熊静文
华东理工大学法学院讲师
目次
一、问题的提出
二、通信记录的秘密性
三、作为宪法基本权利的通信秘密
（一）主要目的：限制国家权力对公民通信秘密的侵扰
（二）宪法对于私主体侵扰通信秘密的克制
四、《宪法》第 40 条规范含义的两个层次
（一）第 40 条首句：一般法律保留
（二）第 40 条次句：加重法律保留
五、代结语：法院能否调取通信记录
本文来源自《中国法律评论》2021年第6期批评（第186-197页），原文18000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。
  • 本文系人文社会科学基本科研业务费探索研究基金（JKT012022005）。
问题的提出
《宪法》第40条规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”由于该条所列明的通信检查主体未包含法院，实践中法院调取当事人通信信息的行为经常遭遇是否违反宪法的争议。这一问题最初出现在2003年湖南省益阳市南县法院的一起执行案件中。由于该县某移动通信公司营业部以《宪法》第40条、《电信条例》第65条为由，拒绝向县法院提供相关用户的通话详单，法院依据《民事诉讼法》以其妨碍调查取证为由处以罚款3万元。当事人遂请求湖南省人大常委会法工委就“法院是否有权检查电信用户的通信信息”作出法律解答，湖南省人大常委会法工委随后报请全国人大常委会法工委予以解释。2004年全国人大常委会法工委作出答复：（一）对通信自由和通信秘密的限制，仅限于宪法明文规定的特殊情形；（二）通话详单清楚地反映了通话对象、通话时间、通话规律等大量个人隐私和秘密，是通信内容的重要组成部分，属于《宪法》保护的通信秘密范畴；（三）人民法院依照《民事诉讼法》调查取证时，应符合宪法规定，不得侵犯公民的基本权利。这一意见事实上否定了法院调取通信内容、通信记录等通信信息的权力。
但是以上答复至今未能真正解决问题：一方面是因为对于全国人大常委会法工委答复法律询问的法律性质和效力尚有争议，有效说、无效说和应用解释说三种观点交织，且未来制度走向不甚明朗；另一方面，前述解释意见也有可推敲之处。例如，通信记录反映大量个人隐私的事实，是否必然意味着其属于须受《宪法》严格保护的通信秘密范畴？此外，这一意见也进一步加重了关于《证券法》第170条的合宪性疑虑。该条授权国务院证券监督管理机构在必要时有权查阅相关调查事件的通信记录。若依以上意见，对《证券法》第170条很难再作合宪化处理。
学者们对这一问题也存在严重分歧，主要围绕基本权利限制、法律授权事实与法律位阶三方面展开讨论。支持者认为法院调取通信信息不违反《宪法》第40条，主要理由是：（1）宪法对通信秘密的保护不是绝对的，需要受到必要的限制；（2）《民事诉讼法》赋予了法院调查取证权，在诉讼中调阅电信资料是法院职权所在；（3）《民事诉讼法》位阶高于限制法院通信检查的《电信条例》，故应当支持法院依法行使调查取证权。反对者认为法院不得进行通信检查，理由是：（1）通信秘密所受的限制，只能由宪法明确作出；（2）《民事诉讼法》的授权不是法院进行通信检查的充分理由，还必须满足合理且必要的条件才能调查取证，并且有着严格的内容与程序限制；（3）《电信条例》符合《宪法》，《宪法》位阶高于《民事诉讼法》，故应适用《电信条例》。两方都有各自的道理，但是讨论路径存在问题。实际上，宪法条文中的“通信秘密”有其特殊的规范含义，这决定了《宪法》第40条的保护范围，应当作为判断法院调取行为合宪与否的前置性问题。但几乎所有论者都忽略了对“通信秘密”本身宪法含义的解释，直接将论题转向“法院是否有权调取”。基础问题讨论的缺失，是这场拉锯战长久未能停息的关键原因。
近期有学者意识到这一问题，将目光转回到对《宪法》第40条保护对象的解释上来。杜强强教授提出应区分通信信息的内容与外在，将通话记录与书信信封类比，认为通话记录不属于“宪法上的通信秘密”。秦小建教授认为《宪法》第40条是对私人通信空间的“完全宪法保留”，同时提出对私人通信空间与存在于空间的内容应区分保护。王锴教授认为应区分通话（讯）记录和内容，并提出根据通话（讯）记录存储位置来判断是否作为“宪法上的通信秘密”来保护。张翔教授指出应构建“通信内容与非内容的通信信息”分层处理的审查框架。总的来说，以上学者都认可区分通信记录和通信内容的论证方式，意在消除调取行为所受的不当限制。然而这一讨论路径仍然停留在问题的表层，并没有实质性突破。倘若要从界分通信记录和通信内容的角度去区分宪法保护程度，是否意味着公安机关或检察机关对公民的通信记录进行不合理的检查，也不必受《宪法》第40条限制？这显然不符合通信秘密宪法保护的真实意旨。通过修改《宪法》第40条的规范表述、明确授权立法来平衡公民通信的私密性与公共性当然也是一种办法，但这一构想的必要性只能建立在我们对该条已无法做出合理解释的基础上。此外，通信记录的存储位置能否对其性质产生决定性影响也不无疑问。总之，近期的讨论仍然无法针对性地解决实践中的具体纷争，反而固化和扩大了对《宪法》第40条的不当理解，对合理的调查取证行为构成新的障碍。
