张峰铭
中共中央党校（国家行政学院）政治和法律教研部讲师
一般认为，犯罪与侵权的本质区别在于侵权是私人事务，而犯罪具有公共性。对于犯罪行为公共性的内涵，刑法哲学界存在“法秩序侵犯说”“公共价值说”“替代工具说”三种主流主张。“法秩序侵犯说”不能解释犯罪类型的多样性以及罪刑之间的相当性；“公共价值说”不能解释共同体定义性价值与刑法关注价值之间的不一致性，且无法解释国家惩罚权的来源和排他性。“替代工具说”主张刑事法律制度是个体惩罚权的替代工具，其正当化根据在于国家作为服务型实践权威的本质属性，是一种更优的解释方案。“替代工具说”为犯罪化设定了两重限制：被犯罪化的行为应当是涉他的道德不当行为；国家作为实践权威要满足通常正当化命题的要求。
目次
一、问题的提出
二、对法秩序的侵犯？
（一）“法秩序侵犯说”的内涵
（二）“法秩序侵犯说”之批判
三、侵犯公共价值的不当行为？ 
（一）“公共价值说”的内涵
（二）“公共价值说”之批判
四、刑罚作为私人制裁的替代工具？
（一）作为替代工具的刑罚
（二）对部分质疑之回应
五、惩罚权的排他性与服务型权威观
六、涉他道德作为犯罪化的边界
七、结论
本文原题为《犯罪本质的工具主义诠释——兼论犯罪化的道德边界》，来源为《中国法律评论》2021年第6期思想（第138-152页），原文19000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。
问题的提出
刑法的内容与程序都迥然不同于侵权法等民事法律部门。例如，在民事诉讼中，原告享有是否主张权利的处分权，而刑事程序的启动则由国家机关而非受害者控制（除少数自诉犯罪外）。同时，国家机关原则上并无选择是否侦查和起诉的处分权，相反，启动刑事问责程序是国家机关的公共责任。民事责任的法律后果一般遵循填平责任，惩罚性赔偿为例外；而承担刑事责任往往意味着国家有权对罪犯施加刑罚，且刑罚权由国家垄断。针对这些特征，一个重要问题自然浮现：究竟是什么使国家具有启动刑事问责的责任以及施加刑罚的排他性权利？
该问题可以进一步分解为三个部分：究竟是什么使得：（1）国家机关享有施加刑罚的权利，（2）这一权利具有排他性，且（3）国家机关具有启动刑事问责程序的公共责任？所谓国家机关对罪犯施加刑罚的权利，是指罪犯没有要求国家不得施加刑罚的主张权，同时有配合国家主动接受刑罚的义务。 同时，国家的惩罚权是排他的（exclusive），这意味着其他主体都无法主张自己具有正当的刑罚权利。所谓国家机关启动刑事问责的责任，是指国家机关具有启动刑事问责和对罪犯施加刑罚的公共责任，国家机关原则上没有选择是否问责的处分权。
对上述三个问题，一种被普遍采纳的回答思路是从犯罪的本质属性入手，即主张犯罪具有“公共性”，因此应当由公共机关而非私人来问责。例如，在英美法律传统中，犯罪被视作公共不当行为（public wrongs），而侵权则被视作私人不当行为（private wrongs）。大陆法系同样对公共不法与私人侵权作出明确区分。犯罪的公共性使得对犯罪的问责不能交由私人自由处分，而应由公共机关承担相应的责任。
但对此仍然可以进一步追问：什么是犯罪的公共性？如何从犯罪的公共性论证刑法在程序和实体上的特殊性？
对于犯罪的公共性，当今英美刑法哲学界存在三种主流观点：“法秩序侵犯说”、“公共价值说”和“替代工具说”。这三种观点能够与我国当下的教义学主流立场契合，且为教义学讨论提供了新的一般性理解框架，因此具有借鉴和反思意义。
第一种观点认为，犯罪的公共性在于对社会整体法秩序的严重侵犯。这一观点将共同体视作受害者。例如，有学者主张，民事侵权的特殊性在于侵犯个体权利，而犯罪之所以应当接受公共问责，不是因为其侵犯了个体，而在于其侵犯了整个法秩序。所以民刑之别在于侵犯的对象不同。一个行为可能同时侵犯个体权利和法秩序，此时可以对该行为进行双重问责。我将这一观点简称为“法秩序侵犯说”。
第二种观点认为，犯罪之所以具备公共性，不是因为共同体本身是受害者，而在于其侵犯的价值是整个共同体所共享和珍视的公共价值，公共机关有责任维护这些公共价值，即使受害者仅限于某些个体而非整个共同体。每个共同体都存在一些最为基本的定义性价值，这些价值构成该共同体的基本认同来源，保护和尊重这些价值是每一共同体成员的公民义务。这些基本公共价值构成了所谓的“公共领域”，维护这些公共基本价值是最基本的公共事务，属于公共机关的基本职责。我将这一观点简称为“公共价值说”。
第三种观点认为，犯罪的公共性并非内在于行为本身的属性，而是说虽然受害者不一定是国家，但在考虑各类成本收益之后，该行为最适合由公共机关来问责。这是一种工具主义式的、程序的而非实质意义上的公共性观点。也就是说，行为人首要的答责对象仍然是受害者，但是在现实中，由受害人追究责任存在很多困难：例如侦查和审判活动具有专业性，由私人进行很可能违背正义要求；私人问责具有较高成本，会影响个人生活等。因此，很多时候对一些不当行为的问责更适合由公共机关来进行，约翰·加德纳（John Gardner）称之为刑罚的替代功能。因此，公共机构是否有追究责任的权利和责任，需要充分考量各种经验因素，而不仅仅依赖先验论证。我将这一观点简称为“替代工具说”。
当下刑法教义学关于刑事违法性本质的法益侵犯说与规范违反说之争，均预设了各自的法哲学立场。在法益侵犯说看来，违法性的本质是对法益的侵犯，而法益是刑法所保护的利益，具有规范性、具体性等特点。
这实际上体现了“公共价值说”的立场，因为所谓法益就是值得被纳入刑法保护的具体公共性价值。而规范违反说的一些版本则暗含了法秩序侵犯说的立场，因为在其看来，违法性的本质是对规范的违反，其不法性在于对整体规范秩序的损害，这构成犯罪区别于其他违法行为的本质特征。
而第三种程序性的犯罪公共性观点更多反映于一些法理学者的立场之中，例如有学者认为，一项有害行为是否应当被规定为犯罪，最重要的考量不是行为本身的性质，而是通过刑法控制该类行为产生的成本与收益，“刑法的控制范围是政府支付能力的函数”。可见，要回答教义学内部的违法性本质之争，离不开对于犯罪公共性的哲学反思。
