[提要]鉴于恶意申请专利对竞争秩序和机制的破坏，亟待对其行为认定和法律规制路径进行重新思考和梳理。通过解析恶意申请专利的本体论，探究行为发生的理论渊源和内在成因，将其定性为市场环境下的不正当竞争行为。借鉴司法实践经验，对恶意申请专利做类型化研讨，将其进一步限定为利用现有技术、窃取他人技术、编造虚假技术提起专利申请的行为。由于专利法和民法基本原则对恶意申请专利的疲软，遂以社科法学和法教义学为视角，分别探讨以反不正当竞争法规制恶意申请专利的可行性与合理性，从而有效弥补申请阶段的制度性瑕疵，实现社会效果与法律解释体系的统一。
[关键词]恶意申请专利；类型化；不正当竞争；现有技术；未公开的技术方案；编造的技术方案
基金项目：国家社会科学基金后期资助项目“商业秘密与竞业禁止法律问题研究”（19FFXB025）、福建省社科规划一般项目“‘一带一路’背景下跨境知识产权临时禁令制度构建研究”（FJ2019B007）阶段性成果。
作者简介：邓恒，北方工业大学文法学院副教授，法学博士、博士后，研究方向：知识产权法。
专利申请作为发明创造被授予垄断性权利的起始阶段，一直未受到专利法律制度的足够重视。这导致恶意申请专利的事件层出不穷，严重影响了公平竞争秩序。在专利法第四次修改草案中，诚实信用原则虽首次被提出用以规制专利申请行为，但依然缺乏具体的操作范式，其稍显空洞化的表述也很难会使法律规制不足的现状得到明显改善。其原因在于监督与评价机制的缺位，过往多囿于以专利法和民法基本原则作为治理恶意申请的思路。这使得实践中对专利申请的认识和应对依旧停留在专利法视野之内，不自觉舍弃了其他法律对恶意申请进行规制的可能性，从而诱发更多市场主体实施该不法行为。专利与经济利益紧密相关。这难免出现非诚信的专利申请行为，从而影响和阻碍专利制度发挥创新激励的正向引导作用。基于经济激励理论，利益博弈会促使恶意申请者突破对专利法的敬畏和遵守，从而造成法律权威性和公信力的危机。实践中，恶意申请专利的行为既浪费了国家有限的行政审查资源，损害了公共利益，也与专利法的价值理念相悖。为此，有必要研析恶意申请专利的深层原因，解构其行为性质与类型，并寻求在法律层面更为完善的规制之法。
一、恶意申请专利及规制的问题检讨
近年来，各地专利申请量增长迅速，但借助恶意申请专利谋求竞争优势和打压竞争对手的行为也逐渐变得猖獗，隐蔽而深刻地扰乱着市场竞争秩序。专利申请是将发明创造置于法律保护下的重要途径，但《专利法》（2020年第四次修改的《专利法》，下同）及2010年的《专利法实施细则》对恶意申请专利行为仍缺乏有效的规制。
（一）恶意申请专利的现状考察
专利意在将发明创造赋予专属控制权，并使其成为一种特殊的生产要素参与利益分配。由于检索的局限性和判断的差异性等因素，被授权的专利并不当然符合专利授权的法定条件，通常还需要经由专利无效的程序最终确定专利权的存废。尤其是实用新型与外观设计，二者无须经过实质审查，申请难度比发明更低，也更容易被恶意申请者所利用。实践中，部分市场主体将明知或明显不符合授权条件的所谓“发明创造”提起专利申请，企图借此谋取交易机会或竞争优势，致使专利工作秩序与公平竞争的市场秩序遭到破坏。目前，为了防止有违专利法鼓励技术创新的宗旨，司法实践中对待恶意申请的认定多持谨慎态度。这也在一定程度助长了恶意申请风气的蔓延。在江苏省高级人民法院的司法案例中，恶意申请专利的认定被赋予了较大的自由裁量范围，法院更关注对专利申请人的权益保护，并突出了专利法意旨在行为认定中的作用。①由此，恶意申请专利在实务认定中具有谦抑性特点，进而使得行为认定仍旧缺乏更加具体的思路和方式。
恶意申请专利的行为降低了诚信申请者在专利制度下的优势，既不符合最朴素的公平理念，也违背了专利法的基本精神。[1]发明创造是促进科技发展的重要形式，专利以垄断利益激发大众的创新热情，其目的在于充分调动个体的积极性。通过授予发明人以专利权，既可以使个人利益受到保护，同时也促进了经济的发展和社会整体财富的增加。但市场的趋利性特征往往会使专利申请行为超出法律边界，入侵公共或私人的正当权利范围，从而不当催生恶意申请专利的行为。此外，以恶意申请专利为基础，滋生了大量专利滥诉、恶诉等现象，并成为阻碍市场竞争与科技创新的突出问题。若长此以往，则必然会恶化公平竞争和鼓励创新的良好环境，导致专利法律的社会功能和效果降低。
