常凯
山东管理学院讲座教授、中国人民大学教授
中国劳动关系研究会名誉会长
我国平台企业用工关系的基本性质仍为劳动关系。平台劳动者中绝大多数，仍是具备人身从属性和经济从属性的雇佣劳动者，理应受到劳动法律的全面保护。其中部分只具有经济从属性的类雇佣劳动者，也应该逐步纳入劳动法的保护范畴，扩大为劳动法的限制性保护对象。将平台劳动者作为自雇劳动者是雇主逃避雇主义务的一种手段。而将平台劳动者简单归为类雇佣劳动者而降低其劳动法律保护程度的主张，既不符合我国劳动关系的现实状况，也与国际劳动法治发展趋势相悖。平台企业用工法制化，平台雇佣劳动者的身份认定和权利保障，已是平台经济正常持续发展的当务之急。
目次
一、关于平台企业用工关系的性质
二、关于平台企业用工关系的特点
三，关于平台企业用工的法律规制
本文来源为《中国法律评论》2021年第4期专论（第31-42页），原文13000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。
平台经济是近年来中国经济发展的新兴力量和重要形式。平台企业的用工方式和用工机制，表现出与传统企业用工方式和用工机制的不同特点。

那么，平台用工属于何种类型和性质的用工？这类用工有何特点？如何适用法律对其予以规制？这些问题不仅涉及平台劳动者基本权利的保障和平台和谐劳动关系的构建，而且关涉平台经济的健康发展和社会秩序的稳定安全。
对此，学界已有诸多讨论并有不少精彩见解，各地政府部门也相继出台了规制平台用工的相关规定，特别是近期由人社部等多部门共同发布的相关规章和文件，对于规制平台用工都发挥了积极的作用。本文拟在此基础上，对于平台用工的性质、特点及其法律规制，在理论上和政策上进一步做些探讨分析。
关于平台企业用工关系的性质
何谓平台企业，从不同的角度定义各不相同，本文所说的平台企业是指通过互联网平台来促成存在供需关系的双方进行交易的企业。平台企业用工，是区别于传统工商企业的一种新的用工形式。这种用工形式的最大特点，是通过互联网技术招聘、组织、管理劳动者并控制整个劳动过程。
在这当中，传统企业管理者与劳动者人与人之间的关系，在形式上转变为劳动者与互联网的关系。这种转变为企业用工带来一系列问题，其中最突出的问题，即是平台用工是否属于雇佣关系？平台劳动者是否应该得到劳动法的保护？
讨论平台企业用工，需要确定用工平台的类型。关于平台分类，学界目前并没有统一标准和共识，一个较为普遍的观点是根据平台在劳务交易中的地位和功能，将其分为为自治型平台和组织型平台。
自治型平台的功能是提供虚拟交易场所及交易规则，劳务供需双方提供交易平台并收取服务费，不参与劳务交易及定价。组织型平台是劳务交易的组织者和参与者，分别与劳务供需双方缔约。
此类平台提供的不是虚拟交易场所，而是基于互联网创设远程交易路径（access）并制定交易规则，统一集成在终端APP中。劳务供需双方注册并使用该APP的行为，包含承认平台交易规则和使用网络交易路径两方面的内容。外卖、配送、快递、代驾、网约车等主要用工平台均属于组织型平台，所谓的平台劳动者主要都聚集于此。
在实际当中，组织型平台既是组织者，也是交易一方的工具，谁控制平台，谁就控制了劳动过程。或者说，组织型平台的劳动用工和劳动关系，实际上是平台的控制者作为直接或间接的劳动力使用者（雇主），来为客户服务并获取利润。本文所讨论的平台用工即为组织型平台的用工问题，所涉及的行业主要为上述行业。
关于平台用工所涉及的人数，根据国家信息中心的数据，2019年平台员工数为623万，比上年增长4.2%，为平台提供服务者人数约7800万人，同比增长4%。共享经济在推动服务业结构优化、促进消费方式转型等方面的作用进一步显现。2019年，出租车、餐饮、住宿等领域的共享经济新业态在行业中的占比分别达到37.1%、12.4%、7.3%。2020年平台企业员工数约631万人，同比增长约1.3%，885万服务提供者约为8400万人，同比增长约7.7%；但有学者根据平台企业自己发布的用工人数计算，仅仅网约车、快递、送餐骑手等平台的用工人数粗略估算已达到1000万。