本文的目的是反省关于犯罪公共性的三种主流观点，在此基础上回答究竟什么是犯罪的公共性，为何此种性质能够证成国家刑事问责的权利和责任。本文认为，法秩序侵犯说是错误的，因为其无法解释犯罪类型的多样性，严重违背人们对犯罪性质的一般理解，同时无法解释罪刑相当原则。公共价值说只能在非常次要和附属的意义上解释犯罪的公共性；只有替代工具说为犯罪的公共性提供了最恰当的说明。
对法秩序的侵犯？
任何犯罪都侵犯了法秩序，本节要探讨的问题是，这一特征是否构成犯罪区别于其他违法行为的“公共性”，进而使得国家获得惩罚罪犯的排他性权利与责任。亚瑟·李普斯坦（Arthur Ripstein）提供了一种基于康德主义进路、以维护法治为核心的论证，在当代刑法哲学界具有典型性和重要影响力，本节将以之为核心讨论对象。

（一）“法秩序侵犯说”的内涵
在康德看来，政治社会的核心问题是如何保证平等而自由的个体之间和谐相处。换言之，要建立一个平等自由体系，使得每一个体之间的外在自由相互融洽。这一体系的核心是人身权利、财产权利、订约权利等为主要内容的个体权利体系。
侵犯这些个体权利的行为就构成私人不当行为。但这些个体权利要产生规范效力进而对行为人产生义务，必然依赖于公共权威的存在，因为行为人只有当确保大多数人都会遵照这一权利体系的要求而行动时，他遵照这一体系行动才符合实践理性的要求，而唯有公共权威才能提供此种保障。也就是说，公共权威的意义在于提供了使有效的权利体系成为可能的条件（rightful condition）。而公共权威之所以能提供此种保障，在于为所有人施加一个额外的守法行为动机——惩罚。这种意义上的公共权威就是法。因此，惩罚机制是法的非工具性的内在构成部分。
在法秩序建立之后，侵犯个人权利的行为就不仅仅是对个人的侵犯，同时也是对法秩序之效力的否定，也就是对法的至上性（supremacy of law）的否定，后者构成公共不当行为。
而惩罚的目的，一方面在于通过回应公共不当行为来修复被侵犯的法秩序，另一方面在于为公众施加一个守法动机进而维持法秩序在时空之中的实效性。需要强调的是，李普斯坦认为，惩罚在此不能被视作法实现自身目的的工具，而应当被视作现实的法秩序的内在组成部分，因为正是惩罚使得具有实效的法秩序成为可能，而不仅仅停留在规范的理念状态。如果法律不能实现对个体的引导，也不能对违法行为作出有效回应，那么法秩序根本就不存在于时空之中。
根据这一理论，犯罪的本质特征在于对法秩序的否定，这构成对犯罪施加惩罚的充分依据。国家之所以享有排他性的惩罚权，在于惩罚的理由不是个人权利受到侵犯，而是法秩序遭到否定。而国家之所以有惩罚的责任，在于惩罚本身就是法秩序的内在组成部分，没有惩罚就不存在时空之中有实效的法秩序，而没有法秩序个人权利也将丧失效力，平等自由体系将被瓦解。
（二）“法秩序侵犯说”之批判
这一观点存在难以弥补的重大缺陷。
首先，有学者指出这一观点严重扭曲了人们对犯罪之可罚性的一般理解，无法解释犯罪类型的多样性。例如，当人们谈及为何杀人和强奸行为应当被规定为犯罪而接受惩罚时，最为直接的回答显然是杀人和强奸行为分别严重侵害了个人的生命与性自主权，而不是这些行为侵犯了法秩序。当然，杀人和强奸确实侵犯了法秩序，但这不是将其规定为犯罪施加惩罚的最核心理由。
的确，有一些行为正是因其侵犯了法秩序而被入罪（例如部分秩序犯），但这只是其中一部分，而不是罪名的全部。如果所有犯罪的可罚性本质都在于其损害了法秩序，那么整个刑法典实际上只存在一种罪名——“侵犯法秩序罪”，只是违反的具体规范有所差别。这意味着，所有故意违法行为原则上都可以入罪。有学者将这一缺陷简称为“扭曲性缺陷”。
其次，将犯罪本质界定为侵犯法秩序无法解释罪刑之间的相当性，我简称为“相当性缺陷”。一般认为，被侵犯的法益的重要性是影响量刑的重要因素。故意杀人罪的起刑和最高刑之所以高于盗窃罪，原因部分在于生命法益的重要性要高于财产法益。
但如果采取“犯罪可惩罚性在于侵犯法秩序”这一观点，那么就与前述一般理解相矛盾。因为犯罪的公共性在于侵犯法秩序，而非侵犯具体法益，所以量刑程度应当根据法秩序被侵犯的强度，而非法益的重要性来衡量。支持者可能反驳称，法秩序对不同法益重视程度不同，侵犯法秩序越重视的法益，越体现对于法秩序的蔑视，因此应施加更高程度的刑罚。
从经验层面上说是这样，但不可否认的是，法秩序受损的程度与被侵犯的价值本身并没有必然联系。一次公共影响恶劣的盗窃行为可能比一次隐秘的杀人行为更加动摇人们对法秩序有效性的信念。因此，如果将目光聚焦于法秩序本身而不是个体法益，那么在设定刑罚时，行为对一般人守法信念的损害程度可能应当比价值重要性本身获得更高的权重。
支持者可能进一步反对说，法秩序的有效性不能简单理解为公众的守法信念，而应被视作一种独立于信念的实存，在重要法益被侵犯时，即使没有产生重要的公共影响，也仍旧是对法秩序的严重损害。但这就需要支持者进一步澄清，所谓“独立于信念的法秩序”究竟是什么？法秩序并不是像一堵墙那样，独立于个体信念存在，可以被破坏和修复，相反，所谓的法秩序就存在于公众的行为和信念之中。
根据哈特（H.L.A.Hart）的社会规则理论，一个社会的法体系由直接指引行动的初级规则与调整规则本身的次级规则组成，而其中最关键的是识别该法体系内部规则的承认规则。其他一切规则的效力来源于承认规则，而承认规则作为标准本身，不依赖于某个独立于人们信念的实存，而因官员外在行为上的遵守与内在态度上的接受而存在。因此，当社会中大部分个体外在行为上符合法秩序的要求，而官员们不仅行为符合，内在态度上也接受承认规则时，就可以说存在一个有效的法体系。
可见，法秩序不能被理解为一种抽象实体，因而也不可能独立于公众信念去谈法秩序被损害和削弱，进而支持者也就无法主张被侵害法益的严重性与法秩序的受损程度必然相关。
