《青少年犯罪问题》2021年第1期要目

《青少年犯罪问题》2020年第5期要目

【主题研讨：《刑法修正案（十一）》若干规定的解读与反思】

1.关于《刑法修正案（十一）》新增罪名的立法建议

孙道萃（4）

2.对刑法修正案调整最低刑事责任年龄的商榷

刘宪权、石雄（12）

3.论《刑法修正案（十一）》关于刑事责任年龄的规定

彭文华、傅亮（20）

4.论《刑法修正案（十一）》第27条的修改

——兼论性防卫能力削弱司法鉴定意见下强奸罪认定标准的本质回归

赵拥军（33）

【刑事法学研究】

5.对“犯罪着手”若干问题的再思考

陆诗忠（43）

6.经济刑法理念的转向：保障市场自律机制的健全

张小宁（52）

7.治安拘留入刑否定论

黄云波、杨益（67）

8.从单向赋权到二元交互：再论刑事协商的内涵

吴思远（76）

9.利用未成年人实施外围犯罪的刑法规制

纪康（84）

【青少年犯罪研究】

10.美国的未成年人社区矫正及其对中国的启示

江山河（93）

11.社会调查报告法律属性之争点整理与再探讨

王贞会、王大可（106）

12.未成年人监护监督考察制度中检察机关的地位与作用

丁慧洁、徐丽春（113）

【主题研讨：《刑法修正案（十一）》若干规定的解读与反思】

1.关于《刑法修正案（十一）》新增罪名的立法建议

作者：孙道萃（中国政法大学、国家法律援助研究院学术部）

内容提要：《刑法修正案（十一）》较大幅度增加了新的罪刑条文，同时又对原有个别罪刑条文作了重大的实质修改，进而在立法上增补了不少新的罪名。遵循立法明确性原则，为了进一步提高立法精细化水平以及质量，应当及时确定新增的罪名。有鉴于此，根据罪名设置的一般原理，初步认为应当增设16个新罪名。结合相关罪状表述及立法原意，也从学理上拟定了具体的罪名称谓以供参用。

关键词：《刑法修正案（十一）》；罪状；罪名；立法原意

2.对刑法修正案调整最低刑事责任年龄的商榷

作者：刘宪权、石雄（华东政法大学）

内容提要：《刑法修正案（十一）》增设已满12周岁未满14周岁的人对故意杀人与严重的故意伤害行为承担刑事责任的规定，存在一定的不合理性。关于调整最低刑事责任年龄问题的争议焦点始终停留在问题表面，很难形成统一定论。设置最低刑事责任年龄本质上是一个立法问题，应当回归立法机理，从刑事政策、刑法解释学与立法技巧三个方面反思其调整的合理性。降低最低刑事责任年龄有违对未成年人特殊保护的刑事政策，且不能实现刑法解释学的体系自洽。“一刀切”的立法形式更具有现实可行性。

关键词：刑事责任年龄；责任能力；刑事政策；刑法解释学；立法技巧

3.论《刑法修正案（十一）》关于刑事责任年龄的规定

作者：彭文华、傅亮（上海政法学院）

内容提要：《刑法修正案(十一)》关于刑事责任年龄个别下调的规定，引发了社会和学界的广泛关注，社会大众普遍认为刑事责任年龄应该下调，学者则大多持反对意见。刑法关于刑事责任年龄的规定是对青少年的自由意志成熟程度的推定，其合理性取决于法律推定的准确性。传统的刚性立法模式难以适应现实需要，维持刑法原有的关于刑事责任年龄的规定，或者绝对下调刑事责任年龄，都不是理想的抉择。《刑法修正案（十一）》秉持弹性论立场，对刑事责任年龄进行个别下调，既是博弈的结果，亦为“教育为主，惩罚为辅”刑事政策的现实化。“犯故意杀人、故意伤害罪”应当解释为故意杀人和故意伤害的行为，而不是指具体罪名。“情节恶劣”是“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”之外的限制性条件。报经最高人民检察院核准才能追究刑事责任属于特别的程序性限制，与其他刑事责任年龄的规定明显不同。

