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电子文件立法的实质性转型
——以智慧司法创新为视域
作者：刘品新，中国人民大学法学院、未来法治研究院教授、博士生导师，中国人民大学刑事法律科学研究中心研究员。
来源：《法制与社会发展》2021年第3期（第189-204页）。由于篇幅所限，刊物在此推送未加注释版本，请广大读者前往本刊物网站下载全文阅读。（责任编辑：郑怀宇）
摘 要
电子文件立法需要明确数字化文件管理的证据法价值。随着一些部门性规章、地方性法规及关联性法律的施行，我国形成了对电子文件的证据效力加以宣示确认的惯性范式。近年来，围绕专门性行政法规“电子文件管理条例”的拟稿，主管部门和专家学者提出的条文建议均因循传统。实际上，此等对宣示性立法之“重申”做法，乃缘于知识跨域之认知偏差，反映出观念和发展水平均滞后于与电子文件立法互为背景的智慧司法创新。当前，我国应当将智慧司法创新作为开展电子文件系列立法的视域，积极回应智慧司法创新所提出的映射性要求。这就需要我国的电子文件立法彻底向实质性的立法例转型，完成针对电子文件证据规则体系的细则补位以及针对电子文件平台集约管理的规则共频等任务。此一实质性转型，将夯实电子文件法律作为国家治理现代化之制度基石的地位。
关键词：智慧司法创新；电子文件；电子证据；文件管理；证据规则
一、问题的提出
电子文件立法是建设网络强国、数字中国、智慧社会的一项基础工程，其任务是明确各类电子文件的法律效力，鼓励、引导和促进有关单位在履职中使用电子文件，规范相应的电子文件管理与应用行为。以2009年中共中央办公厅、国务院办公厅印发《电子文件管理暂行办法》（中办国办厅字〔2009〕39号）为标志，迄今为止，我国已经形成了包括部门性规章、地方性法规、关联性法律等在内的一整套颇具规模的框架制度。2010年，国家电子文件管理部际联席会议办公室（以下简称“国电联办”）提出电子文件专项立法计划，自此，开展了关于“电子文件管理条例”的专题调研、必要性论证、意见征询、草案拟定与修改等推动工作，此为电子文件法律在国家立法层面的提级，这将触发系列立法的跟进。此项工作提出了不少疑难理论问题，促成了不同学科间的对话。
电子文件的重要价值不仅在于保存国家记录和社会记忆，更在于形成法律活动中的有效证据。这是档案学领域“证据神圣性”之重要思想在当代的要义。“进入21世纪之后，随着电子文件的大量产生，理论和实践领域不断发展，而悬挂在档案人面前的重要目标之一就是确立电子文件的法律证据地位，即电子文件有资格、有能力在法庭上呈堂作证。”如何科学地确立关于经由管理的电子文件的专门证据规则，成为一个非常重要的课题。目前，档案学界亦有多位学者对此表现出浓厚的兴趣。作为法律学者，笔者注意到，此题跨界难免因学科鸿沟而引发认识偏差，进而影响电子文件系列立法的速度与质量，并可能减损电子文件资源作为智能社会转型之“动力燃料”的价值。
作为探索国家治理现代化的关联场域，智慧司法创新自起步伊始，便同电子文件管理呈现出长期而密切的依存关系，是观察与权衡电子文件立法的极佳视域。所谓智慧司法创新，是指国家为实现司法智能化的高级形态而进行的探索、确认和推广等创新活动。一方面，在业已成熟的智慧司法场景中，各种电子化材料被用作证据并被归档，要以优质高效的电子文件管理为前提；另一方面，电子文件管理能否保证电子文件的证据效力，仍须以司法裁判的衡量为标准，特别是各种机构所开展的海量电子文件管理工作，均面临着主动适应智慧司法场景或形态的要求。在我国迈向智能社会的进程中，电子文件立法与智慧司法创新呈现出一种互为背景且不可割裂的关系。智慧司法创新中出现的电子文件管理难题及局部试验，为法学界与档案学界开展跨专业对话提供了互通可用的素材。基于这一认识逻辑，本文将以智慧司法创新为视域，检讨电子文件立法的惯性体例，并提出电子文件立法总体实质性转向的学术方案。
二、电子文件立法中证据效力条款的现实风格
电子文件是一类内涵特殊的电子形式数据，在被用于证明时，也就成为一种范围特定的电子证据。目前，在我国，属于被依法管理范围的电子文件包括电子公文、电子证照、电子发票、电子合同、电子病历、电子图纸等各种业务记录。具体通过何种管理方式保证电子文件的证据效力，不仅取决于国家关于电子证据运用的通用规则体系，更依赖于不同层级的电子文件立法中的特别证据条款。
（一）长期惯性下的宣示性体例
推动“电子文件管理条例”出台，是当前我国电子文件立法的核心任务。一种权威性的判断是，“我们还缺少一部高位阶综合性基本法，全面认定电子文件的法律证据力和行政有效性，用以引领指导各领域的立法立规，保障电子文件在应用和运行中畅通无阻”。当前，学术界普遍期望该条例能够设计出具有针对性的证据条款。具体而言，应将“电子文件管理条例”打造为将电子文件用作证据的规则渊源，亦即，“电子文件管理条例”不仅要成为狭隘的“电子文件管理法”，更要成为专门的“电子文件证据法”。