支持者可能更进一步反驳称，“国家为什么有权利和有责任惩罚个体”与“国家应对个体施加何种程度的惩罚”是两个独立的问题，“法秩序侵犯说”所要解决的仅仅是前一问题，而后一问题应当综合各种考量决定。的确，为具体罪名制定刑罚需要综合各类经验性考量，但无疑前一问题的答案为后一问题划定了底线和上线，否则将违背基本的报应正义要求。
“国家为什么有权利和有责任惩罚个体”这一问题的答案不仅提供了惩罚的依据，也设定了惩罚的权利与责任的限度。更进一步说，“惩罚”本身就是一个功能性概念，功能性概念的内涵应根据其正当目的界定。因此，脱离惩罚依据谈惩罚方式和程度是不可能的，如果在考量惩罚方式和程度时将惩罚的正当目的抛诸脑后，实际上是在借惩罚之名侵害公民的正当权利。
“法秩序侵犯说”实际上是将犯罪的公共性理解为对共同体的挑战，也即将共同体本身视作受害者。上文所述的“扭曲性缺陷”与“相当性缺陷”适用于从这一思路出发的各种主张。鉴于这一困境，有学者尝试从其他角度界定犯罪的公共性，主张犯罪不是“针对”共同体的不当行为，而是应当受到共同体关注和回应的不法行为。下文将对这一思路展开讨论。
侵犯公共价值的不当行为？
（一）“公共价值说”的内涵
所谓侵犯公共价值的不当行为，是说犯罪侵犯了为整个共同体共享和珍视的定义性价值，因而不仅仅是私人纠纷，而上升为公共事务。这一主张的代表人物是安东尼·达夫（R.A.Duff）。他认为，犯罪的公共性不在于共同体本身是受害者，而在于犯罪所侵犯的价值是整个政治共同体的定义性价值，共同体的成员具有尊重这些价值的关联义务，这一义务进一步产生了行为人向政治共同体答责的义务。
也就是说，犯罪的不法性在于对个别法益的侵害，但之所以应当向国家答责，在于被侵害的法益与共同体的定义性价值和目标高度相关。在此，“公共性”不是道德不当本身的性质，而只是说这一道德不当落入了公共领域之内，是整个共同体的事务（public business）。
达夫通过与学术共同体的类比来说明这一点。任何一个学术共同体，都会有共享的特殊价值与目标，这些价值与目标界定了一个学术共同体的特殊性。同时，根据这些价值与目标，学术共同体内部会为自身成员制定相应的学术伦理规范。例如，关于禁止剽窃的学术伦理就与学术的原创性和求真性高度相关。
但显然，任何一部学术伦理守则都不会包括一切伦理上的不当行为，比如朋友间如何相处就不是学术伦理应当关注的事务。换言之，学术伦理的范围由学术共同体的共享价值与目标所决定。当然有人可能质疑，“友谊”也有可能是整个学术共同体成员都珍视的价值，为什么不包括进来呢？关键在于，达夫将共同体共享的价值限定为“定义性”价值，即那些与共同体成员特殊身份直接相关的价值。
根据上述理解，剽窃之所以不当，不在于侵犯共同体本身，而在于侵犯了原创者的知识产权。但规制和回应这一不当之所以是学术共同体的公共事务，在于剽窃所侵犯的是学术共同体的定义性价值。
政治共同体的公共事务也是如此。达夫认为，刑法可以被视作政治共同体的伦理规范，即个体基于“公民”这一身份所应当遵守的身份伦理。而政治共同体要求其成员答责的依据在于，每一成员都对其他所有成员负有尊重共同体定义性价值与目标的团体义务。
这一观点看上去可以回应犯罪的公共性所需要面对的三个问题。
第一，国家之所以具有惩罚个体的权利，在于公民负有尊重共同体定义性价值的团体义务，而对这一义务的违反进一步产生了向共同体答责的义务；第二，国家的惩罚权之所以具有排他性，在于受害者自身同样具有尊重共同体定义性价值的团体义务，这要求受害者接受共同体对公共事务的管辖，并也负有向共同体答责的义务；第三，国家之所以有惩罚行为人的责任，在于共同体正是以这种方式宣告自身的存在及所珍视的价值。因为说某种价值是共同体的定义性价值，就意味着共同体要对侵犯这种价值的行为作出回应，否则这一宣称就毫无意义。
（二）“公共价值说”之批判
“公共价值说”能否避免上一部分提到的“扭曲性缺陷”与“相当性缺陷”？从理论起点上看，“公共价值说”非常自觉地强调其与“法秩序侵犯说”的差异，主张犯罪所侵害的价值不能全部还原为法秩序，不同犯罪因其侵害的不同价值而应遭受惩罚，因此符合一般看法，没有扭曲人们对刑法的理解。
犯罪之所以应由国家来惩罚，不是因为国家是受害者，而是因为所侵害的是政治共同体的定义性价值，行为人有向政治共同体答责的义务。因此，“公共价值说”能够避免“扭曲性缺陷”。同时，由于“公共价值说”根据具体所侵害的价值来界定具体犯罪类型，就可以合理主张更重要的价值应当受到更高程度的保护，相应的惩罚也应更加严苛，故同时能够避免“相当性缺陷”。
有学者指出，“公共价值说”虽然表面上避免了“扭曲性缺陷”，但在论述国家为什么有回应犯罪的责任时，给出的理由是“共同体正是通过此种方式宣告自身的存在”。因此，“公共价值说”仍然是将犯罪的本质视作对共同体本身的攻击，将惩罚的目的界定为维持共同体的存在，这同样扭曲了犯罪概念。杀人行为的不法性就在于侵犯了个体的生命法益，这是故意杀人罪的核心要素，也是其之所以要遭受惩罚的理由，杀人行为是否构成对共同体本身的攻击是次要的。
达夫对此的回应是，这一反对观点没有区分国家回应犯罪的条件（conditions）与正当理由（justifying reasons）。举例来说，在英国境内的杀人行为应当由英国法院审判和惩罚，“杀人行为发生在英国”构成英国法院刑事审判和惩罚权的条件，而“杀人行为侵害了他人生命法益”构成惩罚的正当理由。同样地，某一行为侵害的价值是“政治共同体的定义性价值”这一事实，仅仅是由国家回应此项不当行为的条件而非证立惩罚的正当理由。
这一回应似乎并不清晰。本文认为，在此可以换一种表述方式，帮助理解达夫的回应所表达的含义。我们可以说，杀人者之所以有遭受惩罚的义务，是因为其侵害了受害者的生命法益，这就是达夫所说的正当理由。而国家之所以有惩罚的义务或责任，则是因为生命价值是政治共同体的定义性价值，因而其必须作出回应。前者回答罪犯为何应遭受惩罚，后者回答由谁来执行惩罚，这二者并不冲突。因此，“公共价值说”仍然能够成功避免“扭曲性缺陷”。