那么，这数百万的平台劳动者与平台企业属于何种性质的经济关系？用传统的企业用工的思维方式和衡量标准，难以做出圆满的解释。对此，有学者介绍引进了国际上介于雇佣劳动和独立劳动之间的第三类关系即“类雇佣关系”的理论和制度，并主张按照“劳动三分法”建立专门的第三类调整机制。学界的另一种意见，则是主张不改变现有法律分类，而是通过调整完善原有劳动法律机制来解决新的问题。笔者主张第二种意见，这一主张在2019年即明确公开表达过，针对现实的发展和学界的研究，在此更深入地做些分析。
国内学界目前所称的“第三类劳动者”，在国外其具体称呼和界定各不相同。其中有加拿大的“依赖性承包人”（dependent contractor)、英国的“非雇员劳动者”（quasi-dependent labor)、德国的“类雇员人”（employee-like persons）、西班牙的“经济依赖性自雇佣劳动者”（economic dependent self-employe rworker）以及意大利的“准从属性劳动者”（quasi-subordinate workers）等。
需要注意的是，国外关于第三类劳动者的法律规定，并非如中国一样是刚刚遇到的新问题。其中德国早在1869年就提出扩大劳动法保障群体的范围，主张将那些不在工厂组织中的劳动者视为在工厂工作的人。1911年德国通过了家内工作法(Heimarbeitsgesetz)，为家内劳动者提供法律保护。1926年颁布的劳动法院法(Arbeitsgerichtsgesetz)首次提出“类雇员”概念，所谓“类雇员即不存在于一种劳动关系之中，代表他人并为他人工作负责的人”。
另一个具有代表性的国家是加拿大。1965年加拿大劳动法学家阿瑟(Harry Arthurs)提出“依赖性承包人”的概念，1985年的《加拿大劳工法》关于依赖承包人的规定为：“任何其他人，无论是否根据雇佣合同受雇，在这样的条款和条件下为另一个人提供工作或服务，就该人而言，他们处于经济依赖的地位，以及有义务为该其他人履行职责……”在加拿大产业关系法的框架下，依赖性承包人被雇员概念所包含，但在劳动权利方面，依赖性承包人并不完全享有雇员的全部权利，而只是享有个别劳权中的部分职业安全和社会保障权利，以及集体劳权中成立工会和集体谈判的权利。
英国的“第三类劳动者”被称为“非雇员劳动者”或“准依赖劳动者”，在许多国家，“雇员”(employee)和“劳动者”(worker)概念意思相近又有区别。一般理解，雇员是指与雇主通过雇佣合同确认有雇佣关系的劳动者；而劳动者中既有雇员劳动者，也有自雇劳动者。而这种非雇员劳动者或准依赖劳动者，是指处于雇员劳动者和自雇劳动者之间、在经济关系中对于雇主存在经济依赖性的自雇佣工人。英国法律对于非雇员劳动者的保护，既包括个别劳权中最低工资和加班费等，也包括组建工会和集体谈判的权利，但产业行动的权利是受到限制的。
以德国的类雇员为例来看，所谓类雇员有以下特点：首先，类雇员不同于雇员，他没有融入合同相对方的经营组织，无须或者很少受到其支配与指挥，他和合同相对方之间不存在人格从属性。其次，类雇员必须对于合同相对方有经济从属性，也就是说类雇员从该合同关系中获得的收入构成了他主要的经济来源。最后，类雇员必须像雇员一样需要倾斜保护。很显然，这种对第三类劳动者特定保护的出现，是要降低劳动者保护的门槛，去除劳动者人身依附性的入门条件，扩大劳动法适用范围——不仅保护雇佣劳动者，而且也保护类雇佣劳动者。
简略回顾一下西方三个发达国家关于“第三类劳动者”的法律规定，我们会发现，将此类劳动者纳入劳动法律保护，并非是网络经济发生才出现，也并非是要应对出现超出传统雇佣的新的经济关系。市场经济国家对于“类雇佣劳动者”的法律保护可以追溯至百年以前，而且随着经济发展愈益普及。但不论这些国家的历史文化传统如何不同，都是为了扩大劳动法律的保护对象，即将劳动法律适用对象，由兼具人身从属性和经济从属性的劳动者，扩大为只有经济从属性的劳动者也可适用。其实，这种劳动法律适用的扩张，在市场经济国家是一个普遍的现象。不仅英德加等诸国如此，美日澳等国也不例外。
