代海军
应急管理部信息研究院法律研究所副所长、副研究员
目次
一、危害生产安全犯罪的立法演进
（一）危害生产安全犯罪初步规制阶段
（二）危害生产安全犯罪全面规制阶段
（三）危害生产安全犯罪规制调整完善阶段
二、对危害生产安全犯罪规制的功能转向及其动因分析
（一）刑法规制危害生产安全犯罪的现实挑战
（二）风险刑法理论的发展推动危害生产安全犯罪规制的功能转向
（三）危害生产安全犯罪规制功能转向的实践基础
三、对《刑法修正案（十一）》第134条之一的理解与把握
（一）关于罪名及构成要件
（二）“重大事故隐患”的理解
（三）对“现实危险”的把握
（四）危险作业罪与相关犯罪的关系
四、结语
本文原题为《风险刑法背景下我国惩治危害生产安全犯罪功能转向——基于<刑法修正案（十一）>危险作业罪的分析》，来源为《中国法律评论》2021年第5期策略（第194-204页），原文13000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。
用刑罚手段惩治严重危害生产安全的违法行为，是世界各国立法中普遍的做法。我国刑法规定了重大责任事故罪和不报、谎报安全事故罪等多项危害生产安全犯罪的罪名，初步构筑了惩治危害生产安全犯罪的刑事立法防线，促进了全国安全生产形势的持续稳定好转。但原刑事立法偏重于事后惩治，加之行政执法与刑事司法衔接不畅，导致刑法的威慑力大打折扣，重特大事故频发势头没有得到有效遏制。

为进一步加大对危害生产安全犯罪的惩治力度，2016年《中共中央国务院关于推进安全生产领域改革发展的意见》明确提出，“研究修改刑法有关条款，将生产经营过程中极易导致重大生产安全事故的违法行为列入刑法调整范围”。2020年12月26日，第十三届全国人大常委会第24次会议审议通过《刑法修正案（十一）》，将具有导致严重后果发生、具备现实危险的三项安全生产严重违法情形，纳入刑法调整范畴，并于2021年3月1日起施行。
鉴于此，本文在梳理我国危害生产安全犯罪立法演进的基础上，结合风险刑法相关理论，就《刑法修正案（十一）》增设的危险作业罪进行研讨，并就该罪的把握提出意见。
危害生产安全犯罪的立法演进
危害生产安全犯罪与“危害国家安全犯罪”“危害公共安全犯罪”等类犯罪相比，并不是一个严格意义上的犯罪类别，这一概念在现行刑法条文中并不存在。1979年《刑法》与1997年《刑法》均未将危害生产安全犯罪专门规定在某一章节之中，例如重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪等都被归类为危害公共安全犯罪。在刑法修正案中也没有“危害生产安全犯罪”这一概念。
随着我国步入工业化发展阶段，频发的生产安全事故促使负有监管职责的部门、立法和司法机关等对危害生产安全犯罪逐步重视起来，但直到2008年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部等关于严格依法及时办理危害生产安全刑事案件的通知》，才正式将重大责任事故罪等归类为危害生产安全犯罪。
归纳起来看，自1979年《刑法》颁布，我国对危害生产安全犯罪的规制，大致可分为三个阶段：
（一）危害生产安全犯罪初步规制阶段
这个阶段大致是从1979年《刑法》生效到1997年《刑法》颁布前。1979年《刑法》出台前，正值我国工业化起步阶段，安全管理混乱、安全事故频发。据统计，从1953年到1960年八年间，我国生产安全事故死亡人数从3282人迅速飙升到21938人，增长了6倍。虽然其间国务院制发了《关于加强企业安全生产的紧急通知》和《关于加强企业生产中安全工作的几项规定》，使我国生产安全事故数量和死亡人数经历了短暂的下降，但安全生产整体秩序依然混乱，事故高发频发的势头没有得到有效遏制。
由于立法不完善，这一阶段对相关责任人员的刑事责任追究，主要通过行政手段来解决。直到1979年《刑法》颁布，始在分则第二章“危害公共安全犯罪”中规定了“重大责任事故罪”（第114条）和“危险物品肇事罪”（第115条）两个罪名，并分别明确了两罪的主体范围、危害行为、危害结果以及法定刑。自此正式开启了我国危害生产安全刑事规制之路。
