种宗教态度的两种褒贬不同的说法，其本质都是认为自己所信的宗教内容是绝对真理，不容置疑。

这就导致民众对宗教性增强的最高法院，开始变得不再信任。在今年五月份的一份民调中显示，对最高法院投不信任票的民众竟然高达 52%，这是有类似民调以来，对最高法院最高的不信任度。而且得出相似结论的民调还不止一家。要知道，在历史上，最高法院曾是三权分立中，民众信任度最高的一个。

图源：NYTimes

最近我在和中国北大法学院宪法学教授张千帆先生的一次访谈中，他告诉我，美国宪法属于那种刚性宪法，即修改的门槛极高的宪法。而最高法院大法官则是历史中形成的（而非是宪法规定的，这得追述到 1803 年的一次著名的审判）宪法的解释者。这意味着什么呢？这就意味着，宪法是什么？美国最高法院大法官说宪法是什么，宪法就是什么。

这话是不是听起来很像是我的一句气话？但，不是这样的。张教授告诉我们，这句话就来自美国 1930 - 1941 年任美国最高法院首席大法官的 Charles Hughes 大法官的原话。他的原话是： "We are under a Constitution, but the Constitution is what the judges say it is."

正是因为美国的最高法院大法官拥有如此大的权力，因此一贯非常自律和谨慎的美国最高法院大法官们，都尽量避免过分地使用自己对宪法的解释权、尽量尊重民选议员们制定的法律、尽量不去判处议会制定的法律违宪。但其背后制约他们的机制是什么？没有。只能靠他们自己自律。

如果是这样的话，我们是不是也有理由去盼望一个自己能非常自律的皇帝呢？如果说我们不放心将最高权力交给一个可以自律的皇帝话，那么为什么我们放心将宪法的解释权交给 9 个非常自律的法官，而对他们不加以任何约束呢？

而我们可以看到，他们如今越来越不自律。保守派大法官非常激进地修改了运行良好的纽约州控枪法案和 Roe v Wade 判例。大多数评论家认为，他们这种做法并非是保守，而是一种宗教的激进做法。在没有监督的情况下，皇帝会变得不再自律；在没有监督的情况下，有强烈宗教信仰的法官，凭什么继续自律下去？这是一个人性的拷问。

张教授还提到欧洲其他国家的宪法法院，比如说德国和法国。他们的宪法法官似乎更具有进攻性，因为他们经常性地会判处联邦或者地方的法律违宪。但是，没有关系。欧洲的这些宪法法院的法官是受制约的。如果他们的判决是不对的，或者说，他们对宪法的理解是错误的。这些国家可以立刻启动修宪程序，通过民选的议员投票来改正或者澄清宪法的内容表达，从而修改宪法法院大法官的判决。

但是，在美国。没有这样的机制。修宪的门槛过高，没有人可以通过修宪来改正最高法院大法官对宪法的理解。于是在美国，确实存在这种现象：“最高法院大法官说宪法是什么，宪法就是什么。”

这是美国基因中带来的毛病。伟大的美国人民，无力改变这一遗传疾病。

我们可以看到，在支持推翻 Roe v Wade 判例的五名保守派最高法院大法官中，无一例外他们在上任之前，要通过参议院审查时，都被问及到是否会去企图推翻 Roe v Wade。但他们无一例外含糊其辞地表示说：“该判例是一个有显著意义的判例，我会非常尊重这一判例”。他们为什么不敢直接告诉参议院：“我就是反对这一判例，如果我当上最高法院大法官，我就会力主推翻这一判例？” 议会一定程度上代表人民，他们为什么不敢光明正大地告诉人民，我就是要推翻 Roe v Wade？很简单，因为如果他们这样说，他们就当不上最高法院大法官。

换句话说，至少在Roe v Wade问题上，他们是通过欺骗，至少是耍滑头的方式，才当上最高法院大法官。而一旦有了机会，他们立刻不遗余力地推翻了这一经典判例。这说明什么？这说明，没有人是完人，没有人是可以完全自律的。用 9 座无人可以制约的神，完全靠他们的自律来维护美国宪法的严肃性，是一种自我欺骗。

美国的这个基因病，如何治疗？

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