此外，有学者提出“公共价值说”存在所谓“价值相对主义缺陷”。如果某些国家以某种错误理念作为自身定义性价值，“公共价值说”是否会被用于为这些错误价值的犯罪化辩护？以同性性行为入罪为例。世界卫生组织已经将同性恋从精神病名录中移除，世界上多数国家也同意同性性行为属个人自由，并无危害性。但可能仍然有一些国家，将异性性关系视作本国的定义性价值，因此将同性性行为视作严重罪行。
对此，“公共价值说”的支持者似乎无法对其进行批判。但这一批评实际上也错误理解了达夫的主张。如前文所说，侵犯定义性价值、维护共同体本身并非证立刑罚的正当理由，价值是否具有公共性仅仅关乎谁有资格来承担追究的权利和责任，而不解决惩罚权利的正当性来源。因此，达夫可以反驳说对错误价值的冒犯并无法证成惩罚。只有当某一行为侵犯某种重要的客观价值，且该客观价值又作为共同体的定义性价值时，国家才获得对其成员进行惩罚的权利和责任。达夫之所以强调价值与共同体的紧密关联，是为了解释为什么行为人仅对其所属共同体承担责任，而非对世界上所有政治共同体都承担责任。
但“公共价值说”存在另一些严重问题。
首先，在“公共价值说”看来，犯罪所侵犯的都是政治共同体的定义性价值，正是在这个意义上才说犯罪具有公共性。但实际上，人们所公认的刑法法益未必与共同体的定义性价值高度重合，因为有些定义性价值并不被认为是刑法法益，同时有的刑法法益并不是共同体的定义性价值。首先需要澄清的是，在达夫的理论中，共同体的定义性价值指的是使得某一共同体成为可能的、使得该共同体与其他共同体相区别的、个体基于共同体成员身份所珍视和追求的价值和目标。
显然，有些刑法法益并不在这个意义上构成定义性价值。例如食品安全既是政治共同体所珍视的目标，也是餐饮业自律共同体的目标，故不具有区分意义。因此有学者提倡将定义性价值改为共同体“高度重视”的价值。但还存在另外一些价值，虽然为政治共同体高度重视，甚至是狭义上的定义性价值，但并不能被视作刑法法益。例如慈善、宽容等公民美德，既是重要的客观价值，也与共同体的基石密切相关，但并不适宜通过刑法回应。
其次，更重要的问题在于，“公共价值说”并未清楚解释国家惩罚权利的排他性。假定我们承认，行为人之所以有义务向共同体答责，是因为其侵犯了共同体的定义性价值，因而触发了其作为公民的答责义务，使得相应的不当行为成为公共事务，可这一义务为什么是排他的呢？受害者为什么丧失了要求答责的权利？也就是说，为什么该侵犯行为不能同时构成一项公共事务和一项私人事务，共同体和受害者都享有惩罚的权利？毕竟，达夫认为惩罚犯罪的依据不在于侵犯共同体，而在于侵犯具体的价值，因此受害者似乎当然具备惩罚的权利。
当然，在一定程度上，刑事问责和民事问责确实并行不悖，因为受害者仍然可以主张相应民事权利，但为什么受害者没有施加惩罚的权利呢？达夫的解释并不充分，只是说受害者作为公民，因此有辅助被告向共同体答责的义务，没有施加惩罚的权利。但这似乎只是把结论重复了一遍，因为这里的问题恰恰是，共同体基于什么理由剥夺了受害者的惩罚权利。
一种可能的回应是，如果个体也享有惩罚权，那么就对一个行为进行了重复评价，违背了报应正义的基本要求。但这仅仅说明，刑事层面的公共问责与私人问责只能存其一，没有说明为什么行为人对共同体的公共答责义务要优先于其对受害者的私人答责义务。
或者从受害者的角度说，为什么是共同体的惩罚权利具有排斥私人惩罚权利的效力，而不是私人惩罚权利优先于共同体的惩罚权利？毕竟很多时候，刑事法律部门具有高昂的成本，不仅包括维持成本，也包括效率低下、冤假错案等成本，由受害者自己施加惩罚未必总是不可取。
当公共机构无法有效实现惩罚之时，为什么由个体实施惩罚权利仍然是不正当的呢？这需要一个说明。因此，仅仅强调受害者基于团体义务丧失惩罚权利是不充分的，因为共同体需要说明究竟基于何种正当理由产生相应的团体义务，剥夺了行为人的惩罚权利。
最后，“公共价值说”本身没有触及惩罚权利的来源这一根本问题，因此只能作为一个附属论证，而不具有独立性。根据本文的界定，对刑法的根本理解涉及三个问题：国家为什么有权利惩罚？国家的惩罚权利为什么是排他的？国家为什么有惩罚的责任？
前文已述，关于犯罪公共性的“公共价值说”如果要想回应“扭曲性缺陷”和“价值相对主义缺陷”的挑战，就只能将自身的解释范围局限于第三个问题——国家为什么有惩罚的责任。“公共价值说”只回答了谁有资格惩罚，而没有触及惩罚的正当性来源问题，实际上预设了某些价值被侵犯必然产生惩罚权，进而价值的公共性使得国家获得行使惩罚权的资格。对此有必要进一步追问，惩罚权利的实质和正当性基础究竟是什么?为什么该权利要被国家所垄断？“公共价值说”恰恰将之排除于其解释目标之外。
可见，“公共价值说”存在三个主要缺陷：一是政治共同体的定义性价值与公认的刑法法益不一定匹配；二是未能合理解释国家惩罚权利的排他性；三是缺乏对惩罚权利本质和正当性来源的根本说明。
“公共价值说”之所以难以处理这三个问题，根本原因在于预设了错误的思考方向：达夫从其社群主义政治哲学出发，认为应当一开始就从“我们”而不是个体出发思考问题，因此他先预设了公共领域和公共价值的存在，进而思考这一前提会产生何种要求；但这在很大程度上颠倒了思考的顺序，因为这里的问题恰恰是，自由而平等的个体基于何种正当理由要建立公共领域，进而建立政治共同体，设置刑事制裁机关，将某些行为犯罪化处理。
或许循着这一思考方向，“公共价值说”中很多叠床架屋的复杂问题就能得到清晰解释，同时也能够吸收“公共价值说”的核心优势。下文将对此进行探讨。
刑罚作为私人制裁的替代工具？
（一）作为替代工具的刑罚
达夫理论的困境使部分学者尝试回到一种更加古典也更加直接的路径。这一路径主张，国家的惩罚权利源于个体的惩罚权利，是对个体惩罚权利的替代，刑罚就是私人制裁的替代工具。因此，犯罪的公共性并非不当行为的内在属性，也并非指其侵犯了公共领域关注的价值，而只是说，犯罪是通盘考虑之后最适合由公共机关回应的不法行为。