关于如何实现这一目标，人们的惯常建议是，在“电子文件管理条例”的条文中明示“不得否定或歧视电子文件的证据地位”。在2015年1月国电联办推出的“电子文件管理条例”草稿的最早版本中，就出现了此种表述。具体而言，此版本的草稿之第5条被设计为：“不得仅因为文件是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者存储的而否定其法律效力。法律法规另有规定的除外。”质言之，法律要同等看待电子文件与传统文件，赋予前者无差别的法律效力，不得出现任何歧视性处置，不可存有歧视态度或给予差别性待遇。该条文可以被理解为对“同等对待”原则或“非歧视”原则的落实。在后续的若干更新版本中，这一原则性条文未曾变动。从风格上，这些草案中的相关表述均可被归属于宣示性的立法例。
其实，这一风格的立法建言在电子文件法律领域中并非新创，而是各种部门性规章、地方性法规的惯性呈现。在部门性规章层面，典型的例子是市场监管总局制定的《电子营业执照管理办法（试行）》中的规定。其第2条规定，“电子营业执照与纸质营业执照具有同等法律效力”。其第15条规定，“市场主体使用电子营业执照可以对数据电文进行电子签名，符合《电子签名法》第十三条规定条件的，电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力”。此外，在国务院办公厅制定的《电子公文传输管理办法》第5条、国家发展和改革委员会制定的《电子招标投标办法》第2条等条文中亦有同类的规定。在地方性法规层面，采用此立法例更是一抹流行色。有的条文体现于电子文件或证照管理的规范中，比如，《福建省促进电子证照应用管理暂行办法》第3条第2款规定：“符合有关法律、法规、规章规定，并且按照安全规范要求生成的电子证照（含其附属的电子签章）与纸质证照具有同等效力，可以作为法定办事依据和归档材料。”有的条文体现于数据开放或应用的规范中，比如，《贵阳市政府数据共享开放条例》第23条规定：“行政机关通过共享平台获取的文书类、证照类、合同类政府数据，与纸质文书原件具有同等效力，可以作为行政管理、服务和执法的依据。”此外，浙江省、上海市、河南省等地方亦多有类似规定，形成了相当大的规模。如此密集的电子文件法律均沿袭使用“具有同等法律效力”或近似表述，其意涵在于，“重申”一种抽象的原则。这些部门性规章、地方性法规属于我国电子文件法律的有机组成部分，在当下，应对其进行何种修缮，是我国电子文件立法工作中的配套任务。
从更广泛的意义上讲，我国电子文件法律的概念外延可被扩大至囊括一切关联性法律中的电子文件条款，而在此类条款中，宣示性立法方案亦大行其道。最具代表性的是全国人大常委会颁布的《电子商务法》，其第14条规定：“电子发票与纸质发票具有同等法律效力。”在我国于2020年修订的《档案法》的第37条第2款中，也有“电子档案与传统载体档案具有同等效力，可以以电子形式作为凭证使用”这样的明文规定。其他诸如此类的表述，还可见于《国务院关于在线政务服务的若干规定》，其第8条规定：“政务服务中使用的符合《中华人民共和国电子签名法》规定条件的可靠的电子签名，与手写签名或者盖章具有同等法律效力。”其第9条规定：“电子印章与实物印章具有同等法律效力，加盖电子印章的电子材料合法有效。”因此，调整关联性法律中的相关条款，应当被纳入我国电子文件立法的工作范围，作为补充任务。
若追根溯源，不难发现，我国电子文件立法在宣示性立法方案的体例设定上，暗合了人类在网络时代开展网络法建设的早期习惯。在我国，至少从2004年制定《电子签名法》开始，便以宣示性立法的方式确定了“数据电文”和“可靠电子签名”的法律地位。《电子签名法》第7条规定：“数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用。”这里的表述是“不得仅因为……而被拒绝”。《电子签名法》第14条规定：“可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。”这里的表述是“具有同等的法律效力”。以国际视野观之，可知此种规范方式出现得更早。1996年联合国国际贸易法委员会制定的《电子商务示范法》之第5条即明文规定：“不得仅仅以某项信息采用数据电文形式为理由而否定其法律效力、有效性或可执行性。”
从字面上看，此种立法例带有“宣示性”“原则性”“简单化”的鲜明特点。首先，此种立法例中的表述结构旨在展示法律欲彰显某种价值观念的态度，但不涵盖行为模式、法律后果等要素；其次，此种立法例中的表述结构所涉及的内容较为抽象，仅指出，对于电子文件、电子票证、电子签名、数据电文等电子材料的法律效力，应比照纸质材料等传统材料的法律效力处理，但并不涉及具体标准或规则；再次，有关电子文件法律效力的规定，多是简单地以“不否定”的方式，从反面承认法律效力，或从侧面以“具有同等法律效力”的角度立规，而非正面地以“肯定”“赋予”等表述明确具体法律效力。相比而言，“宣示性”是此种立法例中立法用语的本质特征，“原则性”“简单化”则是其派生特征。