（二）危害生产安全犯罪全面规制阶段
这个阶段是从1997年《刑法》颁布到2006年《刑法修正案（六）》之前。1979年《刑法》由于制定时间紧迫，从某种程度上属于“急就章”。为了弥补该法的不足，立法部门相继制定了24个单行刑法，这些内容后被1997年《刑法》吸收，扩充了刑法分则的框架结构。从危害生产安全犯罪罪名设置看，1997年《刑法》从之前的2项罪名扩展到了15项罪名（详见下表），且不再局限于危害公共安全犯罪这一类，而是全面拓展到破坏社会主义市场经济秩序罪以及妨害社会管理秩序罪中。
1997年《刑法》有关危害生产安全犯罪统计表
1997年《刑法》中对于危害生产安全犯罪罪名的扩充，虽有助于严密刑事制裁的法网，但由于犯罪主体规定过窄，使其并未充分展现出预防、遏制生产安全事故的规制效果。随着社会主义市场经济体制的建立，我国工业化进程加快，能源原材料和交通运输市场需求持续旺盛，煤炭、冶金、化工等行业纷纷扩大规模增加产量。
由于缺乏有效规制，安全生产违法违规行为大量出现，生产安全事故总量和死亡人数居高不下，尤其是重特大事故频发。据统计，2001年至2003年短短三年间，全国发生一次死亡10人以上的特大事故397起，平均2.76天一起。如2002年鸡西矿业集团城子河煤矿“6·20”特大瓦斯爆炸事故，造成124人死亡、24人受伤、直接经济损失984余万元，4灾难举世震惊。
（三）危害生产安全犯罪规制调整完善阶段
这个阶段大致是从2006年《刑法修正案（六）》颁布后至现今。2006年《刑法修正案（六）》从以下几个方面对危害生产安全犯罪进行了修改：
一是增设了三个新的罪名，分别为强令违章冒险作业罪、大型群众性活动重大安全事故罪以及不报、谎报安全事故罪，加上2001年《刑法修正案（三）》增加了“非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪”，使得危害生产安全犯罪罪名从1997年《刑法》的15项进一步增加到19项；二是增加覆盖范围，进一步扩展了部分条文的主体和罪行；三是增强了刑法的威慑力，提高了一些犯罪的法定刑。
这一阶段，对危害生产安全犯罪的规制呈现出扩张化、严厉化的显著特征。据统计，2008—2012年期间，全国各级人民法院共审结危害生产安全刑事案件6103件，惩治犯罪分子8118人，为促进安全生产形势好转提供了有力的司法保障。
但由于当时我国安全生产基础薄弱，仍处于生产安全事故易发多发期。“十一五”期间，我国年均发生重特大事故86起，一些新的行业、领域重特大事故有上升趋势。例如，2013年5月20日，山东省章丘市保利民爆济南科技有限公司生产车间发生爆炸事故，造成33人死亡、19人受伤。2014年8月2日，江苏省昆山市中荣金属制品有限公司发生爆炸事故，造成75人死亡、185人受伤。这些事故暴露出一些企业重生产轻安全、安全管理薄弱、主体责任不落实等严重问题。
针对严峻的安全生产形势，全国人大常委会2014年对《安全生产法》进行了修改，进一步加大了对违法违规行为的刑事处罚力度，其中有14条明确规定构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任；2021年6月10日全国人大常委会再次对《安全生产法》作出修改，将构成犯罪的、依照刑法有关规定追究刑事责任的条款增加至16条。
此外，2015年最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，扩大了危害生产安全犯罪主体的适用范围，明确了相关罪名适用的具体情形，调整了入罪标准，弥补了刑事立法的不足，进一步严密了刑事制裁的法网。
对危害生产安全犯罪规制的功能转向及其动因分析
（一）刑法规制危害生产安全犯罪的现实挑战