因此在这一路径支持者看来，公共性不是国家惩罚的理由，而只是结论本身，私人不当行为与公共不当行为之间并不存在任何先验的区分。这一路径的代表有约翰·加德纳（John Gardner）、维克托·塔德洛斯（Victor Tadros）、詹姆斯·爱德华兹（James Edwards）等人。其中，塔德洛斯提出的“刑罚的义务理论”（duty view of punishment）最具体系性和影响力，故本节以之为主要考察对象。
首先，既然说国家惩罚权利源于个体惩罚权利，那么有必要澄清私人惩罚权利的内涵和来源。塔德洛斯并不主张私人惩罚权利的根据是“以牙还牙”的私人复仇。相反，私人惩罚权利源自一个简单的事实：当某人侵犯他人时，他就负有消除其行为负面影响的义务。这里的负面影响不仅仅是对受害者本身可能造成的人身及财产损害，还包括对其他个体产生的恶性示范作用。例如，如果其他潜在侵害者发现侵害受害者没有任何后果，那么他们可能也来对受害者造成伤害。先前的不当行为人有义务消除这种负面影响，而当其行为的不当性非常严重时，消除影响的方式将包括将他自己用作工具，例如限制他自己的自由，以威慑其他潜在侵害者。
简言之，不当行为人对受害者负有采取包括限制自身自由在内的各种方式消除其行为负面影响的义务。与之相对的，受害者则享有要求其采取包括限制行为人自由在内的各种方式消除其行为负面影响的权利，如果行为人拒绝，受害者有权在其责任范围内采取强制手段，这就是个体的惩罚权利。
当国家主张其享有惩罚权利时，其主张的依据不是别的，正是受害者个体的惩罚权利。那么国家何时获得这项权利，同时有权垄断刑罚呢？这取决于在具体时空中，由个体行使这项权利是否会产生其他负面后果，以及国家何时最适合（well-placed）代替个体执行惩罚。而国家何时最适合代替个体执行惩罚本身是一个经验问题，需要考虑具体时空中的各种成本收益，其中最主要的考虑是维持制度的成本、收益、效率以及错案率。
这里的成本收益不仅仅是经济成本收益，也包括各类价值之间的权衡。也就是说，并没有任何先验的公私划分，国家何时具有垄断刑罚的正当性，取决于经验世界中，国家刑罚何时能作为替代个体行使惩罚权利的最佳手段。例如朋友间的欺骗行为之所以不应被犯罪化，不是因为这一不当行为不属于公共领域管辖范围，而是综合来看，将之犯罪化的各方面成本远远高于其收益，强制手段也并非维持友谊的适当方式，因而犯罪化并不是维护“友谊”这一价值的最佳手段。
（二）对部分质疑之回应
然而，主张国家惩罚权利源自受害者惩罚权利面临两个看似非常棘手的理论难题。首先，如果个体惩罚权利是国家惩罚权利的根基，那么如果个体本身放弃惩罚权利，国家是否就丧失了惩罚的依据？其次，如果国家刑罚仅仅是作为个体惩罚的替代工具，那么当国家刑事制度失灵时，个体是否就能够恢复行使自身的惩罚权利？
对于第一个问题，塔德洛斯指出，在很多情形下受害者并没有放弃惩罚权利的自由，因而国家的惩罚权利不受受害者意志的影响。他给出了五个理由。
第一，在实践策略上，如果赋予受害者选择是否惩罚的自由，那么加害人将很可能想方设法威胁和报复受害者，使之不敢追究其责任；第二，至少在一定程度上，国家的谴责权利并不受受害者的影响，就如在日常生活中，即使是一个旁观者，面对与己无关的道德恶行也有谴责的权利；第三，当行为人侵犯他人后，他就显示出自己是共同体的潜在威胁，共同体为了保护其成员，有权对其施加更多的关注，而这会消耗公共资源，因此行为人也对共同体负有亏欠；第四，受害者的同意本身就是有限度的，对于许多严重的道德不当行为（例如故意杀人），受害者并无权豁免加害人的责任；第五，受害者作为政治共同体成员，本身至少有救助其他共同体成员的显见义务，因此不能随便豁免加害者的责任。
对于第二个问题，即在国家惩罚失灵时个体是否有权恢复行使自身惩罚权利，塔德洛斯的答案同样是否定的。
对此他给出了三个理由：首先，正义应当通过看得见的方式得以实现，因此一个公开、正式的刑事程序在多数时候都是必要的；第二，通过正式的程序实现惩罚，才能够体现公民之间的相互尊重；第三，由个人私力行使惩罚权利不利于整个政治共同体的团结。但他仍然指出，他并不排斥有些情形下使用私刑的确可能是正当的，这里不存在完全先验的论证，具体经验情形中可能出现不同的理由需要权衡。
以上解释了国家惩罚权的来源和排他性，那么国家为什么有惩罚的责任呢？塔德洛斯试图诉诸受害者救助其他成员的公民义务。他将“国家为什么有责任惩罚”的问题转化为“共同体成员为什么有义务建立刑事司法制度”。他给出的理由就是，共同体成员基于其公民身份，至少有互相救助的显见义务，而当救助的代价较小时，这种初步义务就变为实实在在的道德责任，因此，至少在一般情形中，人们有义务通过建立刑事司法机构，减少个体进行惩罚的成本，来履行相互之间的救助义务。
这看上去似乎与一般人的道德直觉相违背。在日常观点中，我们对陌生人只有不伤害的消极义务，而并无救助的积极义务，救助他人在道德上值得表扬和鼓励，但这属于分外行为，被救助者本身并无要求救助的请求权，因此不救助也并不应当被谴责。但同时也应当意识到，在具备某些身份的情形下，个体可能对他人具有救助义务。例如，对自己的家人、朋友，如果在无须付出过高代价的前提下仍然见死不救，显然应当受到谴责。
塔德洛斯认为，人们基于其公民身份同样负有对其他公民相互救助的义务。当我们将自己视作政治共同体成员时，实际上承认了与其他公民之间存在着特殊的关系，不论这种关系的基础是某种认同感，或者是共同利益，都形成了一个特殊的“我们”，这使得共同体内部的公民之间负有较高的积极义务。
以上大致澄清了塔德洛斯“替代工具说”的基本主张，接下来我将对其进行理论检讨，考察其解释力是否优于“法秩序侵犯说”和“公共价值说”。
首先，塔德洛斯的主张看上去似乎也存在“相当性缺陷”。从塔德洛斯对于个体惩罚权利的论证可以看出，他认为刑罚的主要功能是消除负面影响，但只有当行为人具有将自己用作工具的义务时，惩罚才是正当的，这样就可以回应道义论者关于后果主义“没有尊重行为人道德主体地位，将他人仅仅视作工具而不是目的自身”的反驳。
