贺欣
香港大学法学院教授
本文围绕子女抚养权中的“儿童最佳利益”来说明，法律不是一个自主而封闭的系统。法律的基本原则本身及其内容是不断变化的；基于我国的司法实践的研究也证明，一旦外部力量介入司法时，法律原则的原意会被架空。抚养权中的大量新问题也使得“儿童最佳利益”原则穷于应付。笃信法律自主的法教义学是无法自我协调而成为一致的体系；它所谈的理想——不论是先验的原则或者是最佳的国际实践——往往是空想。
目次
一、全有或者全无的探视权
二、儿童最佳利益？
三、儿童还是法官的最佳利益？ 
四、社科法学的视角
五、应对常规问题的法教义学
六、关于理想
七、结语
本文来源为《中国法律评论》2021年第5期思想（第154-163页），原文12000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。
社科法学与法教义学之间的争论，本应是过去的话题：北美、英国、澳大利亚包括中国香港法学的发展本身，让答案不言自明。如果法学是不分国界的，那么我们的讨论已经落在争论的后面。如果划分法教义学和社科法学的主要依据是：法教义学重视逻辑，社科法学重视经验，那么霍姆斯一个世纪前的名言也已给出答案——“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。”

但法学是分国界的。由于国情不同，法系不同（参见本次思想主题的苏永钦文），法学的发展阶段不同，面临的法律问题也不尽相同。本文重申法律不是一个自主而封闭的系统，这是这两种法学进路的根本差别。
为避免老调重弹之嫌，本文将具体地围绕子女抚养权中的“儿童最佳利益”来加以说明。法律的基本原则——包括其内容——是不断变化的；基于我国的司法实践的研究证明，一旦外部力量介入司法时，法律原则的原意会被架空。因此，笃信法律自主的法教义学是无法自我协调而成为一致的体系；它所谈的理想——不论是先验的原则或者是最佳的国际实践——往往是空想。
全有或者全无的探视权
在美国离婚法上，有过一场关于子女抚养中探视权的争论。夫妻离婚时，要不要给没有获得抚养权的一方探视未成年儿童的权利？1973年，由三位法学教授、独立分析师和精神科医生合作的极具影响力的《超越孩子的最佳利益》这样写道：
一旦（由离婚双方协议或者在没有协议的情况下由法庭）决定了父亲或者母亲拥有抚养权，将由这一方——而不是由法庭——来决定在什么条件下抚养小孩。这样，没有抚养权的一方没有法律上可以执行的权利去探视小孩，而拥有抚养权的一方有权决定是否需要这些探视权。
归纳起来，这个关于探视权的建议就是“要么全有，要么全无”。一旦拥有抚养权，就有100%的权利按自己的方式来抚养孩子，包括是否给予对方探视权。作者们认为，“要保证离婚后的儿童至少与一方父母有实质且不被打扰的心理联系”。换言之，离婚家庭的小孩没有必要再与另一方父母联系，因为这种联系，会给儿童的成长带来不必要的干扰。其次，探视权的实施十分麻烦和复杂，而且将来还会变更，给法院和执法机关带来无尽的问题。
“全有或者全无”将一劳永逸地解决这个问题：一旦一方获得抚养权，另一方的探视权完全掌握在他或她的手中，也无从变更。这样，法院的相关案件就会大大减少。
问题在于，什么是“儿童最佳利益”？完全由有抚养权的父母决定就是最佳？从经验上看，当时已有一些心理学的研究表明，让子女与没有获得抚养权的一方保持一定程度的联系，感受到父亲或者母亲的存在和关爱，有利于儿童的身心发展。再者，取消探视权是不是真的减少纠纷？抚养权一旦“全有或者全无”，离婚的父母将如何选择？在现实生活中，不是所有的离婚父母都非要抚养权不可。有的意欲强，有的意欲弱。意欲强的人当然会全力争取，意欲弱的人可能会知难而退，特别是可以在其他方面得到补偿的话。