目前，我国规制危害生产安全犯罪的刑事立法体系逐步健全，刑事制裁的法网更加严密，主要表现在：一是不断增加危害生产安全刑事犯罪的罪名；二是不断提高法定刑，如强令违章冒险作业罪法定刑由3年以上7年以下有期徒刑，提高至5年以上有期徒刑；三是汲取重特大事故经验教训，明确犯罪主体的范围，扩大入罪门槛，如重大劳动安全事故罪，不再局限于1997年《刑法》第135条规定的“工厂、矿山、林场、建筑企业或其他企业、事业单位”，且取消了经有关部门或单位职工提出意见不整改这一前置条件，进一步扩大刑法打击的覆盖面。尽管如此，危害生产安全犯罪刑事规制尚未完全达到预期效果，仍然面临以下两方面的挑战：
一方面，从严密度来看，仍存在一些漏洞。我国刑法规定的危害生产安全犯罪主要涉及危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪和妨害社会管理秩序罪三大类19项罪名，与《安全生产法》规定的8类主体涉及的16项涉嫌犯罪情形并不能一一对应，使得安全生产法规范中明确规定为某些构成犯罪的行为，没有被纳入刑法分则具体罪名之中。
此外，行政执法部门在处理违法行为时存在“以罚代刑”；而有的司法机关在重大责任事故罪处理过程中，为了使被害人得到积极赔偿还会选择“重赔轻判”。“重赔轻判”在司法实践中存在诸多弊端，单纯地以赔偿为中心，忽略了对社会利益的关注，导致对危害生产安全行为实现刑罚惩罚和警示安全生产责任主体进而预防事故的目的无法实现。
另一方面，重“惩罚”而轻“预防”。在危险作业入罪之前，我国刑法规定的危害生产安全犯罪均为实害犯或曰结果犯，这就意味着只有在造成严重损害后果的情况下才可以启动刑法。当前我国安全生产领域存在刑事立法趋严，但重特大事故仍时有发生的奇特现象，其背后深层次的原因，就是规制危害生产安全犯罪的刑事立法偏重事后惩处，过于重视刑法的惩罚功能，而忽视其预防功能。虽然通过个案矫正也能起到特殊预防与一般预防的作用，但如果仅通过事后惩罚来警戒下一次事故的发生，这样的效率显然是低下的，代价也是巨大的。
（二）风险刑法理论的发展推动危害生产安全犯罪规制的功能转向
自工业革命以来，经济的快速发展与科学技术的广泛运用极大改变了人类的生存及生活方式，但现代人类社会也逐步进入危机四伏的“风险社会”。面对新型风险挑战，国家与社会都希望刑法担当起更大的责任。
在此背景下，以乌尔里希·贝克(Ulrich Beck)的风险社会理论为基础的风险刑法开始发展壮大，其认为风险社会中的刑法的性质与角色已发生重大变化，刑法已不再是通过其自主性在法律系统内部进行运作，而是要面临如何处理外部环境与系统之间的关系问题。风险刑法理论认为刑法应凸显其体系的应变性，对外部环境给出的压力作出必要的应对，并实现自身的与时俱进，成为管理不安全性的风险控制工具。政策性因素如国家治理政策、刑事政策等，成为影响刑法体系构造的重要参数。
刑事政策一直与我国刑法紧密相连，是我国刑法中重要的组成部分。刑事政策引导刑法的制定，刑法为刑事政策的实施划定界限，两者的演变和发展都受到社会变迁的影响。
如上文所述，在我国颁布1979年《刑法》之前，我国刑事审判主要是依据政策。1979年《刑法》之后，我国实施的“严打”政策，主要集中在侵犯公民人身权利、民主权利以及侵犯财产犯罪领域，基本不涉及危害生产安全犯罪。近年来，随着风险刑法理论的演进，刑事政策也与时俱进，不仅倡导宽严相济，逐步推进刑法社会化，还主张将刑法规制手段前移，发挥刑法的“事前预防”功能。具体到安全生产领域，从遏制重特大事故、保障人民群众生命财产安全的现实考量出发，需要刑法在事前预防方面发挥更为积极的作用。
（三）危害生产安全犯罪规制功能转向的实践基础
其一，重特大事故多发客观要求对具有现实危险的违法行为有效规制。近年来，在安全生产的严管政策下，虽然我国事故总量呈现持续减少的态势，但形势依然严峻，突出的表现是重特大事故时有发生。2015年，全国21个省份共发生38起重特大事故，平均10天一起，共造成768人死亡或失踪；有13个省份重特大事故起数和死亡人数同比上升。安全生产违法，是造成事故多发的一个重要原因。据统计，违法违规引发的较大以上事故占事故总量的一半左右，重特大事故几乎都存在违法违规行为。