从行为动机来看，恶意申请者并未实质开展研发创新，而是利用专利审查的规则漏洞，将恶意申请专利作为一项非法获取经济利益的手段。实践中，由于专利制度对恶意申请者的惩罚不足，使其通过市场运作可获取的直接或间接收益大于违法成本，效果上放纵了该不良行为，从而成为专利申请乱象的重要原因。与此相比，专利制度对受害人的救济无法填平其损失，这在一定程度上会造成劣币驱逐良币的效应，违背了专利制度设置的初衷。实践中，专利制度发挥作用的关键在于协调利益分配，势必要在专利权保护与公共利益之间寻求合理平衡，既不能使申请专利的标准过高，也不能遗漏对恶意申请的筛选和合理评价。因此，研究恶意申请专利的行为方式和特点，并增强对受害人的救济力度等十分必要。
（二）恶意申请专利的规则缺位
作为非物质性的发明创造无法形成占有实体，也无法以有形物的所有权规则予以保护。专利制度出于对私权的维护，为创造性智力成果设置限制性条款，使其具有与实体物效果相似的意义，排斥和限制了非权利主体就相同发明创造享有专利权的可能性。实践中，为突出权利配置的公平，理应避免本属于公共领域或他人的利益遭受任何人的恶意申请。在专利申请阶段，要求申请人应尽到合理的注意义务，主观上需具有善良人的意图，反对非以保护发明创造为目的的恶意申请。
早在2007年，国家知识产权局出台了《关于规范专利申请行为的若干规定》（以下简称《若干规定》），列举了两类非正常专利申请行为。经2017年的修订，该类行为在《若干规定》中被增至五项，丰富了非正常申请的类型，反映出实践对于专利申请的正当与合理性的关注。但非正常申请与恶意申请在内涵、范围以及重点规制对象方面存在差别，两者虽有交叉，却也有各自鲜明的特征。非正常申请主要规制批量申请行为，侧重于对行为本身的审查，以及对专利工作秩序的影响性评估，对行为人是否存在主观恶意的评价较为中性。恶意申请在客观表现上有批量申请的情形，同时也更加重视主观归咎，其关注点多在于该行为引发的相对人利益受损与补偿。为此，需要突破专利申请秩序的一元评价机制，以更加明显的经济后果主义导向着眼于市场竞争效果的维护。实践中，行政手段对恶意申请的处理往往只限于内容审查，难以采用更为严密的行为调查和事实论证。因此，虽然《若干规定》对专利申请阶段的行为规制具有一定指导意义，但面对恶意申请的复杂性和隐蔽性，其规制手段有限。
当前，《专利法》和2010年的《专利法实施细则》并未明确恶意申请专利的行为类型、认定标准与处置方式。《专利法》仅以诚实信用原则概括规定了专利申请的行为范式。但诚实信用原则是否可以直接被援引为专利权授予的标准尚未可知，即便该原则作为驳回理由纳入专利审查范围，依然无法克服缺乏损失补偿规则的问题。现行规则除了无法对恶意申请行为进行识别外，对该行为的否定性评价也往往局限于相应专利权的有无或存废，既无法对受害人形成有效救济，也无法对恶意申请行为产生足够震慑。当前，受害人在遭遇恶意申请专利时，通常只能向专利行政部门提出专利无效的请求，并可能为此应对反复的行政诉讼以及由此带来的诉累成本。经过一系列程序后，即便最终撤销了经恶意申请获取的专利权，但给受害人造成的经济损失却难以弥补。据此可见，专利制度在解决恶意申请专利问题的实务操作层面较为力不从心，这显然也不符合法律对公平正义的追求。
二、恶意申请专利的本体论与行为类型探讨
本体论在于对“是其所是”“何以所是”的追问，[2]探寻恶意申请专利的行为性质与成因将是思考规制之法的必要前提。通过对恶意申请专利的本体论进行定位和阐述，进一步探讨该行为的类型，从而实现对恶意申请专利的具象化认知。
（一）恶意申请专利的行为性质
专利制度是基于人的自利性而发展出的科技促进机制，表现为通过经济激励推动社会竞争，从而发挥社会最大的创造力。[3]结合经济激励理论，由垄断利益催生的专利申请实质是以竞争为底色的市场行为，其效果评价也应以市场秩序为纲。当前，专利逐渐演变为一种重要的市场要素，其凭借本身的价值与所属领域，在微观层面影响和调控企业利益的流动，宏观上更是决定整个国家在世界范围内经济的影响力与创新力。据此，专利制度可视为市场经济视域下的一种竞争机制，恶意申请专利则是企图对技术或设计进行非正常垄断，在性质上可认为是一种不正当竞争行为。