司法实践情况能够更进一步说明合理解释宪法“通信秘密”条款的迫切性。笔者对“中国裁判文书网”2010年1月至2021年6月间公布的所有涉及法院调取通信信息的裁判文书进行了分析。在这39份裁判文书中，法院援引《宪法》第40条直接拒绝当事人调取申请的有19例；在法院依申请或依职权调取的案件中，电信企业以《宪法》第40条为理由拒绝配合的有16例；法院最终顺利调取的仅有4例。从调取目的和场景来看，主要涉及查明当事人合同约定内容、是否已履行合同义务以及核查程序性事项17三类。总体来看，不论涉诉通信信息的类型如何，也不论该项事实的查明是否必要、对案件判决结果有何影响，法院多以《宪法》第40条为由主动放弃调取，或者即使法院同意调取，电信企业基本也不予以配合。在这些案件中，有的法院向当事人释明，只能申请调取通信记录，调取通信内容则是违反宪法的；也有法院告知当事人，调取通信信息不属于民事诉讼的受理范围或调取范围。在为数不多法院顺利调取通信信息的案件中，其中1例为电信用户与通信企业之间的费用纠纷。该案中，由于法院试图调取的通信内容直接涉及被诉通信企业自身利益，通信企业便不再以《宪法》第40条为由拒绝，而是积极配合。从这一点来看，《宪法》第40条已经成为通信企业有力的诉讼工具：对自己有利的，则积极配合法院调取；对自己不利或者与自己无关的，则以《宪法》第40条为由拒绝配合。修改后的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》已于2020年5月1日施行，该规定将包含通信内容、通信记录等各类通信信息在内的电子数据正式列为民事诉讼证据类型。依据《民事诉讼法》第64条，若当事人因客观原因无法收集此类证据，或者这些电子数据与案件事实紧密相关，法院应当调查收集。如果我们针对前述问题不能提出根本性的解决路径，可以预见，法院调查取证权与《宪法》第40条未来在司法实践中势必形成更为强烈的“冲突”。
针对以上问题，本文尝试提出一种新的解释路径：对于宪法条款中的“通信秘密”，应当基于宪法的特殊功能，结合具体侵扰来源与通信类型，区分为适用“一般法律保留”的对象与适用“加重法律保留”的对象，两者在宪法保护方式和强度上有所不同。法院调取行为合宪与否，判断的标准是法院所要调取的对象是否落入了须适用“加重法律保留”的范围，这与信息的表现形态是通信记录还是通信内容没有关联。后文具体分为三部分展开论述：首先论证通信记录具有秘密性，其与通信内容均为通信秘密的表现形态，具有受《宪法》第40条保护的可能性；进而指出将通信记录完全排除在《宪法》第40条保护范围之外不合理。其次阐释通信秘密的宪法价值，并且根据通信秘密不同的侵扰来源，在宪法保护强度上作出区分：针对公权力的侵扰适用“加重法律保留”，针对私主体的侵扰则适用“一般法律保留”。最后对《宪法》第40条文本从两个层次作出规范解释，把通信区分为“私人通信”与“非私人通信”，将“加重法律保留”的适用对象进一步限定为公权力探查“私人通信”的行为。文章的基本结论是，法院调查取证权与《宪法》第40条不必然产生冲突，法院调取“非私人通信”的行为并不存在宪法上的障碍，不论该通信信息的表现形态是通信内容还是通信记录。
通信记录的秘密性
电信运营商在提供和维持电信服务的过程中，出于核算用户使用情况、计算资费的目的，会在通信系统中自动记录用户通信的相关数据，包括双方的电信号码与姓名、通信起止时间与时长、通信地点、通信频次以及IP地址等详细情况，此即通信记录。通信记录的形成与存储，属于通信运营商正常的业务记录活动。判断通信记录是否具有秘密性，目的在于考察其受《宪法》第40条保护的可能性。假如通信记录根本不具有秘密性，也就不可能成为受宪法保护的通信秘密。由于传统信件的信封信息与当前电子化的通信记录存在类似之处，对两者进行类比成为论证通信记录不具有秘密性的代表性思路。以杜强强教授一文为例，其论证思路为：书信需要经邮局投递，而且常常任人查找，因此信封上的信息具有非秘密性，不属于通信秘密的保护对象；用户通话同样需要经电信局接转，电信局系统留存通话记录的事实符合使用者的预期，通话记录至少对电信工作人员而言不具有秘密性，因此也不属于通信秘密。但此种论证思路恐怕过于简单化了。