但当抚养权是全有或者全无时，意欲弱的人也不愿意完全放弃抚养权，因为这意味着她或者他将永远失去探视权，失去与这个孩子的联系，甚至将孩子从她或者他的生命中抹去。这对于许多父母以及他们的家庭成员来说，是很难接受的。因此，在全有或者全无的模式下，即使是对抚养权意欲不算强的一方，也会全力以赴来争取。这样，有关抚养权的官司不仅不会变少，而只会增加。而且，当探视权完全由另一方决定时，没有探视权的一方更不愿意支付抚养费——反正连探视的权利都没有。
法律经济学的分析进一步地展现出探视权“全有或者全无”的谬误。在婚姻无法挽救时，离婚官司所争执的无非是两项：财产权和抚养权。在经济学对人的假定下，这两者可以互换：一方可以放弃一些财产权，而获得更多的抚养权；反之亦然。
如果财产权作为横轴，抚养权作为纵轴，父或母的选择在座标上会形成一条无差异曲线。当允许探视权的存在时，父母双方的两条无差异曲线的交叉点就是双方解决离婚官司的最佳答案。双方通过协商，可以找到无数这样的答案。而当法律硬性地取消探视权，等于将无差异曲线变成在横轴和纵轴上的两个点，要么拥有全部的抚养权，要么失去所有的抚养权。这样的法律规定等于将无限地可能压缩成两种非此即彼的选择，将当事人逼上打官司的道路。
儿童最佳利益？
在上面的争论中，法教义学的用武之地实在有限。只按照三段论的推理无法回答探视权的范围。当原则的内容不断变化时，法律推理就得不断地变化。而推理本身无法解释为什么这种变化会发生。法教义学面临的一个基本挑战是，它所依赖的前提——法律的原则——是不断变化的。
事实上，儿童最佳利益原则的内容在历史上发生过巨大的变化。根据弗里德曼的研究，19世纪是一个分水岭：在此之前，在欧美地区，离婚和分居都很少见，遑论子女抚养权。有记录的英国档案表明，离婚大多发生在上流社会中，子女通常都判给父亲，因为他是毋庸置疑的家长，他的权利远远超过母亲。他是孩子的主人；孩子是他的财产。当时的依据是神学和自然法：孩子是神给男人的礼物，是自然秩序的一部分。这些父亲并不会亲自照顾未成年人，他只会安排亲戚或者仆人来照顾。这时，没有什么儿童最佳利益可言。
但19世纪时大量的离婚在普通人中发生，神学作为依据衰落了，自然法取而代之。不过，此时的自然法否定了过去的自然法：以前偏向父亲的秩序，此后“儿童最佳”主导。从文字上看，这个原则没有偏向父亲或者母亲，但法院的判决逐渐转向母亲。“正如一项针对纽约的立法的请求所言：人类的爱没有什么比母爱更慷慨、强烈和持续。”母亲才是真正照顾未成年儿童的人；孩子需要母亲也多过父亲。孩子的需要——子女的利益才从父母的利益分离出来，有独立的意义。
大体上是因为父权制的衰落，抚养权由父亲转到母亲。但各个国家和地区的发展轨迹并不相同。在中国台湾地区，1990年代以前，基本上是将抚养权给父亲；直到1994年，才宣布这项规则因为歧视妇女而违宪，并引入了“儿童最佳利益”原则。从此，绝大多数的离婚妇女获得了抚养权。
但这个趋势也不绝对。从20世纪最后的30年开始，自然秩序中母亲的特殊位置遭到了社会科学的挑战。由于“无过错离婚”席卷全美，离婚率飙升，抚养权争议成为家常便饭。贫穷不再是具有决定性的因素。“心理父母”成为关键词——哪一方与孩子有更多在情感上的联系。当心理学和社工学兴起后，母亲的优先权也几乎被一扫而空。