笔者在统计2001—2019年煤矿领域发生的78起特别重大事故并对原因分析后发现，以下三种具有明显主观恶意的行为引发的事故有57起，占比73%，分别是：拒不执行有关停产停业、停止使用有关设备设施的执法指令的；未取得安全生产许可证，私自进行煤矿生产活动的；明知具有事故发生的危险紧迫性，仍冒险从事生产作业活动的，如超层越界开采，超能力、超强度或者超定员组织生产，以及通风系统不完善、不可靠仍进行生产的。
其二，有效遏制重特大事故需要斩断事故致因链条。美国著名的安全工程师海因里希（Herbert W. Heinrich）在“多米诺理论”中提出，事故是由发生之前按时间顺序排序的连续事件演变而成：事件A→事件B→事件C→事故→影响后果。海因里希认为，一个损伤事故的发生总是源自一系列因素积累的结果。他假设事故发生的过程中有5个因素或时期，损伤总是因为事故而导致，而事故正是它先前紧邻的因素造成的结果。
这5个因素或时期分别是：（a）传统习惯和社会环境，导致（b）；（b）个人的错误，构成直接的原因，产生（c）；（c）不安全的行为或者机械危险，导致（d）；（d）事故，从而产生（e）；（e）损伤。海因里希在统计分析美国7.5万起生产安全事故原因后得到重要结论：88%的事故是由人的不安全动作引起的，10%的事故是由物的不安全状态引起的，另外2%的事故因随机性太强而不易归类。按照海因里希的理论，有效杜绝人的不安全行为（危险行为），等于切断了事故发生的主要链条。
其三，现行安全生产行政制裁体系乏力。随着安全生产法律法规的逐步健全，针对安全生产违法违规行为，我国初步建立了刚柔并济、梯次衔接的行政制裁体系（详见下图）。尽管如此，上述安全生产行政制裁体系仍然面临双重挑战。
我国现行的安全生产行政制裁体系结构图
从立法来看，安全生产法规制的对象主要为生产经营单位，虽然《安全生产法》在罚则部分增加了“双罚”，但对“直接负责的主管人员和其他责任人员”处罚偏轻，即便检查中发现生产经营单位存在违法违规行为，往往也是对责任单位“一罚了之”，对相关人员的警示或教育作用非常有限。
从执法层面看，一方面，实践中存在的故意逃避安全监管这类违法情形，无法进入现行安全生产行政执法视野之中，如未经许可从事危化品生产经营的行为，煤矿井下采用假密闭、假图纸等隐蔽手段逃避监管的行为，除非接到举报投诉，一般情况下安全监管执法人员基本无法发现，也就谈不上进行有效规制。
一个典型的例子是2017年湖南省株洲市攸县吉林桥矿业公司“5·7”重大中毒窒息事故，事故企业长期超层越界非法生产，且拒不执行有关部门下达的整改指令，在违规生产过程中与相邻的石等下煤矿井下采空区相联通，而后又擅自打开石等下煤矿井口,使有毒有害气体进入采煤工作面，造成煤矿井下作业人员中毒窒息，事发后还存在迟报事故、盲目施救等违法行为，最终酿成18人死亡、37人受伤的严重后果。
另一方面，对一些具有主观恶意且有发生现实危险紧迫性的严重违法行为，安全生产行政制裁已经不奏效。如造成72人死亡、4人受伤、直接经济损失1035余万元的山西吕梁孟南庄煤矿“3·22”特别重大瓦斯煤尘爆炸事故，事故调查组查明事故原因之一为该矿拒不执行当地煤矿安全监管监察部门作出的查封及停产整顿处理决定，擅自撕开封条、砸开锁，违法冒险组织生产。
综上，对一些具有明显主观恶意、具有事故发生紧迫性的严重违法行为，我国现行安全生产制裁体系存在一定程度的失灵，需要刑法规制手段适当地介入。
对《刑法修正案（十一）》第134条之一的理解与把握
2020年12月26日，第十三届全国人大常委会第24次会议审议通过《刑法修正案（十一）》，在刑法第134条后增加一条，作为第134条之一：“在生产、作业中违反有关安全管理的规定，有下列情形之一，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施，或者篡改、隐瞒、销毁其相关数据、信息的；（二）因存在重大事故隐患被依法责令停产停业、停止施工、停止使用有关设备、设施、场所或者立即采取排除危险的整改措施，而拒不执行的；（三）涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工，以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的。”