关键词：《刑法修正案（十一）》；刑事责任年龄；刚性立法；弹性规定

4.论《刑法修正案（十一）》第27条的修改

——兼论性防卫能力削弱司法鉴定意见下强奸罪认定标准的本质回归

作者：赵拥军（华东政法大学）

内容提要：当前司法实践中对性防卫能力削弱司法鉴定意见下相关性侵案例案件的处理，明显存在完全依赖于司法鉴定意见而脱离强奸罪的认定本质要求的缺陷。在性防卫能力削弱的司法鉴定意见情形下，强奸罪的认定应当回归到行为人的行为是否违背了妇女的意志，进而侵害或者威胁了其性自主决定权的行使这一标准上来。妥当的思路应当是：在是否侵害或者威胁了妇女的性自主决定权这一本质标准下，认定行为人是否构成强奸罪便可以围绕该本质标准分层次有维度地进行，即以妇女是否同意发生性关系进行直接判断；以是否基于对自身性权利具有完整认知情况下的同意进行刑法判断；以性自主权是否受到侵害为标准进行综合判断。

关键词：性防卫能力削弱；强奸罪；违背妇女意志；性自主决定权

【刑事法学研究】

5.对“犯罪着手”若干问题的再思考

作者：陆诗忠（烟台大学）

内容提要：犯罪着手行为应当包括两部分内容：介于实行行为与预备行为之间的“犯罪着手”和作为犯罪实行行为组成部分的“犯罪着手”。有关复行为犯、原因自由行为（犯罪）、不作为犯着手的传统见解存在着不少值得商榷之处，需要重新认识。

关键词：犯罪着手；判断标准；复行为犯；原因自由行为（犯）；不作为犯

6.经济刑法理念的转向：保障市场自律机制的健全

作者：张小宁（山东大学法学院<威海>）

内容提要：近年来，金融商品交易等领域频繁发生大案要案的根本原因在于：我国经济刑法的立法、司法及研究范式仍然桎梏于统制经济刑法思维之中，无法应对自由经济体制的要求，市场自律机制始终难以健全，因而很难为“发挥市场在资源配置中的基础作用”提供有效的辅助。在统制经济体制转变为自由经济体制的背景下，经济刑法的根本理念应当是保障市场自律机制的健全。为此，建构经济秩序的机能应当服从于保护国民经济权益的机能；应当依据保护法益的实质内涵来区分制度依存型经济刑法与权益保障型经济刑法；应当放弃刑法优先主义的规制思维，转而构建起以企业自律为主轴，行政处分与民事追责为辅助，刑事制裁为补充的新型规制机制；应当突出违法性认识可能性作为出罪事由的积极意义，并将违法性认识可能性的对象限定为刑事违法性。

关键词：经济刑法；经济犯罪；市场自律；自治机制

7.治安拘留入刑否定论

作者：黄云波、杨益（天津大学法学院，天津大学刑事法律研究中心、山西省公安厅）

内容提要：劳动教养制度废除后，治安拘留的合理性也需要重新审视。部分刑法学者主张将治安拘留纳入刑法，并入刑罚体系之中。但是，治安拘留入刑仍难以解决人权保障的问题，而且可能会使社会管理手段弱化，导致我国刑法中的短期自由刑增加，犯罪附随后果问题加剧。虽然治安拘留确实存在诸多问题，但如果对治安违法行为的治理也能遵守刑法的基本原则，并为治安违法增设社区服务令与半监禁罚等新型行政处罚措施，限制治安拘留的适用范围；增设对治安拘留决定的司法审查，加大人权保障力度；建立事前监督机制，完善处罚论证程序，治安拘留将能够更好地实现效率与公正的协调统一。