但同时，假如惩罚行为人的主要目的在于消除其负面影响，实现一般和特殊预防，那么当行为人的侵害行为没有产生任何公共影响或影响非常低时，是否可以无须惩罚行为人？塔德洛斯没有正面回答这一问题，但这一问题可以被解决。如果不惩罚负面影响很低的犯罪成为一项规则，这本身就是在鼓励更加精致的犯罪，因此将带来极大的负面影响，故而惩罚仍然是有必要的。但同样也需要承认，预防必要性的确会对刑罚的限度构成约束。
此外，这一观点需要回应达夫关于“‘公共’优先于‘不当’”的论断。达夫认为，之所以要从公共领域和公共价值的角度考察犯罪的公共性，很大程度上是因为人们会很自然地认为有些领域的事项从一开始就不属于刑法的管辖范围，因此根本不用考虑行为是否构成道德不当就可以排除掉将某些行为犯罪化的可能性。也就是说，在达夫看来，“公共性”而非“不当性”是讨论犯罪的起点。
而根据塔德洛斯的观点，考虑一个行为是否应当被规定为犯罪，第一步是考察该行为在何种程度上构成道德不当，这一道德不当是否产生进一步的义务，然后结合其他各种相关价值综合考量，判断入刑是否是最合适的回应方式，最后才能下结论说该行为是一项公共不当行为。相较而言，达夫的主张似乎更加符合常人直觉，毕竟，很多家庭内部以及朋友之间的纠纷，我们根本不需要判断谁对谁错，似乎直接根据纠纷的性质就可以判断出这些纠纷不在刑法的管辖范围之内。
但这一冲突可能仅仅是表面的。
原因在于，某项决定的正当理由未必要成为立法者或法官的考量因素。也就是说，立法者和法官可能因其职务约束，被限定在决策时只能考虑某些特定因素，但不代表着被排除考虑的其他因素就不是决定的正当理由。因此，虽然有些因素一开始就不在刑事立法和司法的考虑范围之内，但不代表着这些因素与刑法的正当性根基无关。
但这听上去有些奇怪，如果立法者和法官不能考虑，那么在何种意义上可以说该因素构成某项决定的正当性基础？这里有必要区分前制度状态下的制度建立者（founders）与制度内的立法者（legislators）。人们之所以觉得很多领域的事项根本不在刑事立法的考虑范围内，是因为已经不自觉站在既有制度内立法者的角色上，这意味着承认了一系列既有的制度性约束。
但人们仍然可以进一步追问，公私领域划分的具体依据是什么，为什么对友谊这一价值的侵害就不应当被犯罪化？如果回答只是，因为友谊并不是政治共同体的定义性公共价值，这显然是很奇怪的，因为这里人们感兴趣的问题不是关于“我们所处的政治共同体是否将友谊视作其定义性价值”这样一个实证的社会学问题，而是“友谊是否‘应当’被视作政治共同体的核心价值”这样一个规范性问题。
当追问这一问题时，人们必须想象自己是制度的设计者，面对社会的纷乱现象，试图寻求建立一个合理的公共秩序。这要求我们考察不同价值的类型与重要性，进而划分不同的道德不当行为类型，在此基础上决定哪些不当行为需要通过刑罚来回应。因此思考的起点只能是道德不当，而不能是公共领域，因为后者的界定恰恰是最后的答案而不是理由本身。
惩罚权的排他性与服务型权威观
另一种重要的指责是，“替代工具说”的论证看上去太过零碎，不成体系，似乎难以为刑法的规范化提供指引。所谓“通盘考虑之后最适合由公共机关回应”究竟如何理解？“通盘考虑”如何理解，“最适合”又是什么意思？此外，在论证惩罚权的排他性时，塔德洛斯举出了五个排斥受害者同意权的理由（见上文），但这五个理由都处于不同层面，论证强度不一。
第一个理由只具有加强的辅助性效果，而第二和第三个理由与惩罚权利并无直接关系。第四和第五个理由实际上是指出受害者同意的正当化效力受到两个因素影响：一是所侵害的价值的重要程度，二是受害者自身救助其他共同体成员的积极义务。对此人们显然可以进一步追问，是否存在一个更具有整全性的融贯解释，澄清“替代工具说”这一立场，说明在刑法领域中，公共机关究竟扮演了何种政治角色。
要解决这一问题，必须将镜头拉远，重新审视政治权威在人类生活中的基本功能，因为只有在一般层面上理解了政治权威的属性，才能进一步考察政治权威在刑法这一特殊领域中所扮演的角色。此外，由于刑事制裁是政治权威最古老的活动领域之一，反思刑法在一定程度上就是在反思政治权威本身，因而刑法学与政治哲学有着天然密不可分的内在联系。
所以接下来我将提升论证梯度，寻找公共机关排他性惩罚权的政治哲学基础。在这一部分我将主张，通过与约瑟夫·拉兹（Joseph Raz）所提出的“服务型权威观”对接，国家惩罚权的排他性将得到充分解释，“替代工具说”将成为一个完整而融贯的刑法基础理论。
首先，再次回到“替代工具说”所面临的问题：如果国家惩罚权利从根本上来源于个体的惩罚权利，那么这一权利究竟为何转移到国家手上，为何个体不能对其进行自由处分，比如豁免罪犯呢？稍一思考就能发现，不仅是在惩罚问题上，在人们生活的诸多方面，国家都剥夺了个体基于其自身判断来行动的权利。例如，国家立法规定了醉驾的标准，而不是让个人根据自身酒量来判断；国家设置红绿灯、限速等交通规则，大多数时候，即使你驾驶技术再好，也无权违反相关规定。这些现象都提出了一个一般性问题：公共权威在人类的实践生活中究竟扮演着怎样的角色？
拉兹敏锐地指出，公共权威是一类典型的实践权威，而实践权威的一个根本性特征就是能够提供一种“独立于内容”的行动理由，且由这一行动理由代替行动者自身的实践权衡指引行动。也就是说，当一个正当的实践权威在其领域内发出指令后，行动者就必须依照其指令行事，而不得诉诸自身的理由权衡，而之所以要这么做，不在于实践权威给出的具体内容，而仅仅在于这是实践权威的要求。这意味着，在很多时候，即使行动者发觉实践权威给出的指令并非最优方案，或者甚至可能有很大瑕疵，但仍必须依照实践权威的指示而行动。