（二）对宣示性体例的否定性评价
宣示性立法是一个同实质性立法相对的概念。前者是指，制定宣言性质的法律条文，以便确定法律调整的风向标；后者是指，制定具有可操作性的法律条文，以便确认权利义务关系与制裁、救济措施。两种范式各有千秋，于立法适用的主体、时机上各有不同侧重。一般而言，国际组织多采用宣示性立法，以便妥善调和各成员国之法律不统一的矛盾，并化解无法强行统一的问题。比如，联合国《电子商务示范法》就是典型的宣示性立法，该法第5条更是宣示性立法中的宣示性条款，而主权国家则多藉由实质性立法范式创设刚性的法律规则。当然，就主权国家的立法而言，在法律调整的对象于发展上未臻完善且人们对事物尚未有清晰认识的情况下，宣示性立法仍因其能突破当时法律规定的障碍而具有用武之地，而一旦人们对法律调整的对象已形成足够认识，则应趋向于采用实质性立法。
事易时移，在新的历史时期下，我国是否适合继续以宣示性立法方案来确立“电子文件管理条例”中的证据效力规则？现有部门性规章、地方性法规、关联性法律中的宣示性立法方案应否被延续？这些问题尚需得到深入探究。
其一，宣示性立法例同我国现阶段的相关法律法规的发达水平不相适应。对于正值信息化萌芽阶段的国家或社会而言，出台宣示性条款具有“从无到有”的实际意义，比如，可以推动各行各业对“数据电文”“电子签名”“电子文件”“电子证照”等材料的认可和使用。然而，当今中国社会已经进入信息化的高速发展阶段，现行法律规范对电子文件的证据效力等法律效力已经作出了层级丰富的确认，若再行宣示性立法，则顶多具有从“N”到“N+”的量增意义。据不完全统计，目前我国已有近百部关于电子文件证据价值的各类法律规范，具体可以被界分为法律、司法解释、 行政法规、部门规章以及地方性法规等，构成了一个效力层级完整、覆盖面广、涉及几乎所有形态电子文件证据的法律体系。其中，《刑事诉讼法》《民事诉讼法》《行政诉讼法》《电子签名法》《审计法》《出入境管理法》《海关法》《行政许可法》等基本法律中的相关规定已确立了电子文件等材料在法律活动中的证据地位，构建了电子文件证据制度的主体框架。就具体内容而言，现行法律规范（如《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》等）业已对基本术语、原件规则、真实性规则、关联性规则与合法性规则作出了明确规定。若单论对电子文件的证据效力进行宣示承认，则最权威的法律渊源首推2004年的《电子签名法》，其对“数据电文”的原件、完整性、可采性与真实性规则作出了明文规定。如今，若在“电子文件管理条例”中推出宣示性条款，则其效力无疑会被《电子签名法》中的相关条款的效力所遮蔽，因为后者的法律位阶高于前者。同样，若在后续出台的部门性规章、地方性法规、关联性法律中再多次列明宣示性条款，则只能算是简单的“复制”、低级的重复，终将导致法律规则难以得到及时调整，与时代发展、社会现实脱节。
其二，宣示性立法例同国际上的电子文件法律建设的规律不相符。从各国实践来看，电子文件立法主要存在两种方式：第一，在证据法律渊源中设置或包含关于经由管理的电子文件等材料的特殊证据规则。例如，印度《1872年证据法》之第81A条明确规定，“对依法管理、正确存放的电子记录可以推定其真实性”。又如，在美国的证据判例法中，“业务档案、公共档案被认为具有良好的可靠性而不会被作为传闻予以排除”。此处理可以被理解为经由档案管理的电子文件不适用传闻证据排除规则，而一般文件只要是在庭外形成的，均需要通过传闻证据排除规则的考验。第二，在电子文件法律中设置相关的规则。例如，2014年，非洲国家博茨瓦纳通过《电子文件（证据）法》，对将电子文件用作证据时所涉及的鉴真、最佳证据、自认、完整性推定、证明力评价等问题作出了规则设计，从专门立法的角度为电子文件确立了有别于电子证据一般性规则的特殊规则。又如，加拿大制定有《加拿大统一电子证据法（1998年）》，该法在“不改变关于记录可采性的任何普通法规则或成文法规则”的情况下，对电子文件的鉴证规则与最佳证据规则作出了调适。该法实际上也是一部“电子文件（证据）法”，产生了重要的示范作用和广泛影响。不难看出，有关国家在设定关于电子文件的证据规则时，无论采取哪一种方式，均需跳出电子证据一般性规则，从而进行实质性建设。我国当前已如火如荼地开展了电子文件系列立法，若仍不能针对“赋予经由管理的电子文件以合适证据效力”建立具体规则，则将与国际共通规律相背离。