首先，仅就借以类比的传统书信而言，“信封信息不具有秘密性”的判断本身就有失偏颇。诚然，与被密封的书信内容相比较，信封上的信息如收发双方的姓名、地址、邮编、收揽时间、送达时间以及邮资等，在投递过程中均处于公开状态，明信片更是这样，但我们无法否认信封信息在特定情形下也具有秘密性。这里举一组例子进行对比说明。假如乙在长期为甲传递信件的过程中，从经手的信封信息中知晓：北京朝阳居民丙与上海静安居民甲每月通信1次，近3年从未间断，收寄局为朝阳区三源里邮政支局，收揽时间为每月1日或20日的上午10点左右。很显然，乙通过信封了解了甲与丙大量的通信细节，知晓双方住址、投递习惯，甚至据此能够推测出双方的关系。但此时我们并不认为乙侵害了甲的通信秘密，因为在传递信件过程中，这些信息当然地暴露于乙甚至其他人，即使乙在传递过程中有意记下信封上的大量信息，也不构成对通信秘密的侵害。对信封信息非秘密性的传统认识通常止步于此。但倘若做进一步假设，情况便有所不同了。假如甲将收到的一封私人信件放在其办公室的抽屉中，而乙未经同意私自打开甲的抽屉阅读该信件信封上的信息，得知寄信人是丙。与前面的例子相比较，尽管此时乙通过信封了解到的信息少了许多，也未查看具体的书信内容，但此时我们仍认为乙侵犯了甲的通信秘密。因为信件已结束投递环节、脱离公共领域，进入了通信主体不愿为他人知晓的信息范围，将相应的信封信息认定为通信秘密并不存在理论上的障碍。况且，信件在传递过程中秘密性的弱化，也不过是因为受制于投递条件而无法给予全面的保护，并不能据此直接否认信封信息的秘密性。正如邮政系统为个人或单位提供专属信箱服务，显然也非单纯出于邮政系统管理需要，根据用户需求有条件地保护信封信息必然也在考虑之中。可见，信封信息并不是一个可靠的类比对象。
其次，电子化的通信记录完全由通信企业记录、留存，对于电信工作人员确实不具有秘密性，但其公开实际上极为有限，仅仅是有权限的电信工作人员才能够查看通信记录，其他人并无知晓的正当途径。而传统信件在传递过程中除了对邮递员，往往会对不特定人保持开放性，这与电子化的通信记录明显不同。另外，电信用户入网时，均会与运营商签署入网服务协议。简单查阅一下国内三大通信运营商的入网服务协议内容即可知晓，运营商对用户负有保密义务。尽管也有允许披露的例外情形，但通信记录一般情况下仍然保持着私密性。如同银行必然知晓所有客户的银行账号、财产信息与资金往来情况，但相应账户与存款仍然是客户的私密信息；电信企业知晓用户通信记录的事实，同样不能否定通信记录的秘密性。而且对于传统信件，我们并不是不去保护“与谁通信”的权利内容，只是囿于客观的技术条件与投递现实，信封上暴露联络信息是不得已而为之，所以难以给予周全的保护。但在电子通信的技术条件下，全面保护“与谁通信”的权利内容并不存在客观障碍。总之，有限的公开性不能成为否认通信记录秘密性的充分理由。
再次，相比信封信息的可隐匿性，电子化的通信记录反映的内容更加详尽、真实。普通书信往来中，假如寄信人不想让他人知晓收发双方的情况，是完全可以自主隐匿部分真实信息的，而且不会对信件传递过程造成任何影响。因为普通信件的寄送没有采用实名制，只要保证寄送地址清楚准确，其他信息是否存在、是否真实都无关紧要。比如，我们可以用彼此知晓的别称来代替收信人的真实姓名，甚至可以完全隐匿寄信人的姓名与地址，只标注收件方的信箱编号，这对信件的正常传递没有任何影响。但是通话记录并非如此。早在2013年工信部就要求电信业务经营者为用户办理固定电话、移动电话等入网手续时，必须登记真实身份信息，对未实名的老用户也必须进行补登记。工信部分别在2016年、2019年又进一步要求电信企业从严核实身份、全面实施人像比对，确保人证号一致。电信用户实名制下，通信主体无法隐匿通信过程中产生的所有真实往来信息，包括通信双方的真实姓名、电信号码、通信起止时间与时长、通信地点、通信频次以及IP地址等。有人可能会质疑，认为即使透露这些信息也无妨，与实质性的通信内容相比，通信记录根本不值得作为秘密对待。但这种看法恐怕过于轻视数据分析的能力与影响了。在大数据技术普遍应用的情况下，只要掌握一部分通信记录，就能够轻而易举地形成足以窥探使用者生活全貌的“马赛克图像”。而且此时的被窥探者已经远远超出特定当事人的范围：不仅使用者的秘密得不到保护，通信记录内其他联系人不愿为他人所知的信息也将面临被窥视的危险。