2021年2月26日，最高人民法院、最高人民检察院发布了《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（七）》，《刑法》第134条之一正式定名为“危险作业罪”。《刑法修正案（十一）》贯彻了《中共中央国务院关于推进安全生产领域改革发展的意见》的相关要求，顺应了风险社会加大刑事处罚力度的发展趋势，对进一步推动整个安全生产形势的好转，无疑具有重要的理论和现实意义。
危险作业入刑，也体现了刑法在应对安全生产乱象方面与时俱进的态度，标志着刑法惩治危害生产安全犯罪功能的重大转向。由于是新设罪名，尚未出台明确的司法解释，《刑法修正案（十一）》关于危险作业罪的设置，尚有以下问题需要重点探讨。
（一）关于罪名及构成要件
在2月26日“两高”关于《刑法修正案（十一）》涉及相关罪名公布之前，关于《刑法》第134条之一罪名的表述，有不同声音。有主张使用“违反生产、作业安全管理规定罪”，主要考虑本罪是典型的违反行政法规的危害行为，使用此罪名既能充分反映该罪的行政违法性质，又可以适应安全管理规范发展的需要。类似的观点，还有主张使用“违反安全管理规定生产、作业罪”的，主要考虑是与《刑法》第134条之一的表述一致。另一类主张使用“危险生产、作业罪”的，认为该罪并非规制普通的违反安全管理规定的生产、作业，应限定在“危险的生产、作业”领域。
笔者一直主张使用“危险作业罪”，这一观点被相关机关采纳，成为“两高”确定的法定罪名。主要理由在于：“生产”这一概念较为宽泛，广义的生产如安全生产，涵盖人、机、物、环（环境）、管（管理）等各项因素，而狭义的生产不包括经营，这一点从《安全生产法》将“生产经营”并列使用可以推知。而“作业”则是一个约定俗成的概念。
从第134条之一立法本意看，该罪规制的并非广义的“生产”，而是生产过程中的作业活动，使用危险作业罪更能凸显本罪的打击对象，也更能揭示犯罪的本质。从相关立法例看，《民法典》第1236条规定“从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任”。这里的“高度危险作业”中的“作业”表述是一个开放性的概念，包括一切对周围环境产生高度危险的活动和行为，如从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用易燃易爆物品等。
此外，《刑法》第134条规定的强令违章冒险作业罪，罪名虽未直接言明“生产”，但生产过程中的强令违章行为显然在本罪的规制之列。从目前实施情况看，危险作业罪这一罪名更加简洁易懂，亦便于宣介实施。
对危险作业罪构成要件的理解，首先涉及对违反“有关安全管理的规定”的认识问题。对此，理论和实务部门有不同看法。主流观点认为应当作扩大解释，既包括违反国家制定的安全生产法律法规，也包括企事业单位自己制定的操作规程、劳动纪律等。也有学者从坚持罪刑法定的原则立场出发，认为刑法虽未就安全管理的规定作出界定，但从《刑法》第96条的立法精神看，不宜作扩大解释，否则将动摇罪刑法定原则。
对此，最高人民法院《关于进一步加强危害生产安全刑事案件审判工作的意见》（法发〔2011〕20号）用了模棱两可的表述，“认定相关人员是否违反有关安全管理规定，应当根据相关法律、行政法规，参照地方性法规、规章及国家标准、行业标准，必要时可参考公认的惯例和生产经营单位制定的安全生产规章制度、操作规程”。
笔者认为，不应孤立地看待违反“有关安全管理的规定”，应将其与本罪所列的三类具体违法情形结合起来理解。从危险作业罪设立的立法动因看，其并非对安全生产犯罪立法的体系性反思的结果，亦非要涵摄所有违反“有关安全管理的规定”的行为，当时的出发点旨在解决实践中多发易发的三类严重违法行为：