在了解了国外第三类劳动者的性质特点和法律适用的基础上，我们来讨论：我国的平台劳动者，其身份是雇佣劳动者应该得到劳动法的全面保护，还是类劳动者只能得到劳动法的部分保护？而区分雇佣劳动者和类劳动者的标准，主要就是看在劳动过程当中，这个劳动者与企业之间，是具有人身和经济的双重从属性，还是只有一重的经济从属性。
作为组织型平台中的劳动者诸如从事外卖、配送、快递、代驾、网约车等工作的劳动者，经济上的从属性自不待言，问题是他们与平台企业之间是否有人身从属性？对此需要具体分析平台劳动的特点，审视雇主是否控制着整个劳动过程，劳动者在劳动过程中是否处于从属地位，雇主与劳动者在劳动过程中的权力对比关系是否平等。与传统的用工关系比较，我们可以发现，平台用工的人身从属不仅没有消失，反而更加严重。
其一，表面的松散管理与内在的严格控制。平台企业不对劳动者的工作时间、工作地点、工作日程等进行具体要求,不干预劳动者的工作自主安排。平台企业与劳动者的关系看似松散,但雇主在实现预期结果的方式和方法方面的控制力却并未放松,而且凭借先进的科技手段不断得以加强，实现了用高科技控制劳动过程并深刻影响绩效产出的目的。如果忽视平台企业对劳动者实质性的严格控制，而只突出其未对劳动者实施日常直接管理的表象,则不但会掩盖变化的工作世界的雇佣特点，而且忽略和限制了雇佣关系的内涵。因此,平台企业以不对劳动者进行传统的日常管理为理由,不足以支持其否认与网约车司机、快递员、送餐员等平台劳动者的雇佣关系。
其二，形式上的独立自主与实质的人格从属。人格从属性是指劳动者因需服从雇主指挥驱使而受到人格约束。对于平台劳动者来说，其劳动过程基本已由应用系统规划,劳动者在平台上的任何操作都在互联网企业已设定的程序范围之内，平台随时对于劳动者的劳动过程进行监督控制。虽然平台对劳动者的这一控制指挥形式，不同于传统雇佣关系中管理者直接下达指挥命令的方式，但从互联网平台的用工关系实质来看，互联网经济中的劳动者受到相比传统企业直接监控更加严格的人格约束，劳动者的人格从属性表现得更为突出。
概括而言，如果说，传统企业的人格从属性主要表现在劳动过程中人对人的直接管理，包括劳动时间、劳动态度、劳动成果等，那么平台劳动过程的管理，人对人的直接管理升级为电脑程序对于劳动者的管理，劳动者只要上班，便要将随身手机接入公司电脑系统而被全程监控，因而比起传统企业人身从属性更强，只是这种从属性的外在形式发生了改变。
平台劳动者大都具备雇佣劳动者的人格从属性和经济从属性，本来就是应由劳动法律直接保护的群体。之所以被当成第三类劳动者或类雇佣劳动者，是雇主利用其在经济关系中的优势和地位，为逃避自己的雇主责任，有意排除和模糊劳动者的雇员身份。因此，从理论上和现实中，都应该回归他们的雇佣劳动者身份。
那么，平台劳动者作为雇佣劳动者，是否是我国劳动法律的适用对象？
我国劳动合同法的适用对象，并非只有传统的劳动者，而是已经包括了属于灵活用工的新型劳动者。该法规定，“劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同”，以及“劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同”（一般称为劳务派遣合同）。这四类合同的适用对象，分别适用于长期雇佣的劳动者、短期雇佣的劳动者、灵活雇佣的劳动者和派遣劳动者。在这四类被雇佣者中，前两类属于传统的正规的劳动者，后两类属于属于灵活用工的新型劳动者。
目前平台劳动者的雇佣形式，呈现着多元化多类型的状态，根据雇佣的实际类型来具体适用不同的法律规定。固定期限合同可以适用于大多数的平台劳动者，无固定期限合同可以依据法律规定，适用于连续工作满十年或两次订立有固定期限合同的平台劳动者。由于平台劳动者职业年龄的限制，能够订立无固定期限合同的只能是少数。
