娄宇
中国政法大学民商经济法学院教授
中国政法大学人权研究院特约研究员
平台经济重塑了企业的人力资源管理模式，诞生了新就业形态人员。从比较法的角度观察，许多国家都在立法和司法上突破了传统的二元雇佣观，通过细化从属性标准设立了“第三类劳动者”，以此解决新就业形态人员的身份问题，从而部分地适用传统劳动法上的权益保障制度。虽然各国新就业形态人员集中的行业各异，诉求也千差万别，但是赋予该群体与劳动者类似的集体权利是近乎一致的做法。我国应当借鉴“第三类劳动者”对应本土化劳动权益保障的制度设计思路，而不应当奉某一个国家的从属性标准为圭臬。在中国的现实国情下，职业安全保障和集体协商是需要重点建设的劳动权益保障制度。
目次
一、问题的提出
二、比较法上的身份重构
（一）“二分法”内部的标准重构
（二）“第三类劳动者”的标准与新问题
（三）小结
三、比较法上的新就业形态人员劳动权益保障制度
（一）立法目标和作用的趋同
（二）保障经济权利的取向
四、我国的借鉴与选择
（一）身份认定
（二）劳动权益保障
五、结语
本文原题为《新就业形态人员的身份认定与劳动权益保障制度建设——基于比较法的研究》，来源为《中国法律评论》2021年第4期专论（第61-71页），原文14000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。
  • 本文的写作受国家社会科学基金重点项目“平台经济灵活就业人员社会保险法律制度的构建研究”（项目编号：20AFX024）、中国政法大学第六批青年教师学术创新团队“共享经济对劳动法和社会保障法挑战与应对研究”（项目编号：19CXTD08）的资助。
问题的提出
数字商业模式带来了平台新就业形态，相关灵活就业人员的劳动权益保障问题成为近年来各国学术界和实务界关注的焦点。总体来看，越来越多的国家主张，平台的商业模式应该允许免除平台对为其工作的个人所应当承担的某些社会法义务；司法机关的裁判也在试图遵循这一观点，由此发展出了一些新的关于“雇员”和“第三类劳动者”的标准，准用典型劳动关系中的一些雇员权益保障制度，同时也产生了各类概念界定困难，与其他法律部门衔接不够的新问题。
由于各国社会经济发展水平不一，文化传统亦有差异，标准未必统一，准用的制度也不尽相同，但是加强集体权益保障是趋于一致的做法；另外，要求立法在重建社会契约方面发挥重要作用，也获得了广泛的社会共识。
平台经济带来的新就业形态并非我国所特有，但灵活就业人员的劳动权益保障制度需要基于我国移动互联网发展水平较高，以及城乡二元就业结构的国情综合来考虑。原因主要有三：
首先，国外移动互联网发展水平和就业结构与我国不同，新就业形态的出现与移动互联网的发展水平密切相关，水平较低的发展中国家难以形成成熟的平台经济，而水平较高的欧美国家又不存在城乡就业差别和丰富的农村劳动力储备，因此没有产生数量庞大的网约工群体（尤其是网约配送员群体）。
其次，国外灵活就业人员与普通劳动者的薪酬水平和福利待遇差异较大，欧美国家劳动者工资水平和福利待遇水平较高，其灵活就业人员的诉求往往表现在最低工资、带薪休假、加班工资等方面；我国普通劳动者这些方面的保障水平有限，新业态人员一般也不会要求，但是我国普通劳动者的工伤保险待遇却相对较高（尤其与商业意外事故险相比），职业风险较高的网约配送员对安全保障的诉求很高。
最后，世界各国鲜有按照人群的就业状况划分为强制参保和自愿参保的做法，因此鲜有新业态人员要求职工社保待遇。我国虽然实现了“全民医保”并在逐步实现“全民养老保障”，但是职工群体与居民群体的缴费和待遇差距较大，新业态人员更希望获得相当于职工的保障。应当说，这是中国在一个特殊的历史发展进程中面临的特殊问题，由此决定了比较法上的借鉴只能是原则性的和方向性的，不可能是结构性的。
本文希望绕开比较法上形形色色的具体制度，着眼于归纳总结域外新就业形态人员劳动权益保障实现的一般路径，以期对我国有实质性的借鉴意义。
比较法上的身份重构
随着平台灵活用工的兴起，世界各国都对劳动关系中的“雇员”标准进行了不同程度上的重构，很多国家都突破了传统的“雇员”（“他雇者”）和“自雇者”二分法，发展出了“第三类劳动者”，旨在解决新业态人员的法律定位问题和劳动权益保障问题。
（一）“二分法”内部的标准重构
在前平台经济时代，很多国家都采用了劳动关系和非劳动关系的劳务关系的“二分法”，前者系具备人格从属性的劳务交易关系，后者指代非劳动关系的独立劳务交易关系，例如承揽关系、委托关系等，与之对应的劳务提供者被称为劳动者（“雇员”“他雇者”）和一般劳务提供者（“自雇者”）。这种劳动法制度是“套餐式”的，认定了劳动关系则适用劳动法上所有的权益保障制度，反之则遵循契约自由原则，仅由民法来规制。