第一类是故意破坏安全生产条件的行为，具体表现为：关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施，或者篡改、隐瞒、销毁其相关数据、信息的；第二类是拒不执行重大事故隐患整改执法指令的行为，具体表现为：因存在重大事故隐患被依法责令停产停业、停止施工、停止使用有关设备、设施、场所或者立即采取排除危险的整改措施，而拒不执行的；第三类是非法从事高危行业生产经营活动的行为，具体表现为涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工，以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的。
上述三类违法行为的共同特征是：多发易发且极易导致重大事故，行为人具有明显的主观恶意，其行为是对国家确立的强制性的安全生产管理秩序的公然挑衅，属于违反“有关安全管理的规定”的情形。但无论是设定安全生产基本条件，高危行业实施安全许可，还是开展重大事故隐患整改，都是国家的安全管理。从这一角度看，行为人违反的，只能是狭义的强制性安全管理规范。
（二）“重大事故隐患”的理解
关于危险作业罪第二种入罪情形，主要指向重大事故隐患。“隐患”二字，字面意思而言，为潜伏着的祸患。一般认为，事故隐患是指可能导致事故发生的人的不安全行为、物的不安全状态以及管理上的缺陷。隐患分为一般事故隐患和重大事故隐患。按照《安全生产法》的相关规定，重大事故隐患的判定标准由国务院应急管理部门和其他负有安全监管职责的部门来确定。
截至目前，仅矿山、工贸、化工及危险化学品等领域出台了重大事故隐患判定标准，其他领域重大事故隐患判定标准尚未出台。现有的标准亦参差不齐，有的规范性文件的效力层级较低，例如河北省住房和城乡建设厅在2019年发布的《建筑施工重大安全事故隐患判定标准》等。这就意味着，地方政府部门制定的标准会作为入刑的主要依据，无疑降低了刑法的门槛，不符合罪刑法定的原则。从已经发布的重大隐患的判定标准来看，存在违法行为与重大隐患关系错位、主观故意与过失交叉不清、潜在的危害后果严重程度不匹配等突出问题，有的甚至把隐患简单等同于违法行为对待。
笔者多次参与了危险作业入刑的研讨和论证，对于“重大事故隐患”入刑问题，一直持较为审慎的态度。除了上文所述的原因外，还有一个重要考虑，就是重大隐患判定标准的科学与否，将直接决定刑事制裁的合理性。
当前，我国安全生产仍处于爬坡过坎期，过去长期积累的隐患问题集中暴露，新情况、新风险不断出现，尤其在重特大事故尚未得到有效遏制的情况下，有关行政判定标准中重大事故隐患的情形有增多之势，一旦将其作为裁判依据，势必意味着刑法的扳机会被轻易“扣响”。鉴于此，笔者认为，现行相关行政机关判定标准中列举的“重大事故隐患”，充其量仅可作为证据提出和使用，其要接受司法机关的审查，避免简单地将行政执法标准直接作为司法裁判规范运用。
危险作业罪法定刑最高为一年，是危害生产安全犯罪中典型的轻罪。由于“现实危险”这一客观要件的存在，上述三类违法行为并非必然构成犯罪。鉴于此，在对三类违法行为性质的判定上，不妨扩大入罪的范围，比如拒不执行重大事故隐患的整改执法指令，对于“拒不执行”不必拘泥于具体的表现方式，只要行为人客观上有能力采取措施对重大事故隐患进行整改，无论是口头表示拒绝抑或是没有采取实际整改措施的，都反映了行为人的主观恶性，都符合本罪“拒绝执行”的要件。
（三）对“现实危险”的把握
危险作业罪并非单纯的危险行为犯，构成本罪还须导致相应的侵害结果，即《刑法》第134条之一规定的“具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的”。日本刑法中将公共安全罪称为公共危险罪。根据日本刑法相关理论，公共危险犯是指“以公众的生命、身体以及财产安全为保护法益的犯罪”。所谓的危险有具体危险和抽象危险之分。对于前者，有无危险状态需要法官根据具体的情况加以具体的判断；对于后者，有无危险则是由立法者加以判断的，也就是说，抽象的危险不需要法官根据具体的情况加以判断。只要行为人实施了这种行为，就可以认定有这种危险的存在。