其三，宣示性立法例同我国证据法的通用规则不相称。传统上，我国奉行的法律规则一直是“经由（档案）管理的文件之证据效力居于优先的地位”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第94条规定，“以档案管理方式保管”的电子文件证据，人民法院可以确认其真实性。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第63条规定：“证明同一事实的数个证据，其证明效力一般可以按照下列情形分别认定：……（二）……档案材料……优于其他书证、视听资料和证人证言。”这两部司法解释均申明，档案材料的证明效力优于一般证据。这里的“档案”，通常被理解为包括经过正式归档管理或类似管理的电子文件。这一立场也为法律学者们所秉持。从这个意义上讲，在电子文件法律中仅仅“宣示”经由管理而具有更高凭证价值的电子文件的证据地位不受歧视，将很容易被解读为对证据效力的实际削弱。一般而言，电子文件因管理手段介入而形成“高格”，其地位只会比一般书证或电子文件的地位更高，而不是“同等”。因此，具体确认经由管理的电子文件的“优势”效力，而非降格追求其本应具有的“非歧视待遇”，是建设电子文件证据规则的理性选择。
其四，宣示性立法例将影响司法人员对经由管理的电子文件证据进行采信。这是因循旧例的最大弊端。笔者组织过一次案例文本研究。从中国裁判文书网随机抓取117份关于电子文件管理的裁判文书，筛选后发现，涉及电子文件管理的有效案例共25个。进行逐案分析统计后发现，法官对经由管理的电子文件均未赋予优先效力，而是普遍分别以“无效”与“降效”两种方式处理之：一是以“存在矛盾点”“未能提供充分证据”等为由，根本不认可证据效力；二是以“未能履行举证责任”“未申请鉴定”“未及时申请鉴定”“可结合历史判断”“不属于审理范围”等为由，仅认可附条件的证据效力。以上分析揭示了实践中的一条现实规律：广大司法人员不愿意给予经由管理的电子文件以应然的优先效力。究其原因，在相关法律条文叙事空洞的情况下，司法人员无法判断满足哪些要求的电子文件管理是合格的。可见，立法上的“宣示”已在司法中“落空”，此现象不可不察。
这表明，“电子文件管理条例”拟稿应当尽快弃用虚化的原则范式，转而走向实质性的规则创设。关于电子文件管理应用的部门性规章、地方性法规、关联性法律，亦应当及时作出配套性的、补充性的调整。概言之，我国应当从实际情况出发，在不同层级的电子文件法律中推行符合逻辑与规律的可操作性方案。
三、智慧司法创新对电子文件立法的映射性要求
自进入21世纪以来，大数据、人工智能、区块链、5G移动通信技术等新兴科技源源不断产生，冲击并重塑着传统治理方式。人类社会急剧向智能形态转变，国家治理快速迈向智能化之路，智慧司法创新成为探索电子文件依法管理问题的沃土。2016年11月，全国所有法院、派出法庭接入法院专网，实现“一张网”办公办案，与此相配套的司法领域中的电子文件管理机制建设随之展开。2016年至2019年，最高人民法院相继推出《关于全面推进人民法院电子卷宗随案同步生成和深度应用的指导意见》《关于进一步加快推进电子卷宗同步生成和深度应用工作的通知》《关于确定北京互联网法院等7个法院为开展电子档案为主、纸质档案为辅的案件归档方式试点单位的通知》等，积极部署信息化大背景下电子卷宗的随案同步生成及管理等工作。最高司法机关之所以在尚无专门法律规定的情况下自行开展关于电子文件管理的探索，是因为智慧司法创新离不开对司法办案中的电子卷宗等海量信息资源的深度应用，而这些信息资源的累积离不开电子文件管理机制。可以说，在智慧司法创新与电子文件立法之间，存在着明显的映射关系。
（一）智慧司法大探索要求电子文件管理落地
我国学者指出，智慧司法是指“公安司法机关为实现司法的公正高效，充分运用互联网、大数据、云计算、人工智能等信息技术，以推进司法运行和管理体系的信息化、智能化与现代化。”这就是说，典型意义上的智慧司法，即司法机关积极拥抱新兴智慧科技，进而形成的一种司法形态。相关的概念还有大数据司法、人工智能司法等。现阶段，我国对智慧司法的普遍性探索已升级换代，以智慧法院、智慧检务为主战场。我国当下的智慧司法源于且高于传统的司法信息化。传统的司法信息化亦属宽泛意义上的智慧司法，其指向在司法工作引入各种信息科学，是一种兼具长期性与复杂性的司法转型。智慧司法创新的变革，显示出我国的法治建设已超越了司法与技术相结合的显浅意气，跃升为司法与科技相融合的“智慧”深耕，反映出一种从宽泛意义到典型意义的转变过程。
这一历程可以被溯源至21世纪初，彼时，我国还未提出智慧法院、智慧检务或类似的概念，主要是由检法系统启动了司法信息化工作。2000年，检察系统通过《最高人民检察院关于在大中城市加快科技强检步伐的决定》，部署建设“集语音、数据、视频多媒体信息传输为一体的综合信息网”等专网；2002年，法院系统召开第一次全国法院信息化工作会议，要求建设服务于案件审理网络化的局域网、广域网和司法数据库。这些举措悄然推动了我国司法机关对法律大数据（主要是电子形式的裁判文书、执行数据、诉讼档案、同步录音录像资料、法律法规、司法案例等法律数字资源）的大规模采集，同时衍生了关于案件办理的全程跟踪、自动监督、对外查询、对内辅助等各种基本应用。虽然当时的探索只触及人工智能技术运用的第一要素，即“数据”，缺少对“算法”“算力”两要素的着力，但并不影响被定位为智慧司法创新的初级形式。