此制度的优点在于应用简便，司法机关或行政机关只需要聚焦于劳动关系认定问题，一旦认定了某种劳务交易关系的法律性质，接下来的工作易如反掌，同时劳动法和民法制度的界限泾渭分明，法律管制和当事人自治的事项容易识别；缺点在于确定劳动关系的标准很困难，在面对模棱两可的劳务交易关系时，前述国家机关的压力巨大，一旦认定了劳动关系即意味着高额的人力成本支出和雇主被另行起诉的风险，因此认定机关不仅要考虑法律效果，还要考虑社会效果，裁判的可预见性降低。
采用此“套餐式”模式的国家在应对平台用工带来的劳动权益保障问题时，选择了丰富和完善劳动关系认定标准的路径，但是平台企业更希望在提供了某些权益保障的前提条件下被豁免认定劳动关系。
1.传统的“二分法”
美国是采用这一模式的典型国家。在判断某一劳务提供关系是否为劳动关系时，美国一般采用控制权标准（right to control）和经济现实标准（economic reality test）。
前一标准的法理基础是普通法上的代理制度，主要关注劳务提供过程中雇员受到控制的程度，具体判断标准包括此劳务提供类型是否是一项独立的业务或者职业、该业务或职业是否需要特定的技能、雇主的监督指挥权发挥的作用有多大、工具和场地是否由雇主提供、雇佣时间的长短、支付报酬的方式是按照时间还是工作量、该工作是否是雇主常规业务的组成部分、双方是否建立了主仆关系、委托人是否在经营等内容。
后一标准源于引申的代理制度，由于雇员在经济上依赖于雇主，且双方经济地位相差悬殊，因此雇主不需要控制工作过程或者设立严格的经济条款就可以实现对劳动者的控制；也就是说，只要双方存在经济依赖关系，即使前一标准的控制程度不高，也可以认定为劳动关系。具体判断标准包括雇主潜在控制的性质和程度、雇佣时间的延续性、雇员对生产工具的投资状况、决定雇员盈利或亏损的方式、工作要求的技能和投入精力、工作构成潜在雇主业务组成部分的程度等内容。
面对飞速发展的网约车行业以及大量涌现的司机与平台的收入分配争议，美国劳动部倾向于按照经济实现标准认定网约工的身份。
2019年4月发布的《意见书》中认为，首先，平台企业要求的工作时间灵活，网约工随时随地可以选择为平台工作，也没有被限制为其他平台或企业工作，而且工作质量也没有被评价，因此平台的控制权较弱。
其次，每一单网约工作都是彼此割裂的，即“一个业务接着一个业务”（project-by-project），而且一个业务结束后，平台也不限制网约工退出或者为其他雇主工作，因此雇佣时间没有延续性。
再次，平台没有以网约工的名义投资任何生产设备，虚拟的网络平台并非独立的投资，网约工也可以使用其他的平台。又次，网约工可以基于自身利益最大化的考量，在各个平台之间自由转换，平台也不提供技能培训，因此网约工自己在技能和精力方面进行投资和投入。
最后，虽然平台预先设定了劳务的价格，但是网约工可以自己选择工作类型和工作量，而且也可以通过在多个平台之间转换来换取更高的利润，因此网约工自己决定了盈亏。另外，平台企业的主要业务是建立、维护、操作接单和派单系统，是为终端消费者和网约工提供一条连接途径，而非为消费者提供服务，也就是说，网约工作不是平台企业业务的组成部分。按照此意见，网约工应当被认定为“独立承包人”，而非劳动者，此举为平台灵活用工扫除了法律障碍。
随后，美国劳动关系委员会又发布了《建议备忘录》（United States Government, National Labor Relations Board, Office of the General Counsel: Advice Memorandum, Cases13-CA-163062 etal. ,April 16, 2019.），从控制权标准方面全面阐释了对网约工身份认定的观点，此文件专门针对网约车行业（即Uber司机案），结论与上述意见书基本一致，因此网约车司机要求认定劳动关系的起诉全部被驳回。该文件主张控制权标准中的每一项内容都不一定具备决定性地位，需要在个案中着眼于整体来综合判断劳务提供者是否被赋予了“企业家机会”。按照此文件，Uber的商业模式赋予了司机“企业家式”的独立性，包括工作过程中的控制因素和报酬支付方式。
首先，Uber没有为司机设定工作时间和工作地点，也不限制司机在其他平台接单，所有的经济促进措施都是正向激励性的。比如某一时段或地区业务量增加时，Uber会提高价格并将相关信息提供给司机，司机是否愿意出车并前往该地区完全基于自己的判断。虽然Uber也有设定基础价格、要求司机保持车辆整洁、允许乘客给司机服务打分等管理行为，但是司机高度的接单自由大大削弱了这种管理的影响，而且除非司机被顾客投诉或者长期被打低分，否则司机不会被强制取消接单资格，这与工厂流水线上的工人时刻处于雇主的监督和指挥的情形有本质区别，也就是说，这些评价来源于顾客，而非平台，因此影响的是司机的“企业家机会”。