《刑法修正案（十一）》将第134条之一设置为具体危险犯，即以发生违法行为当时的具体情况为依据，判断行为是否具有导致生产安全事故的风险，侧重考察具体的危害行为和可能的损害结果之间的关系。由此，危险作业罪的重点难点将集中于判断何种情形会足以造成现实危险，进而需要上升为犯罪。
关于“危险”要素的判断，目前我国刑法分则对罪状的描述相对宽泛，无论是诸如放火罪等具体危险犯，还是危险驾驶罪等抽象危险犯，刑法条文均未对危险要素作特殊规定。那么，在危险作业罪中，什么样的行为可以认定为具有现实危险，成为《刑法修正案（十一）》实施后需要重点解决的一个问题。
有专家指出，宜从一般人的生活经验法则出发，对行为的对象、行为发生时的现场环境、行为引起的外界变动等因素进行综合判断，通过现有事实证据，足以证明“发生重大伤亡事故或者其他严重后果”的可能性远远大于“不发生重大伤亡事故或者其他严重后果”，即可判定存在“现实危险”。笔者总体同意这一观点。只不过，一般人的生活经验法则毕竟较为抽象，对相关事实作出判断进而形成证据，还需借助专家意见、鉴定报告等辅助手段，并有赖于后期积累大量的司法判决案例。
《刑法修正案（十一）》实施之后，有关地方加大了行政执法与刑事司法衔接力度，已陆续出现危险作业罪的案件。例如，2020年3月至2021年3月期间，余某林在没有取得危险化学品储存经营许可证的情况下，在浙江杭州市萧山区浙江某控制集团有限公司厂区一号宿舍楼南侧设立简易钢棚仓库用于存储危险化学品。该仓库紧邻公司员工宿舍楼（宿舍楼居住人员18名），离管片车间和办公楼相邻约10米。
2021年3月8日，杭州市萧山区应急局检查发现，该简易钢棚仓库不具备存放危险化学品的安全条件，当场查获包括二氧化碳、氧气、乙炔等共计176个气瓶。法院经审理认为，余某林未经批准，擅自从事危险化学品存储的高度危险生产作业活动，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险，其行为已构成危险作业罪，判决有期徒刑六个月，缓刑一年。30 显而易见，余某林非法储存危险化学品的行为，实际上将18名员工的生命安全置于高度危险的境地，可以判断具有“发生重大伤亡事故或者其他严重后果”的现实危险。
（四）危险作业罪与相关犯罪的关系
以是否存在与之对应的实害犯为标准，有学者将危险犯进一步区分传统的危险犯与独立的危险犯。前者存在与之对应的实害犯，后者则不存在，典型的是危害公共交通工具行驶罪。按照这一标准，危险作业罪属于传统的危险犯。
笔者认为，危险作业罪是从《刑法》第134条进一步分离出来的一个罪名。危险作业罪与重大责任事故罪，是基本犯与结果加重犯的关系。《刑法》第134条规定的重大责任事故罪，本质上是对违反安全生产管理秩序，进而侵害从业人员安全和健康法益的矫正和惩治。刑法所要保护的并不仅仅是可能遭受侵害的法益本身，也应保护法益主体安心支配法益的外在条件，因而在制度设计上应当兼顾违法行为和危害后果两个层面，《刑法》第134条规定的重大责任事故罪，偏重于对危害后果的惩治。
但实践中一些典型的严重违法行为，虽未造成危害后果，却已对从业人员生产作业的环境造成了实质性的破坏。例如，内蒙古赤峰宝马矿业公司“12·3”特别重大瓦斯爆炸事故，在调查中发现，宝马煤矿长期越界开采，不仅伪造假密闭、不安装安全监控系统，还在工人不同程度出现头疼、恶心等症状时，让工人服用脑立清、葡萄糖、氨酚待因等药物，继续强令工人冒险作业。宝马煤矿的行为显然属于上述危害后果尚未发生，但已产生法益侵害的现实可能的范畴。将此类严重违法行为设置为危险犯，完善了《刑法》第134条的规定，有助于刑法预防功能的整体实现。
此外，上文所举余某林非法储存危险化学品的行为，还涉嫌构成《刑法》第125条第2款规定的“非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪”，这就带来危险作业罪与非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪的竞合问题。在客观方面看，前者表现为行为人未经安全许可擅自从事危险物品生产、经营、存储等活动，后者表现为行为人非法制造、买卖、运输、储存毒害性、放射性、传染病病原体等物质。