我国早在1992年加入联合国《儿童权利公约》，其中一条便是“儿童最大利益原则”。但在有关抚养权的国内法中，“最有利于未成年人”作为原则是在2020年的《民法典》（1084条）才确定下来。在此之前，2001年修正的《婚姻法》只指出：对于哺乳期后的子女抚养权，双方争执不下的，“根据子女的权益和双方的具体情况判决。”
即使作为原则确定下来，“最有利未成年人”的内容和标准是什么？法律和最高人民法院的司法解释都语焉不详。儿童能否知道什么是自己的最佳利益？儿童如何捍卫自己的利益？《民法典》加入新规定，要求尊重8岁以上未成年人的真实意愿。但什么是未成年子女的真实意愿？最有利于未成年人的原则好像是将权益从父母的手中交给子女，但未成年子女还是生活在父母的物理权力之下，实际上无法摆脱父母的利益。其实，法律如此规定，根本上是国家强行塞入了自己的“利益”和“价值”，并“强加给父母和儿童”。
比如，最高人民法院关于适用《民法典：婚姻家庭编》的解释中，明显地加入中国传统文化因素。在双方争执不下时，丧失生育能力的；无其他子女，而另一方有其他子女的，可以得到“优先考虑”（第46条）。这是基于未成年人的最佳利益还是父母的最佳利益？
对儿童最佳利益原则做粗略的勾勒，就会发现这个原则是历史和各个具体法域的产物。在人类历史的很长时期内，根本没有这个原则；而且，这个原则的内容一直在变化，是从经验中产生的。
探视权更是个新玩意儿。其实，不仅儿童最佳利益原则的发展史如此，所有视为当然的法律原则都是如此。比如，美国宪法序言所言，“我们将人人生而平等视为不言自明”。但人人生而平等中的“人”就只限于成年而有财产的白人男子。这个“人”不包括“有色人，妇女和儿童”。在婚姻法领域，男女平等、离婚自由、结婚自由、离婚的标准——夫妻感情确已破裂、调解、公平正义、公序良俗原则，无一不是因时、因政策、甚至因地区、因法院或者法官而变的。
如果法教义学追求的是法律“应当”如何，这个“应当”本身也是不断变化、难以确定的。这些原则里面，可以塞入不同的内容，有的是旧瓶装新酒，有的干脆就是连瓶带酒全部换掉。
儿童还是法官的最佳利益？
不仅“儿童最佳利益”在内容上不断变化，而且在我国司法实践中，它经常被虚置。父母的抚养条件本来是很重要的标准，但常常被其他的考量淘空。母亲的抚养权特别容易成为双方交易的筹码牺牲掉。在由法官主导的调解中，未成年人的最佳利益甚至可能变成“法官的最佳利益”。
从字面上看，儿童最佳利益是性别中立的。如果加上哺乳期的孩子直接归母亲抚养的原则性规定，在立法上女方的抚养权应当得到更好的保护。但大量的经验研究表明，女方在子女抚养权的争夺中处于不利的位置。
通过对144件抚养权有争议的案件的研究，韩宝发现，当双方只有一个孩子时，男方通常得到抚养权；当唯一的孩子是男孩时，男方获得抚养权的比例更高；当超过两个孩子时，男方获得年龄较大孩子的机会更高。李柯的研究表明，在四川农村，法律工作者经常劝说离婚案件中的女方放弃抚养权。
如果以上只是一些统计数字，那么司法判决和调解的过程会将女方抚养权和儿童利益的牺牲展示无遗。在一个涉及陕西的铁路工人的离婚案中，唯一的四岁的小男孩一直跟母亲和外公外婆生活在四川。双方由于长期分居和经济上的问题产生矛盾，女方提出离婚，但男方不同意。他不仅辱骂女方，对法官的态度也很粗鲁。他表明：如果离婚，他一定要孩子的抚养权。问题在于，男方是一位养路工人，长年居无定所，根本没有抚养孩子的能力。当主办案件的年轻法官向她的庭长请教如何处理该案时，庭长说：