其次，Uber设定的司机收入支付方式异于劳动者的工资。Uber的财务运作方式是从司机的每一笔收入中提取一定比例的费用，这与劳动关系中工资比较类似，因为雇主也是从雇员的工作收入中获得收益，但是平台具备强大的财务收支能力，传统的承揽关系中承包人先收取客户费用，再向发包人支付固定费用的模式不便于在网约车行业适用，平台代收费再向司机支付的模式是为了实现收支的便捷和安全，因此更接近于承揽人的收入获取方式。结合司机高度的工作安排自由权，Uber并没有对“企业家机会”施加任何的实际控制。
此外，司机自行提供车辆并负担车辆的维护成本，运用自己的驾驶技能而非公司的指示去开车，Uber不提供税收和社会保险的代收代缴，也不提供带薪病假等福利待遇，因此司机属于独立承包人。
2.“二分法”的新标准
美国各州对联邦机构的意见认识不一，为了统一本辖区内的司法审判，某些州颁布了地方立法，确定了认定平台用工劳动关系的一些新标准。由于各州享有宽泛的劳动立法权，因此按照这些新标准，很多网约工更有可能被认定为劳动者。
以加州州议会最新颁布的AB5法案（AssemblyBiuNo.5）为例，该法案主张预先把网约工认定为劳动者，除非平台能够证明以下三个条件能够同时满足：第一，合同和实际工作情况都能够证明网约工从事的工作不受平台控制指挥；第二，网约工从事的工作并非企业的日常经营业务；第三，网约工独立开展工作，即使网约工作与雇员向雇主履行的工作职责一致。
由此，证明劳动关系的法律事实由肯定性的变为了否定性的，大大增加了平台的举证难度，尤其是第二个条件，平台很难证明网约工作不是企业的核心业务，毕竟平台的大部分利润都源于这种类型的工作，收支时间差带来的利息收入和广告收入所占比例不高，而且这些收益也间接来源于每一单服务费用的抽成，如果不提供这种服务，平台也不复存在。
受到该法案的影响，Uber等网约车公司不得不在管理方式上做出调整，比如在高峰时段和区域提前布局，要求司机必须出车前往该地段，在需求较少的地段限制司机的数量，以此节约用工成本。因为一旦被认定为劳动关系，平台就必须支付最低工资和社会保险费用，这些地段的收入很难负担这些费用。
另外，Uber、DoorDash等网约车平台还提出了一些妥协的方案，包括不限制司机的工作时间和工作地点以及在哪个平台上接单、将计费时间作为最低工资的计算标准并适当提供一些车辆成本、为长时网约司机提供职业伤害保险和一些商业责任险、为司机提供反歧视和反性骚扰的措施，以及为乘客提供严格审查司机资质和防止疲劳驾驶等措施，希望能够作为被豁免适用AB5法案的条件，即满足了这些条件就可以不将网约司机认定为劳动者。该方案能否获得立法的支持，取决于平台企业与网约工乃至社会公众之间的利益博弈，结局尚不明朗。
总之，在缺乏统一联邦立法的情况下，美国的判例法在很大程度上取决于个案事实以及审理案件的州。目前各州司法机关仍然延续着“二分法”的认定思路，个案裁判的可预见性不高，最后以当事人和解结案的情形亦不罕见。
（二）“第三类劳动者”的标准与新问题
 “二分法”带来的结果是劳务提供者身份的单一性，“非黑即白”的路径让劳动关系认定机关左右为难，为何不开辟“第三条道路”，让各类劳动权益保障制度具备更多的灵活性呢？尤其对于灵活就业人员而言，他们与劳动者和非劳动者都有所不同，有必要赋予其一个合适的法律身份。很多国家都在积极探索“第三类劳动者”的解决方案，希望在数字经济时代为新业态从业人员找到一个好的身份归宿。
1.判断标准
欧洲各国在“第三类劳动者”的法律身份认定标准方面积累了大量的立法和司法经验。应当说，这些标准并非为应对平台灵活用工而产生，即使在前平台经济时代，灵活就业人员被赋予独立的身份，部分适用劳动法的现象即广泛存在。在平台经济中，这种解决问题的思路被广泛接受，且被迄今的实践证明是一种相对较好的思路。
德国劳动法上的“类雇员”（Arbeitnehm-erähnliche Person）及其标准是“第三类劳动者”的典型模式。该国民法典将雇佣合同（Dienstvertrag）作为劳动合同（Arbeitsvertrag）的上位概念，前者指向允诺的劳务，与指向允诺劳动或劳务创造的积极成果的承揽合同（Werkvertrag）相区分；后者以主体之间的人格从属性与前者相区分，即劳动合同系具备人格从属性的雇佣合同。
人格从属性以工作时间的延续性和工作流程的他控性为基本标准，由此可能导致了雇员对雇主在经济层面上的从属性，即雇员依靠这份工作生活。但是，人格从属性并不必然引发经济从属性，雇员该份工作的时间较短或者收入比例较少，都可能在经济上不依赖该雇主，例如非全日制用工即属于这种情况；同时在其他劳务交易关系中，提供劳务者也可能在经济上依赖于单一购买方。