几乎是在同期，电子文件证据规则得以初建，之后不断得到发展壮大。一般认为，第一部电子文件证据法律规范是2001年颁布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。该规定第22条规定：“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。”此条文以“计算机数据”为关键词，创设了电子文件证据的原件规则。将电子文件证据规则建设的起步与司法信息化的开局关联起来分析，可以发现，两者的同步出现看似只是在时间上存在巧合，实则具有内在的必然关联。伴随着法院信息化、检察信息化的不断迭代，电子文件证据制度建设走上快车道，形成了一套具有超过百部规范的庞杂法律体系，内容涵盖了电子证据的定义、形式、收集、移送、审查等。然而，关于电子文件应被如何管理，以被用作证据，相关规则建设依然处于缺位或停滞的状态。
正因如此，现有的电子文件证据规则体系并不能满足智慧司法大探索的基本要求。若要深刻认识到这一点，则需先行明晰智慧司法在全国范围内的普遍性探索过程中呈现出的一些共同规律。一是传统材料的电子化运用。电子化运用中的“化”字是转化的意思，即由传统材料转化为电子形式的材料。随着智慧司法的蓬勃发展，电子文件证据在诉讼中得到广泛采用，这早已不是问题，但传统证据等材料的电子化运用成为了全新挑战，如电子化的书证、电子化的物证、电子化的勘验笔录等的运用问题。在智慧司法的一些具体场景（如远程庭审、远程提审、远程询问）中，各种言词证据、实物证据都可以透过电脑屏幕传达信息，并以扫描文本、原物模型或摄像录像片等形式被使用和存档，以提升司法办案的质效。二是案件办理的网络化运转。相比于法院系统，检察系统其实更早地开始了由“纸上办案”转向“网上办案”的大变革。自2014年始，最高人民检察院即推行了开创先河的“全国检察机关统一业务应用系统”，做到了“四级检察机关3600多个检察院、20多万名检察人员按照一个标准、运用一个程序、在一个平台办理案件”。2020年底，“全国检察机关统一业务应用系统”升级为20版，在智能辅助、数据应用、知识服务等方面都有明显进步，得以在所有检察机关全面部署上线。三是电子卷宗的深度应用。如前所述，智慧司法离不开电子卷宗，故应对电子卷宗进行多维度的深层挖掘、人工分析以及机器学习。譬如，作为司法体制综合配套改革的试点地区，上海市于2017年研发了“刑事案件智能辅助办案系统”等，将统一适用的证据标准嵌入数据化的程序当中，以减少司法任性。此类“智能辅助办案系统”均须以“主要或全部的办案流程使用电子卷宗”为前提。
以上三个规律其实并不局限于司法领域，在我国社会向智能社会深刻转变的进程中，各行各业均会出现此类图景，这就给电子文件管理及相关的规则建设提出了需要得到深度回应的诸种挑战。挑战之一即在于，应通过电子文件系列立法，去除“传统材料的电子化运用”所引发的电子文件管理障碍。这需要将传统材料的电子化产物纳入电子文件管理的范围，建规立矩，赋予其证据效力。更大的挑战在于，应通过电子文件系列立法，形成符合“案件办理的网络化运转”“电子卷宗的深度应用”等特点的电子文件管理新机制。对此，需要将办案平台文书材料、电子卷宗材料等纳入依法管理的轨道，也就是说，要依法认可电子卷宗的法律地位，并确认深度挖掘的价值。以智慧司法大探索的前沿阵地之一江苏省苏州市为例，该市于2004年被中央政法委员会确定为跨部门网上办案试点地区，故其根据授权开发了跨公检法部门办案的“政法信息管理平台”，该平台能够实现办案信息的及时、快速、全程网上流转，其中，流转的既有电子文件证据、电子化证据等材料，也有办案平台文书、电子卷宗等材料。苏州的这一做法的先进之处在于，其依托电子化证据材料、电子卷宗办案，极大地改造了关于电子文件管理材料移转及使用的程序规则。苏州的经验已具备在全国推开的成熟度，但关键点在于，国家电子文件法律应及时提供制度配套。
在我国，电子文件管理制度在实践中落空，这是长期存在的事实，“经由（档案）管理的电子文件享有优先效力”这一通用规则处于被束之高阁的状态。如今，随着智慧司法的普遍探索与推进，配套制度的“缺位”问题愈发凸显，且此现象乃建有完整国家档案业务体系的我国之客观现实，实值反思。前述分析已表明，我国的电子文件立法不仅需要在管理范围上扩容，亦需要在管理机制上推新。用法律语言进行表达，即对“按照何种规则管理的电子文件是得到法律优先认可的”这一难题给出明确答案。欲回应此问题，不能泛而答之，而应给出具有针对性的实质答案。
（二）智慧司法新试验吁求电子文件管理升级