一般认为，危险物质，是指容易引起燃烧、爆炸、中毒、致癌、致敏、腐蚀、放射及危害环境的有害物质。危险物品，是指易燃易爆物品、危险化学品、放射性物品等能够危及人身安全和财产安全的物品。尽管概念表述略有差异，但从本质内容来看两者基本重合。从侵害的法益看，两者都是对公共安全造成了现实的、具体的危险，都是具体危险犯。
不同的是，危险作业罪是纯正的具体危险犯，而非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪则是包含了危险和实害的混合评价罪状。按照《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第2条之规定，“危害公共安全”要求出现实害结果，如造成人员重伤或者死亡的；造成直接经济损失10万元以上的；造成严重环境污染的，等等。
综上，危险作业罪在某些方面如非法储存危险化学品的，可能构成非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪的未遂犯，而一旦出现实害结果或存在严重危害公共安全的情形，则涉嫌构成非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪。而对于危险作业罪与非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪的适用，应根据行为发生的时间和法律实施的时间，遵循从旧兼从轻原则确定行为人适用的罪名。
此外，需要注意的是，非法储存危险化学品的行为，实际上也是对安全管理规定的违反，一旦发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果，则同时涉嫌构成重大责任事故罪。重大责任事故罪与非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪二者属于想象竞合的关系，按照从一重罪处罚的原则，应依照处罚较重的非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪定罪量刑。
结语
我国历来高度重视安全生产工作，采取了一系列行之有效的措施，初步构筑了旨在预防和惩治安全生产违法行为的行政与刑事制裁双重防线。但现行的安全生产行政制裁体系存在短板，无法对恶意逃避安全监管、拒不执行行政执法指令等具有明显主观故意、极易引发生产安全事故的严重违法行为有效规制。
我国刑法规定的重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪等危害生产安全犯罪均为实害犯，这就意味着只有发生重大伤亡事故或造成严重后果时才能追究相关责任人员的刑事责任。全国人大执法检查组在对《安全生产法》进行检查后指出，大多数事故都是责任事故，其中重特大事故基本都存在违法违规行为。海因里希的事故致因理论告诫我们，要斩断事故发生的链条，最重要的是对人的不安全行为进行有效规制。
在我国现行的安全生产法律体系下，遏制重特大事故进而保障人民群众生命和财产安全，客观上要求对危害生产安全犯罪的规制进行功能转向。《刑法修正案（十一）》体现了惩治危害生产安全犯罪的功能转向，在肯定其积极作用的同时，应当从维护公共安全秩序的角度出发，在恪守刑法谦抑性的前提下，充分利用危险作业罪这一轻罪资源，最大限度地发挥其制度功效。下一步，有必要加强司法案例资源积累和研判，尤其结合对“现实危险”的判断，发展出若干类型化的适用规则，为科学划定危害生产安全的刑事“犯罪圈”奠定基础。中
《中国法律评论》
2021年第5期（总第41期）
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