就此，提供劳务方被划分为四种类型：既有人格从属性又有经济从属性的一般雇员、有人格从属性但无经济从属性的非全日制雇员、无人格从属性但有经济从属性的“类雇员”、无人格从属性也无经济从属性的独立承包人。平台企业广泛应用移动互联网、算法、卫星定位控制网约工，但是又不强制要求工作时间，因此只是部分地满足人格从属性特征，但是大部分收入来源于一家平台的网约工在经济上又依赖于该平台企业，因此可以认定为“类雇员”。德国为此类型就业人员提供相当于雇员的集体权益保障，赋予该群体结社及就工资待遇与劳务委托方进行协商以及自治经办社会保险，尤其是意外事故保险的权利。
日本工会法的调整对象与德国“类雇员”基本一致，也是以经济从属性作为界定标准。此外，加拿大的“依赖性承包人”（dependent contractor）、意大利的“准从属性劳动者”（il lavoro c. d. parasubordinato）、西班牙的“经济依赖性自雇佣劳动者”(Trabajador Autonomo Economicamente Dependiente)等类型，要么以来源于单一委托方的收入比例为标准，要么以劳动提供者与接受者持续协同合作为标准，与德国“类雇员”采用的经济从属性标准都大同小异，这些群体一般都被赋予了集体行动权利、合理报酬、健康与安全保障等报酬。
英国在20世纪90年代为了应对数量不断攀升的灵活就业者无法纳入雇员（Employee）权益保障体系的状况，颁布了《就业权利法》（Employment Rights Act）等法律，在雇员和自雇者（Self-employed）之外创造了“工作者”（Worker）概念，认定标准包括：第一，在劳动合同下工作；第二，以任何约定方式与另一方订立亲自履行或承担任何工作或服务合同的个人，且另一方不是个人从事事业或职业的委托人或顾客。
第一项强调了亲自履行，第二项实际上是运用了不完全归纳法把自雇者的若干类型，如承揽人、商事主体等排除出去。也就是说，立法将无法证明符合自雇标准的其他劳务提供者作为了第三种类型，由于此类型很难归纳出具体的标准，因此立法排除那些不是始终一致地与雇员或自雇者相联系的先行情况。工作者享有最低工资、带薪年假、病假等与工资、工时相关的劳动基准权利。近年来，英国各级劳工法庭通过将Uber、CitySprint、Deliveroo等平台企业的灵活就业人员认定为工作者，从而支持了相关劳动权益保障的请求。
2.新问题
“第三类劳动者”作为解决新就业形态人员法律身份认定的思路并非无懈可击，其至少为司法实践带来了三大新问题。
首先，经济从属性的标准如何确定？经济从属性意味着提供劳务方依靠着某一个委托方支付的报酬生活，于是收入的比例当然地成为了判断标准。加拿大将这一标准定为80%，在德国和西班牙为50%和75%，这些都是在长期司法适用中约定俗成的标准，并无太多理论依据，而且对不同收入水平的提供劳务方适用统一的标准并不合理。
例如，德国劳动法实务中还要求法官同时考虑劳动保护的“社会需求性”，由于低收入者可能对占比较低的收入份额都会非常依赖，法官还需要在个案中综合考量当事人的家庭收支状况。这不仅降低了司法裁判的可预见性，难以实现同案同判，而且对委托方而言也有失公平，因为其分发工作任务时无从调查提供劳务方的财务状况，但是事后可能被要求提供很多劳动权益待遇。相比而言，意大利采用“持续、协同与合作”、“项目工作”和“由委托人组织合作”为认定原则，似乎赋予了司法机关更大的自由裁量权，但实践效果甚至还不如上述收入比例标准。
其次，如何防止“第三类劳动者”范围不合理拓展？“第三类劳动者”的认定标准是不存在人格从属性但存在经济从属性，但是相比起更容易实现量化的经济从属性，人格从属性只能定性判断。由此导致在相当多的情况下，很难认定委托方是否控制了劳务提供方的工作流程，从而可能忽略了存在人格从属性的情形，将雇员认定为“第三类劳动者”，没有提供完整的劳动权益保障，抑或反之，为“第三类劳动者”提供了劳动者的保障。
英国的一起确定网约车工作时间案即反映了这样的问题：在劳动关系中，工作时间是反映雇主控制权的重要因素，在工作时间内，即使雇主没有安排工作任务，雇员也需要随时待命，时刻准备着服务于雇主。英国Uber公司认为，司机打开App后等待订单的时间里也有可能为其他网约车平台服务，因此对司机没有实施控制；而法院认为，Uber的接单规则是，司机需要保证80%的接单率（必须接受至少80%的Uber派单）且10秒钟之内连续3次不接单即强制退出App，这表明司机在等待派单时间里并没有实质上的自由。平台工作的复杂性决定了无法将传统劳动关系中的从属性标准简单套用之，至少在没有形成共识之前，混淆雇员和“第三类劳动者”注定不会是个别现象。