当恶意申请专利所获得的利益大于因其违反法律所需承担责任的成本时，“经济人”在功利主义驱使下便会罔顾规则，从而使得法律失去调节社会秩序的作用，体现在市场中则是对公平竞争秩序的破坏。市场经营者为了得到更多交易机会或竞争优势，在利益博弈下倾向于选择恶意申请专利的行为有其内在缘由。由此，正好证实了恶意申请专利的主观获益动机和行为可苛责性，体现了市场主体以恶意申请为竞争手段的非正当性。
专利的作用在于获取该技术方案下一定时期的垄断利益，其效果必然排斥其他经营者使用该技术的可能性。此外，恶意申请者借助炒作或诉讼等手段获取所谓的专利权益，其本质上并不存在合法的权利基础，而是人为挑起的恶意竞争行为。恶意申请专利势必对相同领域的其他经营者造成竞争利益的损失，且该损失的发生是申请人违背诚实信用与公认的商业道德所引起，应当属于不正当竞争行为。竞争者有自由行动的权利，但行使权利需有边界，[4]专利申请理应符合法律关于授权的条件，至少要有善意和诚实信用的申请意图。
理论而言，恶意申请专利属于违法、违规行为，并造成利害关系人权益的实质受损，应当认为是一种民事侵权，可参考侵权责任构成要件进行分析。但实践中对于是否可直接套用“四要件”暂存争议，有观点认为，恶意申请本身可能并不会给特定主体造成直接损害，故损害事实并非必要，恶意申请专利的认定也应区别于一般侵权行为。损害事实是指一定行为致使权利主体的人身、财产等受到侵害，并造成财产和非财产利益减少或灭失的客观事实。[5]（P.38）本文认为，即使恶意申请行为并未给特定主体造成直接损害，但由于市场竞争的交叉和关联性，[6]间接降低了相关领域竞争主体的可预期收益，应当认定存在损害事实。同时，恶意申请行为与损害事实有明显的因果关系。因此，将恶意申请专利作为一项侵权行为施行规制并无不妥。
综上，恶意申请专利是行为人将明知或明显不应被授权的所谓“发明创造”提起专利申请，从而自己实施或制止他人正当实施该发明创造，并意图谋取交易机会或竞争优势等不当利益的行为。本质上，恶意申请属于市场环境下的不正当竞争行为，对其他市场经营者造成的损害可作侵权看待。
（二）恶意申请专利的行为类型化
2017年4月，北京市高级人民法院发布《专利侵权判定指南（2017）》（以下简称《指南》），将恶意取得专利权的行为以概括加列举的方式做了阐述，这对恶意申请专利的行为认定具有指导意义。②实践中，主观恶意的决定性作用基本可以在学界达成共识，但往往需要借助行为人的客观表现作为进一步判断的依据。因此，有必要对恶意申请专利的行为做类型化探讨。
1.将现有技术申请专利的行为
第一，将技术标准申请专利。技术标准通常是指企业内技术事项的目标或参照系，多根据不同时期的技术发展水平提出对普遍性问题的解决方案，并为产业技术的协同共享提供支持和促进。通常情况下掌握标准就意味着掌控该领域的话语权，在技术标准的指引下，市场经营者不断开展技术创新并形成专利。[7]实践中，行为人将明确知悉的国家标准、行业标准等技术标准中的技术方案申请并取得专利权，从而使得公共财产转为私有，变相降低了其他市场经营者的竞争优势，具有剽窃的行为特点。技术标准属于社会公共财富，不应被个别经营者申请为专利，从而阻碍他人的正当实施。由此，行为人将属于公有领域的技术标准提起专利申请，不当减损了公众对该标准的使用权益，主观上具有明显恶意，应当认定为恶意申请专利的行为。
第二，将广为制造或使用的产品申请专利。行为人并未付出创造性智力劳动，也未取得相关权利人同意，更无支付相应对价，私自将某地区广为制造或使用的产品申请专利，排除和限制该产品的进一步推广和使用，造成了产品制造者利益的损失。例如，在上海知识产权法院（2018）沪73民终337号民事判决中，德耐公司将埃杜尔威特公司在国内销售多年的产品申请为专利，但埃杜尔威特公司的不正当竞争主张并未得到法院支持，德耐公司的恶意申请行为也未受苛责。③专利申请人明知该产品为现有技术，故意隐瞒重大技术背景，误导和欺骗专利审查人员，企图通过专利申请将该现有技术转变为法律项下的个人财产，从而阻碍产品权利人的正当实施，该行为具有较强的可苛责性。技术持有人出于各种原因未将产品申请专利，但不意味着其他人可以据此申请专利，并反客为主征收技术持有人的专利使用费，或借此启动侵权诉讼以图谋金钱赔付等。因此，行为人将广为制造或使用的他人产品申请专利具有明显恶意，应认定为恶意申请专利的行为。