最后，电子通信过程结束后，后续被探查的便利程度远远超过了信封信息。当普通信件投递完成后，信封信息就完全进入了通信主体的控制范围，保存地点、方式均由通信者自主决定，甚至可以通过销毁使得通信往来信息绝无回溯、重建的可能。换言之，普通信件投递完成后，通信主体对相关信息的控制力是极强的。通信记录则是留存在通信企业系统之中形成的电子记录，即使电话没有接通，仍然能够形成对应的通信记录，在电信系统中留下通信痕迹。虽然部分通信企业在服务协议中声明了对通信记录的保留时限，但是在留存时限内完全有被第三方随时调取查询的可能性。而且通信主体对自己保存在电信系统中的通信记录不可更改、不可删除，没有除查询以外的任何控制权。因此，就被侵害的可能性来看，电子化通信记录比信封信息实际上更有必要作为通信秘密加以保护。
总之，通信记录极为有限的公开性、无可隐匿的真实性以及被侵害的高度可能性，更进一步地证明通信记录也是通信秘密的表现形态之一，具有受宪法“通信秘密”条款保护的可能性。不过，这还不足以作出法院调取通信记录是否合宪的判断。要回答这个问题，我们需要进一步追问宪法保护通信秘密的真实意旨，即“宪法上通信秘密”严格保护的对象究竟是什么。
作为宪法基本权利的通信秘密
通信记录与通信内容都是通信秘密的表现形态，我们不能直接将通信记录排除在第40条“通信秘密”的保护范围之外。要判断具体某一项通信记录或者通信内容是否受宪法保护，则有必要进一步从宪法价值与规范角度进行解释。
妥当界定《宪法》第40条保护对象的关键，在于明确“通信秘密”的特定规范含义。区分“通信内容”与“外在信息”的解释路径，不涉及任何实质性的宪法价值与规范评价，无法揭示《宪法》第40条保护通信秘密的真实意旨，反而留下诸多疑点：假如公安机关或检察机关对公民的通信记录进行不合理的检查，是不是也不受《宪法》第40条限制？假如国务院证券监督管理机构为了维护股东合法权益确有必要调查通信内容时，又该如何对这种行为作出合宪化解释？可见，此种解释路径既不能包容所有应受《宪法》第40条保护的情况，也无法将无须严格保护的对象合理排除。我们需要首先界定通信秘密的宪法价值，才能明确“宪法上通信秘密”的防备对象和保护方式，这不是简单地通过从表现形态上区分通信内容与外在信息、判别通信记录的存储位置就能完成的。
（一）主要目的：限制国家权力对公民通信秘密的侵扰
基本权利主要是一种个体用以抵抗国家权力的权利体系，宪法保护通信秘密更加强调防范来自公权力的侵扰。宪法先于而且高于立法机关，对于被列为基本权利的事项，立法机关的审议范围会受到限制。但我们将某些权利纳入基本权利体系，并不是因为这些权利对于个人来说有着某种更为优越的价值，而是它们往往具有公共属性，对于维护民主过程和社会公共生活具有特殊的重要性。正因如此，它们易与政府的管理便利形成紧张关系，于是个人在行使这些权利的时候就更容易受到“国家行为”的侵扰。当然，侵害的发生也不完全源于政府对公民权利的漠视，更可能是出于对社会公共利益负有责任而忽视了个人某一部分合法诉求。比如，搜查、逮捕等限制人身自由的手段是政府为调查犯罪而必须拥有的权力，查看公民通信信息同样也是追查犯罪的必要措施。但是，如果权力的行使方式和动机不受限制，则容易名正言顺地以合法暴力威胁个人权利。一旦个体权利受到公权力侵害，在强大的国家权力面前，个人力量会显得尤为脆弱且无处可逃。这种力量的悬殊使得个人权利面对公权力侵害时很难获得有效救济。于是，基本权利的价值即在于，缩小个人同国家之间的“权力差距”。另外需要明确的是，基本权利防范公权力的侵害，不意味着对这一部分个人利益的绝对保护，而是阻止国家利用公共财力和合法暴力进行“不合理的侵扰”。作为基本权利的通信秘密同样也重在调整国家与公民之间的关系，保护公民通信秘密免受“国家行为”的不合理侵扰。
这一结论在通信秘密的基本权利发展史中也能找到依据。通信秘密往往与隐私利益相关联，但长久以来通信秘密都被明文规定为宪法基本权利，这与隐私在世界各国几乎从未受到宪法确切无疑的承认形成鲜明对比。回溯我国宪法发展史，自资产阶级民主革命时期的制宪活动起，通信秘密在宪法权利中就一直占有一席之地。新中国成立后的四部宪法也以不同的表述明确承认通信秘密的基本权利地位，尤其是1982年宪法开始单独规定通信秘密与通信自由。相比于一般隐私，通信秘密对于公共生活有着特殊的重要性。如果一个公民的通信记录、通信内容能够任意地被知晓，通信主体将会谨慎地限制自己通信的对象与内容，自由地表达思想、交流情感也将无从谈起。因此，除了个体隐私利益的考虑之外，保护通信秘密更是“实现言论自由和思想自由的一个重要形式”。这似乎就能解释为什么通信秘密明确写入宪法，而隐私却没有。