那么，特定个人或机构满足何种条件才能成为正当的实践权威呢？拉兹给出了一个非常简单、看上去很符合常识的标准：证成实践权威的通常方式是说明行动者如果遵照实践权威的指示行事，比起通过行动者自己的实践权衡来行事，可能会更好地符合其所应遵循的个人理由所提出的要求。也就是说，实践权威的正当性在于能够使得个人更有可能去做其本来就应当做的事情。拉兹称之为“通常正当化命题”。再以醉驾标准为例。没有人希望出现交通事故，但如果行动者通过自身权衡来行事，很可能因为疏忽大意或过于自信等因素而发生事故。如果依照实践权威的指示比起其自己判断更有可能避免事故，那么实践权威在这一情境下就是正当的。
可见，实践权威的功能在于弥补个人实践权衡可能出现的瑕疵，使得个体的行动更可能符合实践理由的要求，拉兹将这一主张称为“服务型权威观”。那么，个体的实践权衡可能出现哪些瑕疵呢？至少有四种主要情形。
第一，个体在权衡过程中没有考虑到正确的规范性实践原则（拉兹将这类规范原则称为“操作性理由”），例如只考虑了经济效益而未考虑他人福祉和权利可能受到的影响。第二，充分考虑了相关原则，但未能寻找到最合适的手段（拉兹将这类手段称为“辅助性理由”），例如要去某个目的地，但不知道何种交通方式最为便利。第三，在一些合作困境中，各方需要协调行动，此时实践权威更可能提供统一解决方案。第四，在一些情境中，以上困难个人都可以克服，但需要以较高的时间或其他成本为代价，此时实践权威更具有效率。
反对者可能指出，服务型权威观似乎遗漏了一个使得权威正当化最重要的条件——民众的同意。但问题在于：为什么同意是重要的？的确，很多时候，个体的同意能够产生一些规范性效果，但这是因为背后有进一步的理由使得行动者的同意本身变得重要。
其中有三类主要情形：首先，对于某些事项，将同意权赋予个体能够产生最大效益，因此个人的同意具有工具性价值；第二，某些有内在价值的关系只能通过个人主动的选择来实现，例如友谊和爱情；第三，个体自我塑造本身是有价值的，因此在某些重要事项中，个人的意志应当得到尊重。可见，以上三个理由会在某些情形中限制实践权威的范围，但无法据此主张同意本身具有绝对重要性。例如，当某人的行动严重违背某些重要的道德义务时，其自由选择本身是无价值的，因而同意就变得不再重要。
一旦将国家理解为拉兹所称的服务型权威，就能够更好理解国家的排他性惩罚权。在没有国家的情形中，当行为人A侵犯了受害者B的重要利益（例如身体完整）时，在大多数情况下，受害者B有决定性的正当理由要求A将自己用作手段消除其侵犯行为的消极影响。但此时若交由B自己权衡决定，可能存在上文提到的一些缺陷：B可能没有考虑到重要的规范性原则；B可能不知道何种手段最能实现原则的要求，甚至出错；一些情形中需要多方协调行动；由B自己问责可能面临过高的经济成本和能力门槛限制。
刑事制裁机构的出现，在很大程度上正是为了弥补这些缺陷，发挥服务型权威的功能，使得个体更有可能做出符合实践理由要求的行动。根据通常正当化命题，如果现实中的刑事制裁机构能够发挥其功能，帮助个体实现更可能符合理由的要求，那么刑事制裁机构就成为正当的实践权威，以其指令替代个体的实践权衡。也就是说，个体不能以自身权衡为理由拒绝刑事制裁机构的安排，在这个意义上，国家垄断了作出惩罚决定和施加惩罚的权利。
受害者B不能诉诸自我权衡，不能自力救济（除非基于实践权威的许可），也没有豁免行动者A的选择权利。这一方面是因为，正如塔德洛斯指出的，同意并不能正当化一些严重的不当行为，如故意杀人，另一方面更是因为受害者必须以实践权威的指令替代自身的权衡判断。
从服务型权威观出发来理解“替代工具说”，显然所谓“通盘考虑后最适合由公共机关回应”，指的就是通常正当化命题，即通过国家刑事制裁机构来决定和执行惩罚，比起由个体自己行使惩罚权，更可能使得个体符合实践理由的要求。一旦国家刑事制裁机构满足通常正当化命题的要求，就能够获得实践权威的地位，要求个人按照权威指令而非自己的实践权衡来行事，这就是国家惩罚权具有排他性、受害者没有自由处分权的根源。
基于服务型权威观来理解刑法，也可以说明为什么存在少数自诉型犯罪。在不严重影响公共利益的重婚罪、诽谤罪等情形中，法益的重要性和被侵害程度并不像故意杀人罪那样严重，且对公共利益的影响较为轻微，在这些情形下，一般来说受害者对自身利益的判断最为准确。比起由公诉机关直接介入，由受害者自由处分更可能符合实践理由的要求，因此在是否启动问责的问题上，国家并未获得实践权威的地位。当然，一旦受害者启动诉讼程序，后续的侦查、审判与行刑仍然应由国家垄断，因为在这些领域中，国家的实践权威地位并未丧失。
涉他道德作为犯罪化的边界
现在可以回到最初的问题：什么是犯罪的公共性？
本文已经论证，犯罪的公共性并不在于所有犯罪本质上都是对法秩序的侵犯，也即非对象上的同一性；也并非指犯罪侵犯了公共价值、为特定的公共领域所关切，因为公共领域的范围本身是结论而不是依据。犯罪的公共性，本就不是犯罪本身或其侵犯的价值所具有的性质，而是指一种工具意义上的公共性：在很多情形中，由个体依据自身实践权衡来行使惩罚权利存在缺陷，这些缺陷能够通过服务型的公共实践权威来弥补，因此个体的惩罚权利应当通过公共实践权威得以行使。
这样一种工具主义的公共性观念是否能够承担规范刑法、划定犯罪化界限的任务呢？在这一部分我将论证，这样一个工具性的“公共性”观念能够在多个层面更新人们对犯罪概念的哲学理解，并对刑法理论进一步的建构有所启发。
目前，中美等国都已经有学者指出当代社会治理面临“过度刑法化”的问题，有必要为刑法划定道德边界。根据犯罪公共性的“替代工具说”，考虑一类不当行为是否应当被犯罪化，至少要经过两道过滤器。第一个论证阶段，由于国家的惩罚权利源自个体的惩罚权利，因此国家惩罚权的行使范围受到个体惩罚权利内容与边界的严格约束。因此产生的问题就是，哪些道德不当行为会使得受害者产生道德上的惩罚权利？这意味着刑法学者必须打通道德哲学与刑法学之间的界限，考察道德不当的不同类型，以及哪些道德不当能够使得受害者获得惩罚权利，并深入探究该权利的界限以及可能与其他权利产生的冲突。
一个完整的惩罚权理论需要另文阐述，在此仅简要勾勒其轮廓。