最后，英国模式下如何将“亲自履行”适用于不同的网约工作？网约配送员和网约司机是目前各国规模最大的两类平台新业态从业者群体，二者的工作性质和工作完成方式有着明显的不同：出于公共安全的考虑，网约车平台都会对司机资质进行严格的审查，且一般情况下不允许已经接单的司机将工作转给其他司机；而网约配送工作由谁来完成并不会对顾客造成什么影响，配送平台一般也不会限制网约工彼此之间转让订单，因此将“亲自履行”作为承包人或“第三类劳动者”的认定标准是不恰当的。
事实上，与网约车司机相比，配送员的工作更为繁重且职业安全系数更低，更需要立法建立劳动权益保障的机制。2018年，英国一地方法院驳回了当地工会代表Deliveroo平台骑手进行集体谈判的请求，理由是该平台与骑手的合同中约定，骑手可以找其他人代替完成配送工作。此判决受到了多方的批评。
（三）小结
面对来势汹汹的平台经济和平台灵活用工，已有的劳动关系认定法则显得“捉襟见肘”，世界各国纷纷“穷则思变”，要么丰富劳动关系的认定标准，要么创设新的法律关系并划定与传统法律关系之间的界限。
美国的实践表明新的认定标准很难达成社会共识：平台可以接受的方案是，在不认定劳动关系的前提条件下为从业者提供一些劳动权益保障措施，但是这些措施与从业者身份之间是否符合一些法律逻辑尚不明晰，似乎更像是一场平台用工领域的“辩诉交易”。这种交易更加依赖于当时的社会经济环境与社会公众的接受程度；如果不写入立法，难以构建成为一项长期的法律制度，且无法为他国所仿效。以欧洲各国为代表的“第三类劳动者”模式有着较为严密的法理基础，虽然也存在诸多认定标准上的难题，但是这个思路显然更为合理，论证方向也更容易实现法律移植。
当然，仅从法律后果来看，各国的选择并无本质的区别，都是在不认定劳动关系的前提下将一些劳动权益保障制度适用于新业态从业者，而且这些制度还呈现出了较高程度上的趋同。
比较法上的新就业形态人员劳动权益保障制度
值得指出的是，无论是建立在新标准上的“雇员”，还是二分法之外的“第三类劳动者”，都仅仅是置放劳动权益的盒子，这个盒子里面究竟有哪些劳动权益是因国而异的，因此切不可将这些标准奉为认定新业态从业人员法律身份的普世原理，简单套用于我国，那无异于“买椟还珠”，无法达成比较法研究的目标。出于此考虑，下文将在结构性制度比较的基础上开展以问题为中心的功能性比较。
（一）立法目标和作用的趋同
平台灵活用工虽然正在逐步改变着各国的就业结构，但是这种改变目前来看并没有想象中的那么显著。以科技行业较为领先的美国为例，目前平台工作者在该国总人口中仅占到5%—15%的比例，而且这个人群中将近80%都从事的是非全日制工作，甚至一个月仅工作几个小时。在欧洲，西班牙是欧美平台经济巨头的主要驻地国，运营的平台数量很多，但是严格意义上的平台工作规模依然不大，只有约70万从业者。曾有学者指出，之所以平台工作成为学术研究的热门话题，只是因为这种工作不够稳定，人们担心未来的经济和就业被普遍“优步”化。
至少在当前，各国立法者对待平台用工的态度基本上呈现两种统一的趋势：
第一，亲商政策和就业政策的目标导向明显。在巨大的政治压力和商业压力下，很少有国家和地区直接封禁平台企业。仍以美国为例，绝大数州都希望从平台经济中获利，只有税收和就业状况良好的少数州，如前述的加州在社会权利保障方面比较激进，宽泛的雇员认定标准很可能将平台企业逐出加州。平台经济在欧洲的产生和发展正值受欧债危机影响呈现经济疲软的时期，平台工作吸引了很多失业人员并成为他们的主要收入来源，这种现象在南欧国家中很普遍，政府不可能严格限制平台用工；而在经济发达的西欧小国，如瑞士、比利时等国在国家层面上则没有出台任何的应对平台经济的措施，即使在呼声最高的集体行动方面，政府也反应迟缓。
第二，立法发挥的作用更为显著。司法机关需要坚守概念本身，运用解释策略弥合法律与案件之间的罅隙，因此很难在传统的“二分法”之外设立一种新的类型，并保障其某些劳动权益。在欧洲各国（包括普通法系的英国），立法创设了“第三类劳动者”，似乎为解决这个问题找到了一个“抓手”；在美国，这个过程进展缓慢，政府行事谨慎，在立法修改之前，大多数州都不愿意轻易提上议程，相关从业者的权益保障措施长期缺失。尽管新类型带来了新的界分标准问题以及标准不确定导致的“隐蔽雇佣”现象，但是与“全无或全有”的“二分法”相比，其至少可以实现部分权益保障的可能性，从结果上来看，提供了一个折中的、并能够被各方基本接受的方案。
（二）保障经济权利的取向
1.“第三类劳动者”标准的论证思路