第三，将域外公开的专利或者非专利技术方案申请专利。专利法视角下的地域即为“法域”，关于专利的审查与授权涉及一国行政权力行使，因而专利申请受地域限制。[8]若要取得一国的专利权就需要根据该国的国内法进行审查，这是专利法的地域性特征之一。[9]（P.22）专利的地域性特征决定了技术方案申请的非同步性，行为人将域外公开的技术方案或者专利申请文件所载明的技术方案在中国申请专利，排除了技术发明人或申请权人就该发明创造在中国申请专利的可能性。该行为同样未付出创造性劳动，理论上是窃取他人技术方案的行为，若对此不加规制，也将打击社会公众的创新积极性，变相助推各类投机取巧行为的实施，对社会整体的创新氛围不利。因此，行为人将域外公开的技术方案在中国提起专利申请的做法具有明显恶意，应当认定为恶意申请专利的行为。
2.将他人未公开的技术方案申请专利
行为人将明确知悉的他人未公开技术提起专利申请，企图将他人的创新成果纳为己有，损害了他人申请专利的权利，违背了专利法的立法意旨，也可称之为冒认专利。因发明创造人的技术方案并未真正公开，并不能将其认定为现有技术，这也造成专利驳回、无效等事项存在困难。实践中，冒认专利者区别于职务发明创造中单位的申请权，其并未对发明创造做出任何实质贡献，也没有承继申请权利的权益。[10]
他人技术属于市场经营者通过诚信劳动获取的发明创造，具有当然受保护的法律依据，不应被恶意申请者抄袭、剽窃。行为人公然将其他经营者的技术方案提起专利申请，试图不经创造性劳动而获取他人利益，破坏了市场公平竞争的制度环境，具有明显的主观恶意。因此，冒认他人专利的行为与专利法鼓励创新的思路相悖，应当属于恶意申请专利的行为。
3.将编造的技术方案申请专利的行为
行为人采用编造实验数据、虚构技术效果等手段申请专利，而事实上并无任何创造活动，企图通过蒙骗的方法获取专利授权，应属于恶意申请行为。《专利法》第26条第3款对专利申请文件的格式和内容做了约束性规定，明确指出申请人应当对技术方案做出清楚、完整的说明，并需以技术人员能够实现为准。但若申请人使用撰写技巧编造或处理虚假数据，则审查人员难以从中获知真实情况，这也使得造假行为具有较强可苛责性。[11]行为人将编造的技术方案提起专利申请，其行为目的多在于获取补贴、交易机会、企业商誉或产品荣誉等利益，并借此取得交易机会或竞争优势，但该行为已严重扰乱专利工作与市场竞争秩序，主观恶意较深。
基于社会契约论，专利作为一项发明人与社会公众的契约，具有利益交换的属性，既是权利人垄断利益的来源，也是社会公众配合保护技术方案的约定。之所以社会公众愿意与技术方案持有人签署约定，原因不仅在于以公开换保护的规则，也在于当专利超过一定期限后会自动回归公共领域，社会公众可实施该专利技术。若行为人编造技术方案并将其申请为专利，则社会公众与专利权人的契约便出现瑕疵，违背了专利制度的精神和预期。因此，编造的技术方案并非智力创造成果，不具有可专利性，行为人将其提起专利申请的做法应当属于恶意申请专利的行为。
综上，恶意申请专利的行为类型可总结为：其一，将明确知悉的现有技术申请专利的行为；其二，盗窃他人未公开技术并申请专利的行为；其三，将编造的技术方案申请专利的行为。此外，可将行为人明知或应知权利基础不存在，虽然权利外观正当，但权利实质有睱疵或者法律状态不稳定等作为恶意的认定标准。[12]对恶意申请专利的行为类型做出分析有其现实必要，并可为专利审查过程中遏制恶意申请提供方向和参考。同时，明确恶意申请专利的行为类型也是完善规制措施的重要前提。
三、恶意申请专利的治理模式及规制的路径选择