保护通信秘密也非我国宪法独有的内容。大多数国家宪法同样没有明确承认隐私，却明确或含蓄地将通信秘密纳入基本权利。在欧洲，通信秘密作为基本权利有着长期、坚实的历史传统，并往往将其视为个人表达自由的一方面。这项权利的宪法史可以追溯到法国大革命时期，保护通信秘密可见于多个版本的《人权宣言》草案。细读这些草案不难发现，通信秘密被视为个人自由的面向，即通过邮政服务表达个人见解的自由。虽然1789年《人权宣言》最终版本未言及通信秘密，但主要是因为认为这项权利已被第11条规定的书面表达个人见解的自由所涵盖。在德国，通信秘密宪法权利的演进脉络更加清晰。通信秘密成为基本权利是在1831年黑森州宪法，此时是专门针对邮政部门侵害提供的保护。1849年法兰克福宪法与1850年普鲁士宪法继续保留通信秘密，且开始保障邮政系统以外的通信秘密不受其他公权力机关干涉。1919年魏玛宪法在文本中明确地区分邮政秘密（Postgeheimnis）与通信秘密（Briefgeheimnis）：前者针对邮政部门可能的侵害；后者则是广义的，针对所有公权力机关可能的侵扰。1949年《基本法》沿用了此种概念模式，并且在《基本法》的辩论过程中，仍然倾向于将通信秘密与表达自由相关联。
与欧洲国家的立场不同，通信秘密在美国一直被作为隐私利益的一种表现，但重点同样在于防范公权力机关的侵扰。美国宪法第四修正案规定，“人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利，不得侵犯。除依照合理之根据，经由宣誓或代誓宣言保证，并具体说明搜查地点和扣押的人或物，不得发出搜查和扣押令状”，即禁止政府进行不合理的搜查与扣押。通信秘密的宪法权利则是依托最高法院对第四修正案的解释来实现的。在1967年“卡兹案”中，最高法院将第四修正案的保护范围扩大至电话交谈秘密，即使是在公共场所从公用电话亭打出的电话。此后，包含书信、电话等形式在内的通信秘密都开始受宪法保护，不受政府不合理的搜查。
日本宪法同样有此立意。日本《宪法》第21条第2款规定了保护通信秘密：“不得进行检查，并不得侵犯通信的秘密”。芦部信喜认为，其中蕴含着限制公权力探查通信信息的考虑，与保障表达自由紧密相连。从宪法条文体系也能发现，通信秘密条款紧跟在第21条第1款——“保障集会、结社、言论、出版及其他一切表现的自由”——各项表达自由之后。
综上，宪法保护通信秘密的主要目的在于控制国家权力、保障通信秘密不受“国家行为”任意、不公正的对待。除了个体隐私利益的考量，宪法中的通信秘密更多的是强调保护公民在非公开场合表达思想和个人见解的自由，这也与其易受公权力侵害的脆弱性相互印证。不过，持客观价值秩序论与国家保护义务论的学者认为基本权利不仅约束国家，同时也约束私人；而且我国《宪法》第40条文本确有防备来自“任何组织或者个人”侵扰的意蕴。但这并不意味着来自私主体的侵扰要受到同等程度的宪法约束，以下对此做出进一步阐述。
（二）宪法对于私主体侵扰通信秘密的克制
私主体侵扰通信秘密的行为，就与公共生活中的表达自由没有关联了，而主要涉及对个体隐私利益或者信息权益的侵害。对于私主体侵扰通信秘密的行为，宪法理应保持克制，这不仅基于其非公共属性的事实，还基于当事人双方平等的法律地位以及普通立法的作用。
首先，个体之间并不像国家与个人之间那样，存在一方对另一方无可逃避的危险。面对私主体的侵扰，个体有足够的自我保护措施，尽力阻止其他私主体知晓我们不愿为人所知的隐私或信息。假如我们的通信秘密被其他私主体所窃取，我们也一定倾向于据理力争，而不会像在受到国家权力探查时那样噤若寒蝉。既然私主体彼此法律地位平等，那么动用宪法来约束其中一方变得毫无必要。
再者，对于私主体侵扰通信秘密的行为，一般也相对容易获得救济。一方面，政府对于阻止私主体间的侵权，既不缺乏动机也不缺乏能力。另一方面，私法针对私主体侵扰通信秘密的行为提供了充分的救济依据。例如，民事主体之间因侵扰通信秘密产生的纠纷，过去多适用《民法通则》作为隐私放在名誉权项下来解决。2021年1月实施的《民法典》不仅明确了隐私权，使私法领域通信秘密纠纷的解决更加清晰地有所依托；同时还增加了“个人信息受法律保护”条款，使得那些不被作为隐私对待的通信信息同样也有了救济路径。2021年11月施行的《个人信息保护法》更是针对包括通信秘密在内的个人信息保护提供了全面充分的规范依据。再如，商主体之间的通信秘密纠纷也完全能够以商业秘密来解决，《反不正当竞争法》也有相应的法律规则。由此可见，普通立法对于通信秘密能够提供全面且细致的保护，而且这种保护规则可以随着社会现实的变化而及时作出调整。是否具有宪法权利的外观，几乎不会影响其在民事领域权利救济的实现。总而言之，通信秘密作为基本权利时，强调保护公民免受“国家行为”的侵犯而对私人侵犯的管制可以且应当留给普通法律。