这个婚姻无法维持。但孩子的抚养权要给男方。看看他那张愤怒的脸，对那个女人和所有在场的人是多么凶恶。对于一位离家生活的男人来说，离婚判决意味着他已经失去了家庭。将抚养权判给女方意味着男方还失去他的孩子，雪上加霜。他同时失去家庭和儿子，你不知道他会干出什么来。而且他不会轻易放过那个女人。你必须让他赢得一场战役；否则，判决不离是安全之策。
最终，法官判决离婚，但将男孩的抚养权给了父亲。这意味着男孩将离开从出生就一直与他一起生活的母亲和外公外婆，转而与并不熟悉的爷爷奶奶生活。法官的考虑显然不是男孩的最佳利益，而是案件结果要“安全为上”。为了安抚不同意离婚、却有可能“不放过那个女人”的男方，孩子的利益成了牺牲的筹码。这样做，对于法官来说，是个“安全之策”。显然，法官自身的利益战胜了孩子的利益。
判决的过程如此，调解的过程只会更加糟糕，因为法官不需要留下文字的记录。他们为了处理案件，会变本加厉地给弱势一方——通常是女方——施加压力。在另一件陕西的案件中，男方是一个农村的无业混混，女方是小学教师。男方还承认了家庭暴力的行为。无论从任何条件——经济来源、教育程度、陪伴孩子的时间、有没有不适合抚养孩子的不良习惯——女方都比男方更有条件抚养他们四岁的女儿。但男方所居住的城乡接合部马上面临拆迁，拥有女孩的抚养权意味着多一份补偿。
因此，男方坚持要抚养权，否则根本不考虑离婚。法官劝女方同意初步的协议：放弃抚养权，先离了婚再说。但随后男方和他的父亲提出了进一步的“无理”要求：女方要支付一月500元的抚养费，因为“男方没有工作，而女方有”。女方实在无法忍受，调解僵持不下。
法官本来很同情女方，但也一筹莫展。她最后劝说女方，让男方拥有名义上的抚养权，但由女方实际抚养。法官说：“男方根本上不是真心想要抚养权，他在这段时期内也不会来照顾孩子。等过几年孩子大了，她有了自己的主张，那时就由不得男方了。只要孩子不愿意在男方家生活，他们也没有办法。”女方还是不接受这个方案。但她遭遇的是法院面对困难问题的标准做法：拖延。三个月以后，女方无奈地接受了这个调解方案。
在这个调解过程中，儿童最佳利益更是无法得到保障。母亲显然是更合适的监护人，但却不得不将抚养权给了男方。虽然实际上女方可以与孩子生活，但这种权利是没有法律保障的，是法官在实在没有办法的情况下的变通做法。而且女方无法判断，将来男方会采取什么样的手段来争夺实际的抚养权，更不知道将来的抚养权变更会是什么结果。法官更不可能保证她将来得到法律上正式的抚养权。她将为抚养权一直生活在不安之中。
在调解中，女方为了离婚牺牲抚养权，或者为了抚养权而牺牲财产权的例子比比皆是。另一位母亲与两个女儿在陕西生活，小女儿有一点自闭。父亲在新疆工作，长期离家。但离婚时却要求其中一个女儿的抚养权。实际上，父亲也没有真正地需要，只是为了寻求心理平衡。当离婚夫妇有两个未成年儿童时，一边一个的分配方案是司法实践中的常规。最后，女方为了不让两个女儿分开，在调解中主动放弃了在西安的一套本来属于她娘家的商品房。
按照法律规定，离婚中的三大要素——离婚与否、财产权、和子女抚养权——是互相独立的。关于离婚，法律的标准是情感是否完全破裂；关于共同财产，划分原则是照顾子女、女方和无过错方；关于抚养权，原则是有利于未成年人。每个问题的决定不影响另外两个问题的决定。虽然从程序上看，只有作出离婚决定时，才产生财产和抚养权分割的问题，但实体上的决定应当互不干扰：比如，财产权与抚养权的划分是各自独立的；但在调解时，法官不可避免地会将三个问题放在一起来考虑。一方为了获取其中一项，则需要压迫该方在其他两项上作出让步。
对于法官而言，这三项是能够向当事人施压并达成调解的筹码。当一方死活不愿意离婚时，则会让另一方在财产权和抚养权上让步；当一方坚持抚养权时，则必须在财产和离婚问题上让步。在双方“同意”的标签下，最有利于未成年人的原则很容易被虚置。渗透到最有利于未成年人的原则里面的，是法官的考虑。