专利法对恶意申请专利的规制手段过于轻缓，范围也稍显狭窄，无法对该行为造成的竞争利益损害提供有效救济。民法基本原则较为抽象，也难以对复杂的恶意申请行为进行全面规制。实践中，将反不正当竞争法作为恶意申请专利的规制方式有其现实合理性和必要性。
（一）选择困境：专利法的消极与疲软
发明人通过实验、对比、筛选、分析等操作步骤，将自然规律演绎为可以改变生产力价值与形式的技术方案，理论而言是个体各项意志的交错、汇集和升华。发明创造的过程是各项意志的排列组合，并能最终成为一项整体意志体现于人格中，专利法便是为了促进意志在个体内和个体间的流动，并通过人格互动进一步丰富社会个体的意志内容。恶意申请专利则是企图将不属于自己的人格或无价值人格假借专利制度形成权利受保护的表象，形式意义上，恶意申请行为既可理解为盗窃他人财产，也可理解为虚假缔约，都直接或间接地侵害了特定主体或一般主体的人格。专利法通过选择部分有价值的发明创造，并赋予其一定时期的财产性权益，进而保护特定人格主体的自由意志范围，限制相对主体的意志范围，从而实现社会中创新意志的充分涌流，达到增益社会整体财富的效果。虽然专利法对财产性人格设计了保护的流程和方式，但对非善良人格的抵制却存在难以消弭、惩处过缓的困境。
实践角度而言，专利法是通过对创新的鼓励进一步促进科技和经济的双向发展，其侧重点在于对技术与设计的垄断合理性评价，但对于由此引发的次生性市场秩序危机并未过多关注。基于此立法设置，恶意申请专利的行为无法在专利法视域下寻求及时有效的规制。专利法并不完全缺乏对恶意申请专利行为的规制途径，其为当事人提供了无效宣告请求和诉讼等方面的多重保护机制，阻断了恶意申请专利所造成的持续性影响和损害。正因为专利法对各项专利的审慎，虽然以存废为主要形式的解决结果从源头阻断了该专利继续危害当事人利益的可能性，但过程的复杂性与耗时性却使得实际效果差强人意。因此，从功能角度，专利法可实现对恶意申请专利的否定性评价，反对并规制以该恶意申请的专利持续攫取非法利益的不当行为。但从法经济学角度，专利法规制恶意申请行为具有效率和成本的劣势，也遗漏了因恶意申请造成的其他人实际和可预期利益受损情况的评价，更无法就此引发的市场竞争失序做出积极有效的回应。[13]基于此，美国专利制度中规定，在专利申请提交阶段，任何个人对美国的专利商标局均负有诚信与善良义务，包括披露与可专利性相关的重要信息。[14]但我国专利法并未规定申请人在申请专利时应当尽其所能披露现有技术的义务，更缺乏对未尽披露义务的规制措施，导致专利申请被不当利用的可能性增加。[15]
经济激励是专利法实施的重要目的之一，也是恶意申请的关键成因。专利权可视为一定时期内技术或设计的垄断经营权，其贯穿专利法的始终，是各个市场主体独享专利经济利益的保护屏障。经济激励强调通过专利制度促进创新发展和社会整体利益的提升，专利权人能够获取竞争优势和垄断利益，从而鼓励大众创新。当恶意申请专利的责任成本低廉而获利巨大时，潜在侵权人基于追求市场最大回报的行为目的，趋向于为取得更大经济利益而罔顾专利法相关规定，从而导致专利法的正向激励上被异化，变相助推了恶意申请行为。专利法多着眼于专利的驳回、无效或授予，但对于专利申请的行为目的及市场效果并未做出考察和维护。换言之，尽管《专利法》第20条强调了滥用专利权排除和限制竞争的情形，但对恶意申请专利行为的具体规制并无提及。
综上，专利法在规制恶意申请专利事项上存在消极和疲软的特点，无法应对由此引发的侵权难题。其一，专利法的规制范围相对狭窄，缺乏对恶意申请专利的评价机制。以保护创新为主要宗旨的专利法，并未将行为人的主观心态作为考察对象，更未对受害人损失提出行之有效的解决方案。其二，专利法的规制手段较为单一，缺乏对恶意申请造成市场失序的配套惩罚措施。行为人将现有技术、窃取技术或编造技术提起专利申请，并借此获得市场竞争优势，效果上排除和限制了竞争，而对于竞争失序的协调和惩罚并未体现在专利法的具体规定中。其三，专利法的体系构造决定其对专利申请的规制相对谨慎，操作上也难以对恶意申请专利作出细致规定。专利法在实施过程中倾向于鼓励行为人申请专利，由此对申请阶段的惩罚和约束较为审慎，其更愿意通过后续的相应措施来补救因审查疏漏所造成的损失。因此，专利法对规制恶意申请专利显示出无力感，难以通过相关条款及时有效地化解恶意申请专利行为对市场竞争秩序造成的危害。