关键词：治安拘留；人权保障；短期自由刑；犯罪附随后果

8.从单向赋权到二元交互：再论刑事协商的内涵

作者：吴思远（华东政法大学）

内容提要：厘清“协商”这一基础性概念对认罪认罚从宽制度之实施与完善具有重要意义。协商在不同语境下被赋予的内涵各不相同，但协商总是包含了一系列的交互过程。自协商引入刑事诉讼后，便捷性与高效性成为了刑事协商的首要特征，但其更蕴含了刑事诉讼构造的嬗变，不仅对现代刑事诉讼程序产生了重要影响，更是标志着刑事诉讼领域人权意识的觉醒与深化。从方法论的角度来看，刑事协商之形成具有深厚的刑事法学理论基础。由单向赋权到二元交互是刑事协商的发展方向，应以保障“权力—权利”的实质交互为目标，构建平等理性的法律商谈情境，通过司法实践诠释刑事协商之本质内涵。

关键词：协商；控辩协商；协商性司法；认罪认罚从宽；权力—权利交互说

9.利用未成年人实施外围犯罪的刑法规制

作者：纪康（华东政法大学）

内容提要：当下我国刑事法律体系对未成年人犯罪采用宽缓化规制形式，但传统的报应刑论和预防刑论都难以为其提供支持。对此，我国刑法规定了大量的利用未成年人实施外围犯罪的条款，在对被利用一方的未成年人从轻处理的同时，对其背后的外围犯罪人进行从重处罚，从而实现了责任的合理分配。这样的规定并不违反罪责自负原则，而是基于背后的利用人在犯罪团体中的作用，对其加大处罚力度。对此，应当进一步减轻未成年人的刑罚，并将负有监督过失责任监护人和帮助未成年人实施犯罪行为的纳入刑法规制范围。

关键词：未成年人犯罪；外围犯罪；责任分配；责任自负

【青少年犯罪研究】

10.美国的未成年人社区矫正及其对中国的启示

作者：江山河（美国韦恩州立大学）

内容提要：美国早在19世纪末就颁布了未成年缓刑法并创立了少年法庭。在一个多世纪的发展中，美国未成年社区矫正不仅经历了以法规为基础的正式化过程，而且促进了专业化和多样化。为了有效地帮助和改造未成年服刑人员，中国应该制定独立的未成年人社区矫正法或未成年人缓刑法/假释法；加强对未成年人矫正的科学评估；为违法未成年人提供多样化和专业化的矫治。

关键词：未成年人社区矫正；循证社区矫正；社区矫正；法矫正程序

11.社会调查报告法律属性之争点整理与再探讨

作者：王贞会、王大可（中国政法大学诉讼法学研究院、中国政法大学检察基础理论研究基地，中国政法大学）

内容提要：在未成年人刑事案件中，社会调查报告是办案机关进行审查批捕、审查起诉、裁量刑罚以及对涉罪未成年人开展帮教工作的重要参考材料。社会调查报告尚不具备《刑事诉讼法》规定的证据形式而无从作为定案根据，但其实质上足以影响对涉罪未成年人的程序处遇与量刑，理应纳入证据范畴。学界对社会调查报告作为程序事项处理和量刑证据的法律属性认识较为一致，但对其归于何种证据形式则有不同观点。将社会调查报告纳入鉴定意见这一证据形式，并参照鉴定意见的管理制度进一步加强社会调查的专业化和规范化，提高社会调查报告的科学性和准确性，以供办案机关在作出程序性处理和量刑时予以考量，不失为一种可行的优选方案。

关键词：社会调查报告；证据个体特殊性；鉴定意见

12.未成年人监护监督考察制度中检察机关的地位与作用

作者：丁慧洁、徐丽春（上海市普陀区人民检察院）

内容提要：我国未成年人监护的立法受传统的亲权本位思想影响，“国家监护”在理念和制度层面均起步较晚。现实中侵害未成年人权益的案件时有发生，凸显出了我国监护监督考察制度的缺位。探索检察机关参与的未成年人监护考察制度，应当切实发挥检察机关的监督职能，保障未成年人人身、财产权益不受侵犯。明确检察机关的参与地位、建立和加强协作配合机制、细化监护考察职责范围和分工，进而加强监护监督考察制度的刚性和可操作性，切实推进未成年人救助保护工作的开展。

关键词：国家监护；未成年人司法保护；检察机关参与监护监督

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