所谓“以完成一定工作任务为期限的劳动合同，作为一种独立的劳动合同类型,旨在满足多元化劳动关系主体的不同需求”，只要劳动者在一周三次，一次半天的企业工作中完成企业指定的任务即可签订此合同。相比较而言，平台劳动者的工作内容和工作时间，都远超这一标准。而派遣劳动合同，则可以适用于作为第三方的派遣企业的派遣员工，这是一个相当大的群体，但不论是派遣企业，还是平台企业，都与这些员工没有任何合同。
目前平台用工的形式多样，雇佣方式和雇佣特点与传统用工也有诸多不同之处。但现行法律有关雇佣和劳动合同的法律规定，其基本原则和基本规定是可以适用于目前平台用工的大部分劳动者。当然，由于平台用工在劳动过程和劳动形式上的新特点，诸如劳动时间、劳动地点、劳动任务上的灵活性和多样性，相关劳动法律的规定，还需要根据平台雇佣和平台劳动的新特点，予以健全和完善。
在肯定平台经济的大部分劳动者应该作为雇佣劳动者，直接适用劳动法律特别是劳动合同法后，那么，类雇佣劳动者或者第三类劳动者划分及其规制，是否还有价值和意义？结论应该是肯定的。但是，对于第三类劳动者的身份认定以及制度建立的可行性还需要认真研究，这两个问题在法学界刚刚被触及。
从理论上讲，第三类劳动者的基本特点是在经济关系中（注意，不是劳动关系）与雇主具有经济从属性但不具有人身从属性的的劳动者，所以被称为“类雇佣劳动者”。这类劳动者在市场经济初期，是不被劳动法律保护的，但随着劳动法治的发展逐步成为劳动法保护对象。其中德国在百年前，即开始将这类劳动者从个体独立劳动者群体中分离出来，对其予以劳动法的部分保护。此后，一些市场经济国家也步德国后尘，将这部分人列入劳动法的适用对象。
需要特别提及的是，第三类劳动者出现的社会意义，是扩大了劳动法适用对象的范围，使受惠于劳动法保护的对象更加广泛。对于这一国际经验的借鉴吸取，不应该反其道而行之，将快递员等平台的雇佣劳动者认定为类雇佣劳动者，缩小劳动法的保护范围，如果将本来应由劳动法全面保护的对象降至部分保护，则是劳动法治的退步，也与国际上第三类劳动者保护的初衷相背。
那么在我国有哪些社会群体或职业，可以认定为只具有经济从属性的类雇佣劳动者而予以劳动法律的部分保护呢？从现实来看，主要有两类劳动者：一类是家庭保姆、家庭劳务工、农村季节工等非现代产业中的劳动者；另一类是家庭作坊工人、家庭装修工、卡车司机、网络播音员、网络设计师等在现代产业链中工作的劳动者。将这些劳动者纳入劳动法的保护范畴，应该是劳动法的发展方向。这些劳动者当中部分职业从业人员，在一些国家和地区不是作为类雇佣劳动者受到劳动法的部分保护，而是作为雇佣劳动者受到劳动法的全面保护。
目前我国劳动法就适用范围而言还具有较大扩展空间，需要根据国情循序渐进，逐步扩大。在这一发展过程中，设立类雇佣劳动者的保护机制，将是劳动法治建设的一大进步。但需要坚持一个原则，类雇佣劳动者应该是从独立劳动者群体中产生，而不应该将雇佣劳动者作为类雇佣劳动者，缩小劳动法的保护范围。
类雇佣劳动者的法律保护体系的建立，还涉及到一个规制范式问题。学界一个颇受关注的主张是，借鉴国外模式建立一个基于民法和劳动法之间的第三类规制体系。
笔者已经论及，市场经济国家并无所谓第三类规制，而是将类雇佣劳动者作为一个新的类型，纳入劳动法予以部分保护。即劳动法不仅适用于具有人身和经济双重从属性的传统的雇佣劳动者，也适用于只有经济从属性的类雇佣劳动者。从法律分类而言，对于某种特定行为或者民法保护或者劳动法保护，不存在中间类型。但劳动法的保护对象可以分类型和层次，根据其具体身份和行为的不同，给予不同程度和范围的保护。我国的劳动法治，应该从以雇佣劳动者为保护对象，逐步扩大到类雇佣劳动者，如家庭作坊工人，农村雇工、平台卡车司机等。
综上所述，我国劳动法制的发展方向，应该与国际发展趋势相向而行，即要扩大而非缩小劳动法的保护对象。我国的平台劳动者就其绝大多数而言，是具备人身从属性和经济从属性的雇佣劳动者，理应受到劳动法律的全面保护。而那些只具有经济从属性的类雇佣劳动者，也应该逐步纳入劳动法的保护范畴，扩大为劳动法的限制性保护对象。那种将平台劳动者简单归为类劳动者而降低其劳动法律保护程度主张，既不符合我国劳动关系的现实状况，也与国际劳动法治发展趋势相悖。