（二）路径反思：民法基本原则的无奈
专利法的政策目标与民法基本原则息息相关，平等、公平、诚实信用、公序良俗等原则均可成为专利法实施的指导思想，并可为当事人申请专利提供行为准则。[16]限于篇幅，此处以诚实信用原则为例，探讨民法基本原则在专利申请中的作用和处境。实践中，《专利法》将诚实信用原则纳入专利制度体系，期望通过一般性条款进一步规制专利申请行为，但依然缺乏适用对象、行为方式和法律后果等具体规定，[17]难免使诚实信用原则陷入因过于抽象而无法操作和落实的困境。因此，仅仅以民法基本原则作为专利申请的约束性条款依然显得空洞，须进一步加强与实践的衔接。
诚实信用原则属于伦理与道德的法律化，具体适用中多以一般生活经验作为评价标准，难以形成确定并可操作的规则，具有较强的主观性。同时，诚信原则系对权利内容的限制，申请专利的权利不包括实施非法行为的内容，恶意申请可认为是对权利的逾越。[18]遵循诚实信用原则本是专利申请者的应然之举，《专利法》将其引入的举措是将内在要求转为明文规定的体现，也反映出立法对申请行为的反思。此外，从《专利法》关于排除和限制竞争的表述中可见，立法者已意识到专利申请和专利权使用行为对市场竞争秩序的影响，并力图通过新规进一步明确对不诚信申请行为的规制。
诚实信用原则难以直接作为专利授权的条件，若要确定该原则在专利申请中的内涵和外延，则需要将申请行为的手段与目的做综合分析。基于公共利益，授予发明创造以专利权的首要条件在于其存在正当性基础，但以诚实信用为标准审查申请行为是否合法的可行性并不充足。[19]一般情况下，对申请行为是否有碍市场竞争的判断多存在于司法实践中，而专利行政部门对此的应对较为被动，通常需要特定当事人提出利益被侵害的诉求，以此指引专利行政部门进行相关行为的审查工作。若专利行政部门将诚实信用作为判断是否授予专利权的标准，并主动进行审查，势必会消耗有限的行政资源，加重审查工作的负担。实际操作中，审查员除了形式与实质审查外，难以在较短时间内对专利申请者的主观状态做深入调查并得出可信结论。
从审查效率的角度而言，若将诚实信用原则作为专利授权的绝对条件，将再次延长专利审查的期限，不利于技术的及时运用。基于恶意申请判定的复杂性，对非诚信行为的认定将整体延迟专利进行价值转化的时间，从而影响社会效益增长的速度和进度，也与专利法的理念不符。为此，诚实信用更适合作为专利无效的判定依据并被长期考察，并以先审查后异议的形式达到彻底过滤非诚信行为的效果。[20]当前，诚实信用原则难以成为专利授权的绝对必要审查因素，除特殊情形下直接予以驳回处理外，行政部门通常需要分析申请者在专利授权后的使用行为，以此进一步判断专利权人在申请阶段是否存在不诚信事项。
在专利制度中，诚实信用原则的作用仅在于新增驳回和专利无效的理由，难以对恶意申请专利的行为形成有效遏制。即使基于诚实信用原则将申请行为认定为恶意，专利行政部门的处理手段也十分有限。专利法中除规定侵犯专利权的惩罚性赔偿外，并无相应制度对恶意申请专利的受害人实施财产性救济，也没有对恶意申请专利行为的有效惩罚手段。这使得诚实信用原则虽然对恶意申请行为做出了评价，但具体作用较为中和，难以完全打消行为人以此牟利的动机。若仅以专利无效作为规制恶意申请专利的解决方案，势必无法回应该行为所造成的竞争秩序破坏以及相对人损失等现实问题，也无法遏制恶意申请行为的扩散。因此，诚实信用原则虽体现了专利法对专利申请行为的态度，但对恶意申请的规制既缺乏具体适用方式，也缺乏有效的结果处置措施，更类似于宣誓性条款。[21]同理，至于公平、平等、公序良俗等民法基本原则，也无法对恶意申请行为提供充足且有效的解决思路。
（三）另辟蹊径：恶意申请专利行为的不正当竞争法规制
1.社科法学视角下的规制路径