近年来，智慧司法创新出现了新气象，突出表现为智慧司法的先行先试。我国智慧司法创新的集大成者首推杭州、北京、广州三地的互联网法院，它们被喻为智慧司法的试验田。按照中央全面深化改革领导小组/委员会的决定，互联网法院的使命在于，探索涉网案件的诉讼规则，健全完善诉讼规则，构建统一的诉讼平台，推动网络空间治理的法治化。三家互联网法院负有努力探索智慧审案机制的使命，故获得了开展突破现行法律之创新的特别授权。为寻找彻底解决电子文件证据效力问题的方案，三家互联网法院进行了大胆的创新，产生了一批具有指导价值或参考价值的电子文件证据案例。这些案例涉及“可信时间戳存证”“完整性校验值”“区块链存证”“电子公证”等电子文件管理中的防篡改机制，从不同角度积累了司法经验。从最新实践动态观之，互联网法院已非仅关注一份一份的电子文件的管理问题，更是对海量电子文件的管理新机制的建立问题有所探求。这既是一种特色，也代表着一种趋势。
面对海量电子文件的管理难题，三家互联网法院的共同做法是搭建“电子证据平台”，每天自动化地接纳来自不同主体提交的数量巨大的电子文件。这些基于平台管理的电子文件证据，可以直接为互联网法院所运用，满足网上办案的需求。三家互联网法院分别建立了面向各类主体的专门平台，打造出区块链存证生态圈，这正是为了大幅提升电子文件证据的运用效率。此探索俨然已超越了电子档案管理专门机构的做法，在本质上，属于创造海量电子文件的管理举措。
三家互联网法院还针对平台管理实践开展了相关的规则建设工作。2018年，杭州互联网法院出台《电子证据平台规范（试行）》，确立了电子文件证据的审查标准和相关平台的建设、管理机制。北京互联网法院发布《电子证据平台接入与管理规范》，明确了当事人通过电子诉讼平台所提交的材料应全部通过“天平链”平台进行存证。2019年，广州互联网法院颁布《关于电子数据存储和使用的若干规定》，规定了电子文件证据的存储和使用规则。这些规范性文件同工异曲，各有千秋，均代表着智慧司法试验田中产生的创新方案。互联网法院证据平台所展示的是一种旨在解决海量电子文件证据效力问题的高级方案。有关方案不仅适用于零散的电子文件证据，更适用于海量电子文件证据，不仅适用于纯粹的电子文件证据，也适用于传统证据电子化的情况。
其实，通过平台管理来保障电子文件证据的效力，并非互联网法院的“专利”。我国公安系统的经济犯罪侦查条线已经初步建成违法犯罪资金查控平台，汇聚了数量相当可观的关于涉案主体、涉案账户的资金数据。该平台还通过电子签名、区块链等技术，保障数据的准确性，使有关数据可以被直接查询打印后用作证据。违法犯罪资金查控平台回应的是办案人员调取海量资金数据的需求，旨在通过平台管理海量资金数据以确保证据效力，此亦属于具有革命性的创新举措。在智慧司法视域下的先行先试场景中，尚可见不少诸如此类的侦查数据库。显然，能否将这些直接被查询于数据库中的电子文件作为证据，与海量电子文件平台管理机制密切相关。时至今日，从各大侦查数据库中查询电子文件，并直接将其打印出来作为证据，已逐渐成为常态。面对新常态，及时设置针对海量电子文件管理的有效机制及配套措施，乃我国法律制度建设的紧要事项。
互联网法院与经济犯罪侦查条线可以依靠平台进行海量电子文件管理，这表明，我国的电子文件管理需要尽快被升级为集约管理。那么，已有的做法所形成的经验能否被复制并铺开呢？目前的实践已经给出了初步答案，并得到了积极的响应。2018年9月，最高人民法院通过了《关于互联网法院审理案件若干问题的规定》（下文简称《互联网法院司法解释》），其第11条明确了电子文件证据的审查判断规则，特别是确立了基于电子签名、可信时间戳、哈希值校验、区块链等防篡改手段或电子取证存证平台认证的电子文件证据真实性的直接判断规则。2021年1月，最高人民法院发布了《关于人民法院在线办理案件若干问题的规定（征求意见稿）》，向社会请益，进一步明确了借助诉讼平台提交、交换、审核和认定“电子化材料”的规则。《互联网法院司法解释》与《关于人民法院在线办理案件若干问题的规定（征求意见稿）》的基本导向在于，鼓励将互联网法院的探索经验向全国推广，向世界辐射。对此，我国的“电子文件管理条例”及相关部门性规章、地方性法规、关联性法律应当在建立健全规则方面有所正视并形成强烈呼应。
四、电子文件立法回应智慧司法创新的改进
《 “十三五”国家信息化规划》指出：“统筹发展电子政务，建立国家电子政务统筹协调机制，统筹共建电子政务公共基础设施，加快推进人大信息化建设，加快政协信息化建设，大力推进‘智慧法院’建设，积极打造‘智慧检务’，加强国家电子文件管理。”这里将“智慧法院”“智慧检务”同“电子文件管理”放在一起，佐证了智慧司法创新同电子文件管理之间具有不可割裂的关系。智慧司法创新为电子文件立法指引了一条助推国家治理现代化的新路径。在“十四五”时期，无论是“电子文件管理条例”的制定，还是相关法律规范的修改，均应当与数字时代的社会智能化趋势相契合，从智慧司法创新的丰富经验中汲取营养和智慧，展现新的作为。这就需要我国的电子文件系列立法迎来一次彻底的立法例转型，以重大改进来消解立法的“宣示性”痕迹。面对此一转型，既需对“电子文件管理条例”的思路有所调整，以进行统一“答题”，亦离不开对相关部门性规章、地方性法规、关联性法律的修改，以区分不同的具体适用场域，完成“交卷”。