鉴于《宪法》第40条文本中也含有防备私人探查通信秘密的内容，我们确实无法将来源于公权力以外的侵扰完全排除在外。但对于不同侵扰来源，宪法至少应当有不同的限制程度。总的来说，公权力对通信秘密形成的侵扰，多与表达自由价值相联系，表现为双方力量悬殊、侵害不可逃避以及权利救济困难，理应受宪法格外关注，即宪法针对公权力探查公民通信秘密的行为应当作出严格限制。而来源于其他组织和个人的侵害则不同，他们与通信主体之间的法律地位平等而且权利救济途径多元，无须像对待公权力那样通过宪法给予同等的严苛限制。
《宪法》第40条规范含义的两个层次
基于前述对通信秘密的宪法价值的界定，有必要重新思考《宪法》第40条的规范解释，明确“宪法上通信秘密”具体的保护对象与保护方式。这将为判断法院调取通信记录是否合宪提供清晰的规范标准。《宪法》第40条包括两个分句，前后两句发挥着完全不同的功能，所针对的保护对象也不尽相同。
（一）第40条首句：一般法律保留
第40条首句规定，通信秘密“受法律的保护”，构造了通信秘密作为基本权利的第一层次。不难发现，这一体例同《宪法》列举的其他基本权利与自由存在明显差异。列入基本权利的通信秘密，既没有声明其“受宪法的保护”，也没有像选举权一样直接在《宪法》中明确“公民享有通信秘密权”，也没有如人身自由、人格尊严条款那样写明“通信秘密不受侵犯”。针对通信秘密，《宪法》开宗明义，首先明确了法律保留而不是宪法保留，即是否保护某项通信秘密原则上交由普通立法过程进行权衡，只要审议程序正当即可。这意味着第40条首句的重点并不在于宣示其为宪法权利，而是侧重于为立法审议留出空间。由此，秦小建教授一文关于该条所做的“完全宪法保留”解释似乎也就难以成立。
另外要注意的是，这里的法律保留与依法剥夺政治权利、合法搜查等法律保留的立意全然不同。对于选举权、人身自由等，普通法律一般不能施加限制。宪法对待这一类基本权利与自由，首要任务不是授权普通立法，而是防止普通立法不合理地加以限缩、侵害，因此也就没有出现“言论自由受法律的保护”，“法律保护公民的人身自由”等类似表述。对待这一类基本权利，宪法仅仅需要为必要的权利限制提供微小的合法出口，于是才有了作为例外的法律保留。但通信秘密不一样。如前所述，通信秘密一方面体现为表达自由的消极面向，易受国家权力的侵扰，确有上升为宪法权利的必要；但同时也可能遭受私人侵害，常与私法领域中的隐私权、个人信息权益密切关联。既然需要通过普通立法、司法过程来权衡现实中的某种通信秘密是否应受保护，那么宪法必须为通信秘密提供足够的立法审议空间，而非大包大揽为宪法权利，这才是第40条一开始就为通信秘密设置法律保留的立意所在。
总之，《宪法》第40条首句的主要功能，在于授权普通立法保护通信秘密，强调即使将通信秘密作为宪法权利，也必须留出充分的立法裁量空间。相应地，此时的保护对象就是在一般法律意义上而言的所有通信秘密。此为通信秘密宪法保护的第一层次。
（二）第40条次句：加重法律保留
第40条次句从主体、事由、程序等方面对调取通信秘密作出进一步限定，形成更为严格的宪法保护。一般认为这一内容属于“加重法律保留”，即公益保留原则加上了更多的限制条件与资格要件。
与前面积极授权立法相比，这里对立法的限制显得急切且异常强烈。我们也不难发现，整部《宪法》中只有逮捕事项与通信秘密的“加重法律保留”程度相当。其他基本权利无非是要符合第51条公益保留要求而已。为何除了公益保留之外，通信秘密还需受到如此严格、与众不同的宪法保障？在1982年宪法制定过程中，马识途委员也曾就此表示不解：“这条写得特别长，理由是什么，令人不解为什么有这样详细的注解。”从1982年宪法制定的社会背景来看，它是在经历了“拨乱反正”、彻底清除极“左”思想影响的基础上制定的，对公民基本权利的强调提升到前所未有的高度。这也许是一部分原因，但不能充分解释第40条前后两句态度迥异、宪法似乎格外保障通信秘密的理由。