从已有的立法例来看，“第三类劳动者”概念是从人格从属性和经济从属性的关系之中创设出来的。它首先肯定了人格从属性是劳动关系的本质特征，经济从属性仅仅是工业社会中典型劳动关系产生的客观结果，但是劳动权益保障制度并非全部基于人格从属性产生，其中很多类型旨在提升雇员在经济上与雇主博弈的能力；而很多劳务提供关系中也存在这种受托方与委托方经济地位不平等的现象，那么基于经济从属性建立权益保障制度的思路也相应地准用于这些关系之中。如前所述，英国“工作者”标准中的“亲自履行”和“自雇者排除法”也暗含了经济从属性的内容，即工作机会专属于某个个人带来的经济上的依赖关系，只是定性的判断方式不甚合理，有待改进。
在各类劳动保障制度中，经济性权利的主要表现形式是工资收入（主要是最低工资和工资支付周期）、停工期间的工资损失补偿（主要是病假工资、带薪年休假等）、长期或短期退出劳动力市场的工资损失补偿（主要是经济补偿金、养老保险、失业保险等）；与平台平等的劳务议价权和劳动条件协商权是获取合理收入和保障适度劳动条件的重要途径，因此集体行动权利也是重要的经济性权利。由于劳动权益保障制度的类型和标准是因国而异的：经济发展阶段与收入水平不一、福利国家模式决定了社会保险制度设计不同，而且平台经济布局的行业也有差别，例如网约车司机和配送员对职业安全保障的需求相差甚远，这些因素都决定了不存在统一的“第三类劳动者”权益保障制度。从各国新业态从业人员的诉求来看，大多比照该国的雇员保障标准而定。
2.劳动基准领域的经济权利
在雇员薪酬和福利待遇优厚的欧美国家，新业态从业人员往往要求获得与雇员相同的收入型权益保障。作为劳动基准的最低工资和停工期间的收入补偿成为最多的诉讼请求关键词。例如，在奥地利甚至出现了众包劳动者要求公平竞争的呼吁，因为设计创意等高度专业化的工作可以通过互联网向全世界的新业态人员发放，来自印度、东欧、南美的劳务报价明显低于该国。
社会保险具有强制参保和缴费的法律属性，社会保险费计入税前工资的制度设计表明其具备劳动基准法的底线性、法定性的特征。欧美国家的新业态人员社会保险诉求主要集中于养老保险，原因在于：一方面，欧洲各国的全民医保制度（如德国的家庭保险和英国的全民公费医疗保健）已经较好地解决了医疗待遇问题，而美国一直没有建立针对雇员的社会医疗保险；另一方面，以德国为代表的欧洲国家允许灵活就业人员建立职业工会，自愿参会和参会之后的强制参保意外事故保险制度，较好地解决了职业伤害问题。
值得一提的是，欧美国家职业安全保障诉求不高的原因还与平台布局的行业有关。例如美国、英国等国的平台用工诉讼多发生于网约车行业，在市区驾驶的安全系数较高，而多数国家网约配送员（包括送餐员和快递员）的交通工具除汽车外，主要是自行车，速度慢且有专门的车道，发生意外事故的比例也较低，这与我国网约配送员多驾驶电瓶车的状况大相迥异。
在养老保险方面，雇员与自雇者的缴费率不同，与后者相比，前者个人缴费低，雇主承担部分高，后者没有雇主，个人承担全部缴费。低缴费意味着低待遇，各国的情况大致如此。但是由于各国养老基金收支状况不同，劳资承担的缴费比例不同，政府、新就业形态人员和平台的态度也不一致，而且由于从业人员年龄结构轻且换手率高，队伍不稳定，因此虽然各国平台工作者集体行动中对此问题屡有提及，但是最后也都不了了之。
3.集体行动领域的经济权利
雇员集合起来可以形成与雇主大概平等的力量，维持和促进在建构劳动条件和经济条件时的利益，改善自身的经济状况和社会状况。新业态从业人员对集体行动权利的诉求普遍存在于各个国家，且在平台企业广泛采用算法压缩工作时间、提高劳动强度并降低接单收入的现状下愈演愈烈，笔者收集到的所有国家的新业态立法动向中几乎都将集体行动权利列为重点考虑的内容。
综合来看，世界主要国家对平台工作者集合的态度有否定和肯定两种：西班牙、美国等大多数国家主张集体行动权利不适用于非雇员群体，这些国家的平台工作者都曾经自发组织起来，争取其他社会组织的支持。
如西班牙的Riders X Derechos平台系维护骑手权益的组织，虽然不享有集体协商与组织罢工的权利，但是可以向骑手提供战略与法律援助。比利时的自雇者合作社组织——“艺术工作者联合会”（Société Mutuelle des Artistes）也积极吸收平台工作者入会，致力于为其争取权益。法国是少数通过立法认可平台工作集体权益的国家，2016年的《埃尔霍姆里法案》(ElKhomri Act)规定，如果平台有权决定劳务或所出售货物的性质以及价格，那么就不得在合同条款中要求工作者放弃以集体拒绝提供劳务为目标的行动，并且不得以集体行动为由惩罚工作者，原因是平台工作者丧失了劳务定价权和劳务条件决定权，这大概与法国历来对罢工行动采取的宽松态度有关。
此外，德国和日本也都将经济从属性作为确定集体劳动法主体的标准，赋予集体谈判权以及与休息休假相关的劳动基准权利。德国通过同行业灵活就业人员工会办理意外事故保险、补偿无法满足工伤认定的意外事故伤害的制度也很有特色。