首先，就如承担刑事责任的首要前提是存在不法行为，产生道德意义上的惩罚权的前提在于存在道德上的不当行为。原因很简单：如果一个行为在道德上完全是正当的，如何能要求行为人承担道德责任呢？从这一简单论证可以得出一条非常重要的犯罪化限制原则：将一类行为正当地犯罪化的一项必要前提是该行为构成道德不当，将任何道德正当行为犯罪化都不具备正当性。这就是当下犯罪化理论中受到广泛讨论的“不当性限制原则”。
其次，并非所有道德不当行为都能产生进一步的惩罚权。要产生惩罚权的道德不当行为性质上必然是涉他的，即会对他人的权利或福祉产生实质性影响，只有涉他道德不当（other-regarding wrongs）才在犯罪化的考虑范围之内。道德不当可分为涉他道德不当与涉己道德不当，前者主要包括（但不限于）侵犯他人道德权利，最典型的是对他人人身权利与财产权利的侵犯，后者则可能包括自我伤害、生活堕落等无涉他人的道德不当。例如，如果一个人终日酗酒，生活一团糟糕，这在道德上显然是不当的，但并没有侵犯他人。涉己道德不当不能被合理地犯罪化，因为并没有受害者，因此也就没有产生惩罚权利。
不过需要注意的是，第一，本文并不认为只有直接侵犯个体的行为才可能构成犯罪（因为显然许多犯罪是为了保护公共秩序等公共法益而设立），而是说一切值得被保护的法益本质上都可以还原为个人法益，对个人法益的侵害产生惩罚权利，进而作为国家惩罚的正当性基础；另外，对个体的侵犯不能被狭隘理解为人身利益与财产利益等物质性侵犯，对人格、尊严等非物质性价值的侵犯都可能被纳入犯罪化的考虑范围之内。
仅仅论证道德不当行为能够产生个体意义上的惩罚权仍然是不够的，考虑是否应将一类行为犯罪化还要经历第二个论证阶段，即通盘考虑之后，该道德不当行为是否最适合由公共机关回应。这实际上就是要论证对某一具体行为领域，国家是否具有实践权威的地位，由此垄断对刑事制裁的决定和执行权。制度设计者应当意识到，并非在任何情况下国家都能自动地获得正当的惩罚权利，要综合考量具体经验情境中的各类成本收益。
只有当由国家行使惩罚权，比起个体自己行使惩罚权更有可能实现实践理由的要求时，国家的实践权威属性才能得到证成。根据前文的论证，证成国家的权威属性主要需考虑以下因素：国家是否能比个人更好地判断适用于某一情形中的实践原则和实践手段；是否存在个人难以处理的合作困境；个人决定和执行惩罚权的成本是否远高于国家。这意味着，刑事制度并不具有先验的存在价值，因而刑法学者同时应当更注重经验研究，考察刑事制度在现实世界中所能实现的功能以及各方面成本。
需要澄清的是，本文所捍卫的“替代工具说”并不等同于文章开头所提到的从法经济学视角出发的实用主义主张，即认为一类行为是否落入刑法管辖不在于行为本身的性质，而在于由谁来管辖能够使得效率最大化。
需要承认的是，在“替代工具说”看来，经济效率确实是需要重点考虑的因素之一，但“替代工具说”至少在两个方面与实用主义主张有重大差别。首先，前文已述，“替代工具说”以个体惩罚权的存在为前提，而这意味着承认“不当限制性原则”作为犯罪化的限制原则，只有道德不当的涉他行为才能被纳入犯罪化的考虑范围；其次，经济效率仅仅是考虑国家是否能获得实践权威地位的因素之一，还存在经济效率之外的其他实践理由，需要通盘考虑。因此，“替代工具说”并不是一种实用主义主张。
结论
本文的探讨起始于这样一个观点：犯罪区别于其他部门法违法行为的特殊性在于犯罪具备某种“公共性”。对这种“公共性”的解释存在三类典型立场。
“法秩序侵犯说”认为，犯罪的公共性在于其受害者总是共同体本身，犯罪的可惩罚性在于其是对法秩序整体的侵犯。但这一观点存在“扭曲性缺陷”与“相当性缺陷”，因此是错误的。
“公共价值说”认为犯罪的公共性在于其侵犯的是政治共同体的定义性价值，因而需要进行公共答责。但许多能够被合理视为刑法法益的价值并不与共同体的定义性价值完全匹配，同时这一理论无法解释国家惩罚权的排他性。最关键的是，公共领域的范围本身只能是结论而不是前提，因此这一理论实际上颠倒了论证顺序，对理解犯罪的本质和范围并没有帮助。
“替代工具说”认为国家刑罚是对个人行使惩罚权的替代工具，因此犯罪的公共性在于在某些情形下，国家比个体本身更适合行使惩罚权利。这一观点能够回避前面提到的各类缺陷，且能够解释公共领域产生的根源，而非预设了公共领域的存在，因此是更优的解释方案。从“替代工具说”可以进一步提炼出对于犯罪化的两重限制：一是“不当性限制原则”，即只有道德不当行为才能被正当地纳入犯罪化的考虑范围之内；二是服务型权威的“通常正当化命题”，即只有当国家的指令能协助个体更好地满足实践理由要求时，国家才能获得排他性的惩罚权。
本文评审意见
陈兴良
北京大学法学院教授
本文对犯罪本质这个刑法学最为核心的问题进行了较为深入的探讨，在犯罪本质问题上具有一定的新意，对于深化对犯罪本质的认识具有较大的参考价值。
本文的特点在于：不是在德日刑法教义学的话语体系内讨论犯罪本质，而这种讨论在我国是通行的。作者主要利用英美的资料和理论视角，对犯罪本质进行了别具一格的论述，令人耳目一新。
本文介绍了在犯罪本质问题上的三种观点，这就是法秩序侵犯说、公共价值说和替代工具说，并对三种学说的内涵进行了介绍，在比较三种观点的基础上，作者主张替代工具说，并对此进行了论证。从与德日刑法教义学关于犯罪本质的规范违反说和法益侵害说的对应意义上说，法秩序侵犯说相当于规范违反说，而公共价值说则相当于法益侵害说。作者所主张的替代工具说则是一种较为独特的立场。
本文采用英美刑法理论的资料和理论视角，对犯罪本质问题的考察，这是一种丰富和发展我国刑法学关于犯罪本质理论的路径，值得肯定。本文资料新颖，视角独特，思路清晰，论述通畅，已经达到发表水平。
《中国法律评论》
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出版：法律出版社
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出版时间：2022年
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