（一）针对电子文件证据规则体系的细则补位
有学者指出：“缺少证据意识的电子文件管理如同把大厦建立在沙滩之上，根基不牢，松散摇摆。”面对司法领域电子文件证据得到普遍承认及传统证据电子化日渐成势的现状，我国电子文件管理领域显得观念保守，并存在认知偏差。电子文件立法关于电子文件证据规则的建设任务不可能在真空下完成，必须同现行的丰富的证据法规则（主要是有关电子文件的证据规则）相契合。在电子文件证据规则既有框架体系已基本形成的情况下，我国需要针对经由管理的电子文件补充制定关于其享有优先效力的证据细则。对证据保全制度中缺失的电子文件管理规则加以补齐，就明显带有填充制度“洼地”的意味。
细则补位的要义之一在于，我国法律应当对电子文件的外延进行拓展，将纸面文件电子化/纸质档案数字化的情形纳入法律调整的范围。在实践中，电子文件被用作定分止争的证据，这已成为普遍现实，传统证据的电子化运用成为新的动向。在法治中国建设正在走向智慧司法的当下，电子卷宗得到了扩大使用和试点探索，电子卷宗能否替代纸面卷宗等问题成为新的热点。将纸面文件等传统材料的电子化情形纳入法律调整的范围，乃必然之选。这既是智慧司法创新的要求，也是在数字时代社会治理能力提升、国家治理能力提升的要求。对此，有一可行的简单思路：在我国电子文件系列立法的条款表述中使用技巧性的语言。比如，“电子文件管理条例”及相关立法可以在明确界定“电子文件”“电子文件管理”后，特别规定“对纸面文件电子化/纸质档案数字化进行归档等管理的，参照本法执行”。采取“参照适用”这种立法技巧，能够起到全面认可电子文件效力的作用。
细则补位的要义之二在于，电子文件立法应当吸收证据法中关于证据采用的“四性”要求。如前所述，我国电子文件的效力优先制度是虚置的。从证据法的专业视野解析，这在很大程度上是因为电子文件管理设置的要求同证据法对证据采信的要求完全脱节。一般认为，电子文件管理应遵循档案管理的“四性”要求（真实性、可靠性、完整性和可用性），满足此“四性”要求的，就是可信的电子文件。同样，我国证据法对包括电子文件在内的证据也存在着“四性”要求（客观性、合法性、关联性、证明力）。这两种“四性”要求的标准并不一致。笔者组织研究团队，较早地捕捉到了这一点，论证了“电子文件‘真实性、可靠性、完整性、可用性’四性，并不能简单等同于电子文件证据的‘真实性、关联性、合法性、证明力’四性，可信电子文件的四性整体接近于电子证据的‘真实性’要求，对电子文件作为证据的合法性、关联性及证明力尚关注不多”。如今看来，既然电子文件管理所追求的‘四性’标准同证据法所追求的‘四性’标准有出入，就需要在立法中对两种标准予以兼顾。
学术研究表明，假如法律设计出一套具有兼容性的标准体系，则能够改善司法人员对经由管理的电子文件的采信情况。2016年，笔者曾经对“天津市政府采购中心招投标系统的电子文件归档方案”进行调研、评审。该中心的招投标采购业务在招投标系统中完成，能够实现对采购业务的全程无纸化管理，对所涉采购业务文件完全以单轨制电子形式归档保存。那么，被归档的电子文件应当符合哪些条件才具有证据效力呢？现场评审专家组认为，不仅要考察归档方案能否保证电子文件的真实性，还要考察归档方案能否保证电子文件的合法性（如申请主体、归档机构、归档范围、保存期限符合法律要求等）、关联性（如归档范围内的电子文件能够证明政府采购招投标中的主要环节及法律事实等）、证明力（如招标公告中的附件、链接等是一并抓取、保存的）。这说明，在实务中，业务部门在建立电子文件管理方案时，往往只关注电子文件的真实性因素，而忽视电子文件作为证据的合法性、关联性及证明力因素。在前述笔者所筛选出的25个司法案例中，也有法官对按照流程管理的电子邮件文件、电子病历材料、电子公证书予以认可，因为法官经审查认为，有关材料在合法性、关联性与证明力标准方面，均可通过检验。
基于此，我国在电子文件系列立法活动中，应当适当设计出关于电子文件被用作证据时的合法性、关联性、证明力的基本条款，并重点关注电子文件管理在合法性、关联性、证明力方面的特殊要求。至于具体条款的表述方式，若电子文件管理领域自有专业习惯，则需斟酌情况加以确定。
（二）针对电子文件平台集约管理的规则共频
互联网法院的“电子证据平台”是一种自动化管理平台，旨在解决海量电子文件的证据效力等法律效力问题。“电子证据平台”借助区块链、校验值、可信时间戳、电子签名等技术，通过自动接入海量电子文件证据，实现上述功能。这种平台并非对第三方存取证、电子公证、司法鉴定、当事人保管等方式的替代，而是对这些方式进行强化。因此，除了互联网法院之外，第三方存取证公司、公证机关、司法鉴定机构、社会调解机构甚至当事人都被纳入“电子证据平台”的节点或环节。然而，尽管互联网法院的“电子证据平台”对防篡改技术的运用能够有效保证海量数据的真实性，但时间节点毕竟处于海量数据进入平台之后。那么，进入平台之前的电子文件的真实性如何得到确认？经济犯罪侦查条线的违法犯罪资金查控平台等大数据平台同样面临着如何拓展使用的问题。若这种障碍得不到解决，则难谓智慧司法的试验田探索已取得可复制、可推广的经验。