我国的借鉴与选择
平台新业态从业人员的身份认定以及劳动权益保障是平台用工领域法律规制的两大难题。在工业时代的“二分法”下，这仅是一个问题，身份就决定了劳动权益的“全有”或“全无”；在平台经济时代似乎演变成了无数个问题，在非劳动关系中，除了传统的承揽关系、委托关系之外，还存在着多种社会保护需求的“第三类劳动者”。应当借鉴功能比较法上的研究成果，在我国国情的基础上，综合考虑从业人员的需求和公共利益的需求，既不能过于激进，也要避免保守。
（一）身份认定
工业时代的劳动者认定法则没有过时，在识别平台用工的“隐蔽雇佣”时仍然显示出了强大的力量，我国司法机关依据传统的人格从属性判断标准也作出了不少认定为劳动关系的判决。而存在较大争议的情形主要集中在“模糊雇佣”领域，在相关案件中，平台的实际控制权“似有还无”，人格从属性朦胧不清。但是这些情形并非平台用工所特有，在工业时代早已有之，一直也没有得到根本的解决，这恰恰正是劳动法学研究的起点问题和难点问题。不能因为平台经济大量释放了此类问题就急于推翻传统的认定法则，至少从目前比较法的文献来看，各国还没有找到能够达成共识的新标准。
绕开人格从属性，在经济从属性上另辟新径，赋予处于模糊地带的劳务提供者一个新的身份，准用一些劳动权益保障制度，此思路经得起法理的推敲，并已经为许多国家所实践。尽管也暴露出来一些问题，证明其并不是最好的方案，但是与“二分法”下的“套餐式”保障相比，其缺点最少，至少是一个最不坏的方案。此标准的问题在于，各国的经济从属性标准聚焦于收入比例，个案差异较大，司法适用性欠佳。
笔者倾向于我国《劳动合同法》第68条对非全日制劳动关系的界定标准，即劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时。工作时间是一个适用于所有劳务提供者的标准，因为任何人的工作时间与私人时间总和都是固定的（1天24小时），工作时间与工作量和收入水平之间的联系最为密切。如果一名就业人员将一天中大部分时间都用来服务于某一工作发放者，那么可以认定该就业人员依靠这份工作维持生计，即对工作发放者存在经济从属性。该标准简单易操作，不仅可以有效地约束司法自由裁量权，而且符合人力资源的一般规律。任何企业都无法在减少劳动者工作时间的情况下保证服务质量，平台企业用工也不例外。
（二）劳动权益保障
在工业社会中，各类劳动权益保障的法律制度逐步建立，劳动法得以不断从民事法律中脱身出来，形成独立的法律领域，这是一个充盈膨胀“做加法”的过程；在平台经济时代，平台用工的特殊性需要劳动权益保障制度“做减法”瘦身。劳动法需要回答哪些制度应当保留，哪些制度可以抛弃，同时施以法理论证。
经济从属性提供了一个很好的“抓手”，经济上的依赖关系决定了法律应当为新业态从业人员建立基本的经济性保护制度。比较法上的考察显示，工资工时、社会保险制度首当其冲，实现平等经济博弈地位的集体行动制度也必不可少。我国平台从业人员在收入的稳定性和数额方面较普通劳动者更有优势，而带薪休假制度的实施效果即使在劳动者群体中也不尽如人意，因此这些劳动基准制度既没有适用的必要，也难以存在适用的空间。
社会保险制度明显比较复杂，各个险种的法理基础、保障功能、实施现状都不相同，难以一概而论。养老保险、医疗保险与雇主控制权没有关系，系基于劳资经济地位不平等而为劳方建立的风险分担制度，因此原则上有适用的必要。但是我国的养老保障制度结构不合理，基本养老保险所占比例过大且费率过高；倘若直接适用将给平台带来过重的负担，不利于实现“十四五”规划中提出的“强化就业优先”政策。医疗保险保障的是生命和健康，所有公民应当平等享有，但目前按人群分割为职工保险和居民保险的制度安排饱受诟病。
笔者建议，不妨从收入水平有保障的符合全日制标准的网约工群体开始全面推进职工医保，由平台企业和从业人员共同缴费参保。平台用工本身就是一种就业促进措施，而且多被用于正规就业的补充，失业保险没有必要引入。由于我国网约配送员普遍将电瓶车作为运输工具，职业伤害风险高，应当引入工伤保险制度，但是工伤认定的“工作时间”“工作场所”“工作原因”与雇主控制权密切相关，系基于人格从属性设立，因此直接套用普通劳动者的工伤保险将难以操作。
域外立法表明，平台企业排斥集体劳动法的适用，主要原因是忌惮罢工行动，对为从业人员提供法律援助、薪酬和劳动条件集体协商并不十分排斥，这在目标上与构建平等劳资经济地位的集体行动权是一致的。我国多个地区已经尝试建立平台从业者工会，为网约工提供维权援助、就业培训、医疗互助保障等服务，未来可以就确定接单收入与奖惩方案、公开算法支持的派单规则等问题与平台开展平等协商。另外，德国灵活就业人员同行业工会经办成员意外事故保险的制度颇值得借鉴，这种回归社会保险最初形态的做法发挥了集体组织的福利功能，也较好地解决了工伤认定的难题。