问题的根源可能仍然在于通信秘密本身横跨公私两域的特性。当同一权利形态在宪法和部门法中均有规定时，体现的不仅是位阶的差异，还有保护对象与保护方式的不同。宪法规范不可能也不能够针对所有的权利诉求采用同一标准予以保护，否则立法机关的审议范围会受到过度的限制。即使宪法需要保护所有类型的通信秘密，但在保护程度上应当存在差异。这提醒我们，在不限定具体保护对象的前提下而急剧缩减立法审议范围，诚非《宪法》第40条次句的本意。换言之，“加重法律保留”不仅使立法审议受到了限制，实际上也隐含着对保护对象的特别限定。立法限制清晰可辨，但对具体保护对象的限定几乎完全被忽视了，而这甚至比前者更为重要。否则，这就与《宪法》必须为一般法律意义上的通信秘密提供充分的立法裁量空间相矛盾了。因此，除了关注“加重法律保留”本身之外，我们更需要关注哪些类型的通信秘密需要“加重法律保留”。
基于前述对通信秘密宪法价值的界定，《宪法》理应针对公权力对通信秘密的侵扰作出严格限制。于是，确定其严格保护的对象，就需要从限制国家权力的必要性角度观察：哪种类型的通信秘密需要警惕公权力的不合理限制，而哪种类型不必严格保护，甚至更需要国家权力的监管。区分“通信内容”和“外在信息”的路径，由于不涉及通信类型和性质的实质区分，无法达成这一目的。
通信是人与人之间的信息交互，因个体身份、通信场景以及对外在法律关系影响程度的不同，通信类型也有所不同。身处社会中的我们拥有多重身份，一位女士既可以是孩子的母亲，也可以是公司的经理；一通电话可能是朋友之间表达对单位领导的意见、对公共政策的不满，也可能是商人与客户商定成交细节、医生与患者交谈治疗方案。因此，我们不妨将其区分为私人通信与非私人通信。前者是指个体单纯地表达自己的意愿、观点、情感、处理个人事务等内容，与外在法律关系判断无关的，属于纯粹私人生活性质的通信；而后者是指个体对外进行的，能够实质性影响相关法律关系判断的。例如，有关企业事务的通信往来，与企业合同法律关系事实认定的判断高度关联，即使这种通信发生在个人之间，也应当视为非私人通信；但同事之间，即使是在工作单位、使用工作电话谈论政界丑闻、娱乐八卦等，由于不涉及外在法律关系事实认定，就仍然属于纯粹的私人通信。这种分类主要是从通信对外在法律关系事实认定影响程度的角度对通信性质所作的区分。目的在于强调，针对不同性质的通信类型区分宪法保护强度的必要。
从受公权力侵扰的可能性和危害性来看，私人通信显然更需要严格保护，因为这完全属于私人生活范畴，是个体表达个人意愿的信息交互，且不会对外在法律关系产生任何实质性影响。基于此，有学者也将宪法中的通信秘密界定为“人们进行社会交往，传达感情与信息的一种手段，属于人身自我支配的一种特殊形式”，它强调的即是通信纯粹私人性的一面。假如国家权力能够随意调取这种纯粹的私人通信，不论是通信内容还是通信记录，都将严重侵扰个人私生活空间，尤其是使个人表达自由面临威胁。因此，国家权力探查私人通信的行为，必须符合《宪法》第40条“加重法律保留”的要求，只能出于国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或检察机关依照法律程序调取。例如，如果一名政府官员通过私人电话隐秘联系海外表示希望大量转移个人财产，尽管属于私人通信，但出于维护国家安全或追查刑事犯罪，仍可由公、检依法调取其通信信息。
非私人通信并非纯粹的个人情感抒发或意愿、意见的表达，其传达的信息往往对于外在法律关系事实的认定影响重大。对此，普通法律有责任去加以规范以维护相关合法权益。因而对于国家权力探查非私人通信的行为，不需要上升到“加重法律保留”的限制程度。这一部分存在巨大的立法审议空间，国家权力有日常监管的必要，故适用一般法律保留即可。例如，如果出于行政监管需要，证券监督管理机构有必要调查相关的非私人通信时，可以通过立法审议来决定。若《证券法》经正当审议赋予了证券监督管理机构查阅与调查事件相关的通信秘密的权力，那么不论其是调取通信内容还是调取通信记录，都不应存在宪法上的障碍，因为非私人通信本就不属于宪法严格保护的对象。
至于私主体对他人通信秘密的探查，不论其侵扰的是私人通信还是非私人通信，交由普通民事法律以隐私权、个人信息权益或其他权利条款去调整足矣，宪法应当保持克制。鉴于我国《宪法》已经提到约束私主体侵扰，那就至少需要排除在“加重法律保留”之外，遵循一般法律保留原则即可。
总之，第40条次句属于“加重法律保留”，应解释为其主要意图在于防备国家权力随意干预个人通过纯粹私人通信表达个人喜好、意愿、倾向等，针对的仅是私人通信。参见下表：