法官需要快速有效地结案，不能让当事人不停地上诉、上访、产生恶性事件，影响社会稳定。法官必须想办法来安抚不满的一方，息事宁人。理论上司法调解的模型是由法官协调的，由当事人双方互相谈判的过程。真实运作中的司法调解则是三方的：法官不是中立的协调人，而是三方中非常重要的一方，有自己的利益得失和目标取向。三方互动的结果，就会出现立法原意的异化。就像“情感是否确已破裂”的离婚标准，居然会被申请离婚的次数或者“是否出现恶性事件”取代一样滑稽，抚养权中的“最有利于未成年人”在一定程度上被“最有利于法官”取代。
因此，法律原则不可能与社会绝缘。弗里德曼断言：“社会力量塑造了法律秩序。法律现在不是，也从来不是一个独立的王国。它不可能生活在自己的世界里。法律制度是社会的一部分；它要符合社会，就像手套要符合手一样。”
从根本上来讲，法律和法律制度不是一套自主而封闭的系统，它甚至连部分自主的都不是。“法律制度要回应的不是抽象的问题，不是数学、物理或者化学难题。它需要解决或者对付真实世界的问题。但这些问题都是存在于特定社会中的，而不是抽象地存在于所有的社会及历史中。更为重要的是，面临这些问题的是活生生的人，他们生活在真实的世界中，相互有不同的社会关系”。
社科法学的视角
除了历史和司法实践的角度，社科法学还可以提供更多的视角。比如，从心理学的角度，可以经验地研究探视权能否促进未成年人的成长。只要找到适当的关注组，进行严格的控制，给予一定的时间，心理学肯定可以给出答案。即使这个答案是不确定的，也要比在“儿童最佳利益”的原则或规则上空谈要有说服力。事实上，心理学已经成为决定抚养权的最重要的学科。专家证人，主要是心理学和精神健康的专家的意见，成为左右抚养权的重要因素。
从女权主义者的角度，可以认为“儿童最佳利益”这一原则其实是对女性权利的敷衍：表面上好像是尊重女性的抚养权，把母爱放在重要的位置上，但实质上却是按照男性的标准来区分，特别是其中照顾能力中的主要因素——经济状况。普遍而言，男性的经济收入高于女性，因此女性在抚养权的争夺上往往吃亏。
最高人民法院关于婚姻编的司法解释中明文规定（第46条）有没有生育能力是考虑的因素，这一点表面上是性别中性的；但事实上，中年妇女再婚和再育的能力远远无法与男性相比，造成的结果同样是偏帮男性。从更广泛的角度，女权主义法学甚至认为，所有的法律都不过是男性的语言，是男性写就，服务于男性的需要。
批判法学甚至认为“儿童最佳利益”其实就是国家标准，由国家来定义，由国家来实施，由国家强加给父母和未成年人。这是一个非常有争议的问题，特别是对于美国和澳大利亚的土著居民而言。
国家要求儿童在一定年龄之前受教育，这看似无可厚非，但有的宗教就是不接受这种安排。关键在于，受什么样的教育？学校讲什么宗教的经典，进行什么宗教的仪式？教材的内容由谁来定？是不是有色情、种族歧视、抹杀历史的内容？在我国，目前的问题是教育是否允许课外辅导？培训机构可以有多大的空间？未成年人每天可以有多长的屏幕时间？对社会有用的人如何定义？是高分、名校、高薪，还是有创造性、自尊、独立的人格？
一方面，从检察机关被赋予对未成年人事务公诉的权力可以管窥国家对未成人事务越来越多、越来越强的干预；但另一方面，它规定了父母的经济状况是划分抚养权的重要因素，其实是逃避了国家的责任。为什么国家不能出资帮助经济上有困难但更适合抚养孩子的父母？或者建立儿童寄养中心？