结语
美国加州地方法院审理网约车集体诉讼案的文斯·查布里亚（Vince Chhabria）法官曾经说过一句著名的话：判断平台工作者属于自雇者还是雇员这种问题，就像是给了他们一个方钉，却要他们从两个圆孔中选择合适的一个。此言论虽然很贴切地描述了认定新业态从业人员法律身份的尴尬局面，但是仅仅停留在了问题的表面上：法律身份的背后隐藏着多种多样的劳动权益保障制度，与其说从业人员看中的是一种身份，倒不如说他们更加希望获得具体的保障待遇。在这个意义上，司法机关实际上是手握一个方钉，却要他们敲进不计其数的圆孔、椭圆形孔、三角孔、六边形孔中……如果仅着眼于形状，那么这根钉子敲不进去任何一个孔，因为这些孔都是针对工业时代典型劳动关系设计的，无法直接套用在平台经济时代的灵活就业关系中。此时我们必须对这些形状进行再分类，比如是线状的还是圆弧状的，再将方钉近似地归于其中一种类型，从而敲进该类型的孔中。
就此，比较法研究带给我们的启示是，传统的“二分法”难以适应平台经济时代的灵活用工形式，需要创设一种新的类型来界定相关从业人员的身份。虽然新的身份只有一种，但是却对应着种类繁多的权益制度，因此各个国家界定从属性的标准五花八门。我们需要透过纷繁复杂的结构性标准观察到趋于统一的目标与功能，在我国的劳动法律制度设计和实际保障状况的基础上采纳之。
主持人按
主持人：阎天
  • 平台用工监管新政之思
近年来，我国互联网平台企业发挥信息集散和资源调配的功能，开辟了网约车司机和网约配送员（骑手）等新职业，为数量巨大的劳动力创设了岗位，在便利民生的同时促进就业，发挥了经济和社会的积极作用。同时，平台在用工时对劳动者的控制程度和方式迥异于传统用工形式，平台与劳动者之间的关系逐渐难以被“劳动关系”或“民事（劳务）关系”等传统概念所涵盖，以骑手为代表的劳动者亟需获得报酬支付、工间休息、职业伤害及养老和医疗等方面的法律保障，这都对现有的劳动法律制度提出了挑战。平台用工问题由此成为我国劳动法学的最大热点。
为了回应挑战，国家于2021年7月出台了一系列监管平台用工的新措施：人力资源和社会保障部牵头8个部门，制定《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》；国家市场监督管理总局牵头7个部门，制定《关于落实网络餐饮平台责任切实维护外卖送餐员权益的指导意见》；中华全国总工会也制定了《关于切实维护新就业形态劳动者劳动保障权益的意见》。
监管的“组合拳”可谓新风劲吹，在劳动关系和民事（劳务）关系之间创设新的关系类型，对于包括职业伤害保障在内的骑手社保问题做出全面安排，还提出了包括保障公平就业、控制劳动强度、完善规章制度、推行集体协商等在内的一系列合规要求。我国平台用工的法律监管框架面貌一新；更为深远的影响在于，平台用工监管的新政打破了劳动法以正式用工为调整重点的思维惯性，为探索数亿灵活就业人员的权益保障开辟了道路。这必定是平台用工监管的转折点，这也很可能成为中国劳动法体系变革的起点。
早在2018年第6期，本刊“判解”栏目就曾组织“平台经济用工与新业态劳动关系”专题，捕捉司法机关规制平台用工的新动向。3年以后，判决的涓滴汇流为新政的大潮，本刊再次就同一主题组稿，目的当然不在于追赶时尚，而是希望以新政为契机，反思制度变迁背后的法理。
核心追问是：平台用工的新制度是如何形成的？
4篇文章的作者从不同角度给出了解答：资深劳动法学家常凯教授指出，平台用工并没有改变雇佣劳动的本质，任何监管都必须充分利用劳动法的丰富制度资源；北京大学法学院的阎天助理教授认为，平台用工的监管就是根据政策需要不断突破从属性理论的过程，而这也是我国劳动法治发展的长期逻辑；中国社会科学院法学研究所的王天玉副研究员认为，平台用工的监管新政遵循了“先试点、后推广”的逻辑，试点地方之间的制度竞争是国家做出制度选择的基础；中国政法大学民商经济法学院的娄宇教授提出，诸多国家创设了“第三类劳动者”，解决新就业形态从业人员的身份问题，其中经验值得借鉴。
在理论与实践、历史与现实、地方与中央、域外与本土之间，学者们捕捉张力，并试图以之解释“制度是如何形成的”。或许所有解释都是“片面的深刻”，而本刊期待不同视角的解释能够争鸣和互补，最终达到事理圆融的境界。
《中国法律评论》
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出版：法律出版社
期刊号：CN10-1210/D
出版时间：2021年
册数：全年6册装
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