那么，实践中如何区分私人通信与非私人通信呢？如前所述，此分类主要是根据通信信息对外在法律关系事实判断的影响程度对通信性质所作的区分。就公权力机关探查通信信息的合宪性问题而言，区分私人通信与非私人通信实际上转向了——判断该通信信息与相关法律关系事实的认定是否高度关联。因此，可以通过针对调取对象与理由的严格审查机制来初步判断该信息为私人通信还是非私人通信。正如在刑事案件中，实施搜查之前我们无法预先确保搜查对象一定指向犯罪事实，但是能够通过保证搜查程序的正当来初步肯定搜查对象与犯罪事实高度相关。同样地，如果经过充分严格审查能够证明某通信信息对于外在法律关系的判断有直接重大的影响，即可初步判定其性质为非私人通信，公权力机关探查通信信息的行为也就不存在合宪性疑问。
具体而言，对于当事人所提出调取通信信息的申请，法院基于自身的中立性应当对调取对象与理由进行严格审查，结合通信主体身份、通信场景与目的、案件待证事实等，初步判断调取对象是否为非私人通信，进而做出同意或者不同意调取的结论。对于法院依职权主动对通信信息进行的检查，也可通过上诉审机制进行制约。《民事诉讼法》与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》相关条款已对审查机制的实现提供了充分规范依据，能够有效限制不正当调取私人通信的行为。对于国务院证券监督管理机构等其他主体的调查取证，《证券法》第170条提供了法定的职权依据，对调取行为的制约则可以通过法院批准或者其他第三方的审查机制来确保所调取信息为非私人通信，以满足合宪性要求。
此外，如果经过严格审查机制，在正当的调查取证过程中接触到属于纯粹私人通信的内容，不能由此反推调查取证行为不正当。因为在很多情况下，私人通信与非私人通信内容本就隶属于同一载体。但此时触及私人通信并非初始取证行为的目的，只是难以避免的附带性后果，故不属于违反宪法和法律要求的行为。这就像合法搜查犯罪嫌疑人的住宅或者手机有时也不可避免地会触及与其犯罪无关的个人隐私一样，不能再反推搜查行为非法或违宪。对于在正当调取过程中不可避免触及的私人通信，此时应当遵循“监看而不与闻”“开拆而不阅览”的保护原则。
代结语：法院能否调取通信记录
讨论至此，让我们回到文章开头提出的问题：法院能否调取通信记录？首先，由于通信记录具有秘密性，它与通信内容都是通信秘密的表现形态，具有受《宪法》第40条保护的可能性。因此，不论法院所要调取的是通信内容还是通信记录，都不影响我们对法院调取行为是否合宪的判断。问题的症结在于，要从通信秘密的性质去明确《宪法》第40条中“加重法律保留”针对的保护对象究竟是什么。假如法院所要调取的通信记录、通信内容等落入了须受宪法严格保护的范围，则不能调取；反之，就可以由法院依据民事诉讼法赋予的调查取证权调取查看。
《宪法》第40条与法院的调查取证权没有必然的冲突，“加重法律保留”的对象只针对公权力对私人通信的侵扰。对于私人通信而言，即便是通信记录，也只能在涉及国家安全、追查刑事犯罪的情况下，由公安机关、检察机关依照法定程序调取，其他公权力机关无权以任何理由进行通信检查，包括法院。而对于非私人通信，不限于通信记录，哪怕有必要调取通信内容，只要经过立法授权，法院调取就不存在宪法上的障碍，法院大可不必因担心违宪而自缚手脚，电信企业也应当予以配合。不过，法院的调取行为仍须遵循必要、合理、适当的原则，只有在与案件关键事实直接相关，并严格限定所调取的时间、主体范围，确有必要调取时，才可以调取。例如，在执行案件中，如果法院只是希望通过调取通信了解被执行人所在位置，在这种情况下，就不能随意调取被执行人的通信记录或者通信内容，只可向通信企业了解相应的位置信息。对于经法院权衡认为不应当调取的通信信息，也不必以《宪法》第40条作为“万金油式”的理由，法院依法向申请人释明不予调取的原因即可，比如说明该通信属于纯粹私人通信、所申请调取的通信信息与本案无关、存在其他合理途径证明案件事实等。
这一解释路径或能平息长久以来的争议。通信秘密的宪法保护与法院调查取证之间并不总是存在“紧张关系”，法院可以基于《民事诉讼法》所赋予的调查取证权在必要时进行通信检查。2020年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中所增加的通信记录、内容等电子证据，也不会再因人为制造的解释冲突而在司法实践中被架空。《证券法》第170条亦不再有违宪嫌疑，证券监管部门完全可以基于立法授权调取查看非私人通信。
其实以上问题完全属于宪法解释上的问题，如果全国人大常委会能够作出相关的宪法解释，这一争议就能彻底平息。本文旨在提供一条可能有效的解释路径以供参考。
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