解决问题的关键在于，将“数据可完整溯源”的功能嵌入“电子证据平台”，并建立完善的配套制度。之所以强调“电子证据平台”中的“数据可完整溯源”，就是要强调，应尽可能地前移电子文件的真实性监测及保障的时间起点。如果一个平台仅仅被定位为事后管理或保全平台，则电子文件的真实性监测及保障的时间起点就被限定为“自电子文件进入平台之后”，在技术上，只要依靠区块链、可信时间戳、完整性校验值、可靠电子签名等即可。然而，如果增加了“数据可完整溯源”的功能，电子文件的真实性监测及保障的时间起点就应被扩展为“自电子文件生成之时”，为此，需要技巧性地推行电子文件前端控制的理念和机制。
所谓电子文件前端控制，是指“在文件形成阶段就实现或部分实现文件管理功能”。照此思路，“电子证据平台”应当将融电子文件的内容、背景与结构三要素于一体的完整信息接收下来，特别是要将电子文件的元数据加以固定。元数据是“描述电子文件内容、背景、结构及其管理过程的信息”，它同电子文件的关系是“信封”与“信”的关系，能够保证电子文件的真实性。“前端控制理念应用在电子证据的保全中，就要求电子证据的保全突破传统的事后保全模式，即不是当事人在发现自己的合法权益遭到损害后才提出保全申请，而是在当事人生成或拥有电子证据时，就预先对其进行证据保全。”技术原理表明，假如在进入管理平台前实行了良好的电子文件前端控制，那么，有关电子文件的真实性就可以得到确认。若将这一做法同司法实践中的电子文件证据的溯源性鉴定、时间鉴定、痕迹鉴定与碎片鉴定结合起来，则保证真实性的效果会更好。
为管理平台增加“数据可完整溯源”的功能，并引入电子文件前端控制理念和机制，必将产生化学链反应，也就是说，能够实现批量电子文件的完全自动化、平台集成化归档或管理。浙江省已经发布了关于建立类似电子文件管理平台的规定。《浙江政务服务网电子文件管理暂行办法》第15条规定：“行政机关一般应通过本级国家综合档案馆电子文件统一平台，对浙江政务服务网办结的电子文件进行归档移交和集中管理，并按标准规范做好分类、整理、存储、封装、鉴定、检测等工作。”该规定“确定了电子文件采用统一平台管理的原则”，其目的在于，“改变原来各单位各自为政、一个单位一个系统的情况，要求自行开发系统的单位要负责做好与统一平台的技术对接，减少了档案部门的对接工作量，档案部门仅需出台标准、开放接口即可”。这一地方性的法规方案，既可被作为其他地区开展类似探索的借鉴范本，亦可被作为国家在立法层面认可面向海量电子文件的自动化管理平台的“本土资源”。
从单一管理到集约管理，既是智慧司法试验田的探索导向，也是我国电子文件管理的完善走向。对此，我国可以在“电子文件管理条例”中，设计、改造传统的电子文件前端控制规则，使之被适用于海量电子文件的自动化管理活动，形成一种新的电子文件前端控制规则。这样的规则可以被简称为“电子文件平台的前端控制规则”。同样，我国在修改完善相关部门性规章、地方性法规及关联性法律时，可以立足于具体场域中的海量电子文件的自动化管理，引入改造后的前端控制规则，进行条文校准。
五、结论
长期以来，我国的电子文件及其管理的证据法价值问题得不到有效解决，严重制约了国家治理能力现代化的提升。智慧司法建设为改善电子文件管理提供了良好的实践需求与经验启迪。于此机遇之下，若电子文件立法仍继续漠视智慧司法创新所提出的要求，则其将在事实上成为阻碍智慧司法建设及智能社会转型的绊脚石。于此产生的“电子文件管理条例”等系列立法，不仅将脱节于当下业已成熟的部分智慧司法场景，也将根本偏离于“未来已来”的智能社会高级样态。
以智慧司法创新视域管窥电子文件系列立法，无疑是完成各层级立法任务的有益思路。本文以对“电子文件管理条例”中证据效力规则的讨论为切入点，阐述了有关草稿中的条文的方向性缺陷，进而反思电子文件法律建设之不足，并提出了一种以智慧司法创新为视域的优化电子文件系列立法的总体转型方案。本文建议，我国的相关立法、修法应选择实质性的立法例，缜密设计符合证据法“四性”标准的电子文件管理细则，并对海量电子文件的自动化平台管理同步开展规制建设。该建议旨在助推“电子文件管理条例”的出台，亦将促进各部门、各地方对关于电子文件管理应用的应用性法律规范的完善。随着契合智慧司法的电子文件系列立法不断推进，我国应加速建立健全关于电子文件管理应用的证据细则或新规，夯实国家和社会实现智能化的法律制度基础。
《法制与社会发展》2021年第3期目录摘要
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