从话语分析的视角出发，法官在调解抚养权纠纷时，是不是强化某一种特定的话语权力？“父母官”的角色是如何强化和落实的？法官的主导会不会改变“未成年人的最佳利益”？是不是符合调解“自愿”原则？“离婚自由”是不是得到实现？是不是造成两性的不平等？
从社会统计的角度，可以比较抚养权在司法实践中的分配情况。大量裁判文书的出现，为这类研究提供了素材。在男性女性之间是否存在差别？在地区和时期上呢？原因何在？是法律的变化、文化的变化，还是法官的职业化程度、性别的影响？比如，“最有利于未成年人”作为原则在《民法典》中确定下来，对抚养权的分配是否产生实质的改变？
社科法学林林总总，本文无法一一触及。但以上讨论足以表明，社科法学可以提供新视角，而且社会科学已经不断地渗入抚养权的决定之中。当认识到法律及其制度不是一个自我封闭的系统，其他的政治、社会、经济、文化的力量不可避免地渗透进来时，法学研究有什么理由忽视这些力量呢？有什么理由拒绝借鉴其他的视角呢？有什么理由不去研究这些力量与法律和法治发展之间的互动呢？有什么理由拒斥其他学科的成果呢？
应对常规问题的法教义学
苏力指出，法教义学能够更有效地针对司法面临的常规问题，但对于新问题和疑难问题，却往往难以应付。为什么？因为常规问题，是在社会已有一定共识的原则下进行的逻辑推导；而当新问题和疑难问题时，所依据的原则不再有效了。基尔康姆斯(Kilcommins）对法教义学有这样一段评论：
对法律规则的解释至少部分地受社会、政治、道德环境的影响。事实上,有评论人认为“正确的法律答案”通常不过是在特定时点上“正确的道德和政治答案。”因此，规范的法律理性是可以操纵的过程。每一个决定都是在不同的规则之间的选择，这些规则对于过去的决定在逻辑上自洽，但对于当前的案件却充满冲突。
对于“过去的决定逻辑上自洽，但对于当前的案件却充满冲突”点出了问题的关键。其实，所谓疑难问题，正是法教义学无法给出答案的问题，比如美国宪法中经典的生死问题——胎儿是不是人，流产是不是杀人；自杀或者安乐死是否应当入罪等。探视权是否符合“儿童最佳利益”原则只是其中一例。与“儿童最佳利益”有关的领域，由于生育技术的革命和文化上对非异性恋的宽容，新问题层出不穷。
比如，弗里德曼追问道：代孕的母亲是不是真正的母亲？她是否应当拥有抚育权？孩子与她生活——还是与捐献精子的生物父亲，或者贡献了卵子的生物母亲——是不是最有利于孩子？仅仅贡献了精子的父亲有没有权利要回孩子的抚养权？匿名与否是否形成关键的差别？孩子是否应当归同性或者变性的伴侣来抚养？对于未成年人而言，是一个稳定、充满关爱的家庭环境重要，还是符合公序良俗的基本原则更重要？
毕竟，许多人认为同性恋、同性伴侣、同性婚姻、变性人是异端和邪恶的。当然，我们可以认为，按照现行法律，所有这些代孕、同性婚姻或者伴侣的安排都是非法的，因而不予承认。我们甚至可以假定这些问题都不存在——显然这是“简单粗暴”的做法。美国不同法院对这些问题的答案多种多样，这一事实表明，法教义学远没有准备好，也不可能有一致的标准答案。
在这些争议之后，法教义学当然会产生一些原则：比如，社会化的父母优于生物父母。即使如此，它还是无法解释一切，还会产生例外。因为“这是要法院去决定无法决定的问题，去解答无解的问题。”因此，当新问题已经冲出既定原则的范围，原来框架下的逻辑推理就失去效力。这时，原有原则需要加入新的内容，或者需要新的原则和例外了。新的问题出现时，法教义学的体系大厦就出现裂痕，甚至动摇大厦的根基。