社科法学是以实用主义为目标寻求法律的正当性，主张从实证到立法的反向合理化路径。[22]从社科法学的角度分析，在专利法和民法基本原则都无法对恶意申请专利的行为做出有效回应的情况下，应当基于有利实践的思路重新思考问题的解决方式。恶意申请专利的行为并非基于诚实劳动，而是通过盗取或编造所谓的创新成果而获益，属于典型的扰乱市场竞争秩序的行为。[23]基于经济激励理论，专利是国家以经济利益对发明人的奖励，体现在市场中便是各项有形与无形利益的权利化，尤其是专利权的排他属性使得专利权人具有市场竞争的优势。因此，将恶意申请专利视为不正当竞争行为，以反不正当竞争法作为调整的规范和依据更加契合专利申请的特点，能够补偿专利法应对恶意申请规制的不足。
适用反不正当竞争法规制恶意申请专利的行为有其可行性与必要性。从便捷性角度看，经营主体可依据反不正当竞争法对恶意申请专利的行为直接提起民事诉讼，免去行政审查和行政诉讼的反复与耗时。依照《反不正当竞争法》第16条第1款的规定，任何单位和个人对恶意申请行为都可以向监督检查部门举报，从而有效引入了社会公众的力量。④从效果角度看，根据《反不正当竞争法》第17条第3款规定，可比照经营者实际损失或恶意申请人的侵权所得确定赔偿数额，补偿经营者合法权益受损的事实，增加了恶意申请的侵权成本。⑤此外，对于被认定为反不正当竞争的行为，会将该恶意申请者纳入信用记录并予以公示，这将提高对恶意申请行为的打击力度，净化市场环境。⑥因此，以反不正当竞争法进行救济更加及时有效，市场经营者可越过对专利权效力状况的评价，具有更好的可操作性。
从法律的价值角度分析，恶意申请专利通常伴随损害他人利益的不良后果，这与专利制度的精神相背离，因此遏制专利的恶意申请是维护专利制度固有价值的必然选择。《反不正当竞争法》第2条强调了经营者应当遵循诚信和商业道德，《专利法》中也将诚实信用原则作为一项新增条款，两者具有共同的价值导向。反不正当竞争法意在调整市场经济秩序，倡导公平竞争，专利法意在保护发明创造者的智力成果不受侵犯，避免其他主体不劳而获，本质也是为了维护市场的公平竞争环境。专利法赋予申请人垄断性权利，并会使其实质产生市场竞争优势，因此专利对市场竞争具有促进作用。但在明知缺乏授权条件的情况下仍将其申请为专利，就会不当破坏市场公平竞争秩序，这种行为既是反不正当竞争法所排斥的，也为专利法所反对。因此，通过反不正当竞争法来规制恶意申请专利的行为，不仅可以维护公平竞争的市场秩序，增强大众对专利制度的信心，也可进一步激发大众的创新积极性，符合专利法追求的公平、秩序等价值要素。
2.法教义学视角下的规制路径
法教义学的基本进路在于以法解释学为基本工具，对现行法律体系做出合乎立法意旨的说明和阐释。拉伦茨认为法学即为法教义学，[24]（P.77）反映出法教义学处于法学主导地位的观念由来已久。《反不正当竞争法》第2条第2款明确了不正当竞争行为的内容，将主体要件限定为经营者，行为范围是在生产经营活动中，具体表现为扰乱市场竞争秩序，结果为损害经营者或消费者的合法权益。对照恶意申请专利的行为模式，专利价值的实现势必与生产经营相关，则专利申请可认为是发明创造用于生产经营的初级阶段，即恶意申请专利产生于经营活动，其后被恶意申请的专利通过参与商业活动的方式攫取不当的商业利益和竞争资源。由此，恶意申请专利应当属于典型的生产经营活动。《反不正当竞争法》第2条第3款将经营者确定为从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织，生产经营范围下的行为人满足该法对经营者的表述，可认为恶意申请者具有市场经营者的特征，符合不正当竞争行为的主体要件。行为人恶意申请专利的目的在于获取交易机会与竞争优势，事实上造成正常的竞争秩序受到破坏，符合不正当竞争行为的表现。同时，恶意申请者不合理地获取竞争利益，必然会减损其他竞争者的可预期利益。因此，恶意申请专利与不正当竞争行为具有构成要件上的一致性。
恶意申请专利属于反不正当竞争法下的侵权行为，可以通过一般侵权构成的“四要件”规则对其分析。[25]首先，明知发明创造不应获得专利保护却仍将其申请为专利，无论恶意申请人是否会滥用该专利权，其行为已不合理降低相同领域其他经营者的优势，实际是将申请专利作为不正当竞争的手段。从行为违法的本质来看，“悖于善良风俗或公共秩序者为实质违法”，[26]（P.120）恶意申请专利的行为扰乱了公平竞争秩序，应认定具有客观违法性。其次，恶意申请者不仅明知自己的行为会给其他经营者带来损害，而且为获取市场竞争优势积极追求该结果的发生，这与不正当竞争的主观故意状态相一致。再次，恶意申请专利给市场经营者造成的损害包括直接和间接利益两方面。直接损失是指因恶意申请行为所导致的现有财产减少，包括为此支付的无效宣告请求费、律师费、差旅费等。间接损失是指本来可以得到却因其恶意行为而丧失的利益，通常表现为因恶意申请专利而引发的产品商誉受损、知名度下降、市场份额降低等经济损失。[27]（P.86）竞争行为的损害是常态，只有特定的损害才是不正当竞争的考量因素，[28]恶意申请专利给相对人造成的损害与不正当竞争行为带来的经济损失一致。因此，恶意申请专利的行为存在损害事实，属于典型的“损人利己”的不正当竞争行为。最后，恶意申请专利的行为违背了公平、诚实信用和公认的商业道德等，导致其他市场主体遭受经济损失，其扰乱市场的恶意申请行为是引起损失发生的源头，违法行为与损害事实之间具有因果关系。
从政策及法律规定的角度分析，以反不正当竞争法规制恶意申请专利的思路具有合理性。知识产权相关法律对专利的关注点多在于流程合法性，以及对创新促进和经济发展的激励作用，但对专利申请行为所产生的市场效果疏于评价。最高人民法院发布的《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》中提出，既要激励创新，又要鼓励公平竞争，支持以反不正当竞争法作为知识产权领域的补充规制手段。⑦从立法目的上看，反不正当竞争法与专利法在本质上存在兼容性。据此，二者都有对经济发展的保障和促进功能，专利法通过鼓励科技来产生经济发展的动能，反不正当竞争法通过维护公平竞争秩序进一步促进经济发展，两者具有目的上的一致性。同时，专利法可认为是反不正当竞争法中关于细分领域的具体行为规范，但效果评价仍可以反不正当竞争法作为解决途径。因此，以反不正当竞争法规制恶意申请专利的行为并不违背正当、合法的原则，并且是维护专利申请秩序的有效手段。
结语
专利制度对市场竞争与发展具有积极的推动作用，但也应关注市场主体为获取不正当利益所衍生的恶意申请行为，并须进一步压缩其生存空间。实践中，应辨析恶意申请专利的行为性质，挖掘行为发生的动因和趋势，梳理该行为的类型，明确识别标准。行为人将现有技术、窃取技术或编造技术等提交专利行政部门，企图将不应被授权的发明创造纳入专利保护范围，既占用了行政审查资源，也是对其他经营者公平竞争利益的侵犯。因此，跳出专利法鼓励发明创造的单一桎梏，加强对恶意申请行为的打击力度，净化和维护营商环境与专利工作秩序等有其现实必要性。由于专利法和民法基本原则对于规制恶意申请行为皆存在疏漏，基于恶意申请专利的市场竞争属性，其行为本质为不正当竞争，恶意申请者应承担违反商业道德和扰乱公平竞争秩序的责任。将恶意申请专利纳入到反不正当竞争法的规制范畴，从而可以有效改善专利法的疲软之态，实现对专利申请流程的净化和公平竞争秩序的维护。只要为治理恶意申请专利理性地迈出一步，至于反不正当竞争法在规制恶意申请行为的方式、范围、路径等方面皆可做进一步探索和研究。[29]（感谢北方工业大学文法学院知识产权法专业硕士研究生董朝阳同学在资料收集和整理方面所做的工作。）
注释：
①参见江苏省高级人民法院（2008）苏民三终字第0044号民事判决书。
②北京市高级人民法院《专利侵权判定指南（2017）》第127条。
③参见上海知识产权法院（2018）沪73民终337号民事判决书。
④《中华人民共和国反不正当竞争法》（2019年修订）第16条第1款。
⑤《中华人民共和国反不正当竞争法》（2019年修订）第17条第3款。
⑥《中华人民共和国反不正当竞争法》（2019年修订）第26条。
⑦最高人民法院《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（法发〔2011〕18号）第24条。
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责任编辑：苟正金
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