法教义学中的支柱是解释学。它的任务是将法律内部的矛盾之处，解释成体系协调，逻辑自恰的系统。虽然协调过去尚有可能，但协调将来则是勉为其难。由于法律制度是对现实的回应，它本身就不可能是自恰和协调的。事实上，法律面对的是现实生活，而现实生活却又不是一套逻辑体系可以囊括的。现实有太多的杂音，无法装进一个教义的筐子里。“法条相互冲突逻辑混乱乃是题中应有之义”。
从语言哲学的角度，哈特指出，每一个词在它的核心含义的周围都存在模糊的领域。在他举出的经典例子中，“没有车辆可以进入公园”中的“车辆”就充满模糊不清的含义。这个看似简单的规定需要无数的例外，甚至是例外的例外才能讲得比较清楚。原因是新的“车辆”会不断地出现，以至于原来的定义无法囊括。虽然有人说一旦立法的目的清晰之后，车辆的含义可以得到大致准确的理解，但语言本身的含义的问题却是永远不会像“一刀切”下去那样泾渭分明。
事实上，法教义学经常会出现无法证伪的情况。当某人选择了论证的前提和事实，只要他的逻辑也是正确的，就基本上无法否定。另外一个研究人员可能运用不同的前提和事实，即使得出不同的答案，也不能证伪前者的研究。毕竟，前提已经不同。正因为它的答案是在法律之内，不需要考虑事实和效果。此外，由于不同的解释者所处的位置不同，立场不同，训练不同，知识不同，各自得出的解释肯定是不同的。难道律师的任务不就是去找这些漏洞从而为当事人服务吗？这些冲突没有办法由逻辑来解释，更无从消除。
正是因此，论者可以大言不惭地认为探视权应当“全有或者全无”，因为这是对“儿童最佳利益”的理解。这些论断不是由坚实、客观的数据组成的科学，无法用效果去检验和衡量。当一个命题无法证伪时，这个命题如果不是反科学的，也至少是有问题的。
从逻辑上看，法教义学中的推理解释不过是“循环解释”，“即从法条中抽出原则和学说，再用该原则学说来分析法条的含义（例如若干要件）、论证其正确或者错误的适用（对于剪裁了的案中事实而言）。”戴昕总结为“因为要自由，所以要自由。”在抚养权的领域，则表现为“因为是最佳利益，所以是最佳利益。”如果解释学是法教义学的顶梁柱，那么这根顶梁柱也是摇晃的。
在建构协调一致的体系上，法教义学很像神学。两者的确在历史上有亲缘性。但神学的前提不是真实或理性，而是信仰。在信仰面前，理性都是多余的。“人类一思考，上帝就发笑。”《圣经》在体系上的一致性和协调性是高于人类的理解能力的。很遗憾，法教义学没有这样的信仰作为支撑。它只好去寻找科学的支持，但又远达不到科学的标准，只好退而求其次，自称为“弱意义的科学”。与其自称“弱意义的科学”，还不如早一点搭上社科法学的班车。
关于理想
有论者认为，社科法学只是理解世界，而不致力于改变世界。它从实然出发，有一种保守、承认现实的倾向，认同“存在就是合理”，使得法律的“价值”“理念”失去意义。换言之，包括实证法学在内的社科法学是“没有理想”的。
关键的问题是实现什么样的理想。改变立法可算是实现“理想”和“价值”的好地方。在两性平等，保护妇女和儿童的领域，我国立法的进步可谓明显。“家庭暴力”这个概念在2001年《婚姻法》修正案中才第一次出现，但到了2015年，我们就有了单行的《反家庭暴力法》。
最高人民法院应用法学研究所2008年发布的“审理家庭暴力案件的指引”，无疑是世界领先的。关于家庭暴力举证责任的分配，更是从保护受害者——主要是妇女——的角度出发。但正如上文展示的那样，当抚养权可以用来作为抵制离婚的一方的安慰剂时，这些立法不可能有效地保护未成年人的利益。缺乏对妇女和未成年人保护的症结不在立法。司法“后院起火”时，立法形同虚设。
因此，在没有搞清楚现实制度的运作时，推动立法最多只是第一步。其实，这可能只是空谈理想。在理解司法基础上会发现，如果不改变司法制度中的某些激励因素，立法的目的无法实现，因为“理想的价值”无法穿透司法过程。因此，只有在理解现实的基础上，理想才有现实意义。众所周知，有些海外研究中国法的学者对我国的法治发展现状持批评的态度，他们希望我国的法治更多地“与国际接轨”。有的机构甚至是以此作为存在的目的。那些所谓“胸怀理想”的学者，一边指责我国法治缺乏基本人权保护、正当程序，一边按照最佳的国际实践，提出了无数的改革建议。如果某些批评还经常有人喝彩，那么那些建议只是在现实中不断地被打脸。
与此同时，另一部分海外中国法的研究者则从经验和社会科学的角度出发，来研究我国的法治状况的现实，并对全球的法治和社会发展理论提供了启示。的确，这些学者的研究中并没有提出什么“与国际接轨”的建议，但他们的研究对于理解我国法治的运作提供了最重要的一手素材和理论。这些研究恰恰可以为法治的发展提供前瞻性的判断，也可以在适当的时候，为决策者提供依据。这一反差表明，没有认清现实的理想往往是一厢情愿、虚空、没有根基的。
结语
以儿童最佳利益为棱镜，可以透视出社科法学对于法教义学的侵蚀。法教义学原来与神学、自然法结盟，统治了人类社会的绝大部分时间。但20世纪以来，社科法学几乎让它们土崩瓦解，而我国的司法实践也让人惊叹外在的力量对法律的重塑。正如霍姆斯所言：法学的未来属于统计学家和经济学家。显然，对于某个法律原则的讨论，很难说服笃信法教义学的信徒。
的确，在特定的问题上，某种研究进路可能更有比较优势。但只要直面法律不是自我封闭的系统这一基本事实，社科法学就可以对理解法律原则提供某种视角和洞见。更多对这些原则的讨论，自然会改变法学的生态。“世上本没有路，走的人多了也就成了路。”
其实，这两种研究法学的进路，并不是非此即彼，水火不容。两者并不冲突，而是互补。社科法学不可能离开法教义学的基本训练。不懂得最基本的教义分析，那只能说是法学的门外汉，还做什么法学研究？甚至在法学的某些方面——比如法学基础教育，法条引入——法教义学具有更大的影响力；但社科法学在提供新的视角和理解方面，显然更具优势。
至少，从参与《中国法律评论》这次对话的几篇文章看，法教义学和社科法学之间是共识多过争议。即使是长期身体力行法教义学的四位作者，也没有反对将社科法学纳入法教义学的研究中去。他们有的分析社科法学在法教义学中的作用（车浩，张翔），有的强调社科法学在什么领域更有影响（陈兴良，许德风）。而主张社科法学的学者，则着眼于如何做——不管是过去还是将来（陈柏峰，侯猛，苏永钦）。这场对话中更多的是共识：
1.法教义学更有效的针对司法面临的常规问题；但对于新的问题和疑难的问题，社科法学往往提供新的视角和洞见。
2.社科法学常常对法教义学视为当然的法律原则、规则和体系提出反思和挑战。
3.法教义学应当保持开放的心态。两者结合，是法学研究的出路。
希望在这次对话之后，我国法学也将社科法学与法教义学的争论抛在身后。中
《中国法律评论》
2021年第5期（总第41期）
《中国法律评论》
基 本 信 息
定价：408.00元
出版：法律出版社
期刊号：CN10-1210/D
出版时间：2022年
册数：全年6册装
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2022年《中国法律评论》（全六册）
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中国法律评论
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