当然，这里一个基本前提，是要对平台劳动者的属性，即究竟是雇佣劳动者还是类雇佣劳动者作出准确的判断，这需要对于劳动过程中的用工特点予以具体分析。
关于平台企业用工关系的特点
在讨论了平台用工基本性质及法律适用的基础上，我们来讨论平台用工关系的特点，即平台用工的这种雇佣关系与传统用工的雇佣关系有何区别和联系。而这一问题，主要涉及劳动过程中平台用工从属性的具体化问题。
市场经济条件下“劳动对资本的形式上的从属和实际上的从属”，是马克思劳动理论重要的基础构成。从属劳动的理论，作为当代劳动法律的理论基点，使得劳动法具有了“从属劳动者保护法”的性质。而劳动关系的从属性，在劳动关系的结构体系中，主要体现在个别劳动关系，即企业和劳动者的关系中。集体劳动关系不存在从属性，集体劳动关系的产生正是为了矫正个别劳动关系的从属性而出现和存在的，集体劳动关系的特征是对等性。
传统的雇佣关系，不论是工业生产还是商业服务，都具有固定的工作场所和工作时间，并具有明确的工作任务和工作质量的要求。对于这一劳动过程的管理和监督，最初完全是依靠工头或监工通过人盯人的方式实现的。
随着科技的发展和管理的改进，到了20世纪80年代，以监视器监控工作场所的情形开始普及，但这种监控还只是单向度的，还不能实现双方的互动，而且只局限于某个特定场景。互联网的出现改变了这种状况，即企业可以通过网络平台直接与每个劳动者联络，既可以发出指令，也可以收到回复，并可以全程监控劳动者在劳动过程中的相关行为并获得数据。这种双向互动实现了劳动过程的远程网络监控和指挥。
网络技术的发展改变了劳动关系的结构和管理过程的运行，这种管理过程的基本特点，即工人的劳动，是通过平台的网络系统来指挥、监督并给予评价。在这当中，劳动过程中的劳动者表面上只有自己在单打独斗，实际上有一个“幽灵”——网络系统的电磁波始终“徘徊”在他的周围，关注着记录着他的行为并同步传回公司主机。昔日工头和监工的职责改由互联网系统来完成，网络技术改变了劳动过程的管理，人与人的关系演变为人与网络的关系。当然，网络后面的操纵者仍然是人——管理者。劳动过程控制的网络化，改变了传统的工厂劳动过程，这些变化表现在劳动地点、劳动时间和劳动任务等有关劳动构成的确定和管理方面。
我们就一些典型平台公司的劳动过程做些分析。
关于劳动地点。京东一般是一个快递员负责承包一个片区，送货地点相对固定，但片区根据需要可以调整。美团骑手分为美团专送和美团众包。专送由全职骑手负责，骑手隶属于某个专送公司的配送站，车辆和外卖箱一般由配送站提供。骑手划分固定片区专送，送货半径三公里左右。公司负责运营管理和发放报酬，报酬为计件工资，但有底薪有提成，团队管理相对严格。而众包则相对比较自由，接活送活都通过网络与公司和客户联络。骑手专职兼职都有，可以根据自己的时间自由接单，地点也可自选，但接单后必须按照工作规则准时送达。送货半径一般五公里，部分长单十公里左右。
关于劳动时间。骑手的劳动时间，从接单到完成有严格的规定。美团创始人王兴的口号是“美团外卖，送啥都快”，2019年中国全行业外卖订单单均配送时长不超过28分钟。这种严苛的规定致使外卖骑手极易发生交通事故，骑手“以命送餐”的行为屡见不鲜。根据“企查查”对国内两大外卖平台饿了么和美团所涉司法案件类型的统计显示，“机动车交通事故责任纠纷”数量均排在前两位，其中饿了么已累计达到282件，美团共181件。对此，舆论批评这不是送货而是“送命”。而且超时工作在快递行业非常普遍，笔者曾和小区的快递小哥聊天，小哥告之：“每天十小时属正常，忙时干十四、五个小时很普遍，但个别时候遇上‘淡季’，每天也就干六、七个小时。”在快递行业超时工作是一种常态，快递员要增加劳动收入，主要是靠超时工作来获得。
关于派送模式和劳动报酬。不同的公司有不同的派送模式，一种是固定派送地域，一个快递员负责一个片区，与传统邮政相似，如京东公司；另一种则是抢单，众包接活均为抢单，每单平均5元，由平台通过众包APP网上直接支付给骑手。专送抢单派单结合抢单为主，均为按件计酬。平台公司、派送公司和派送员的分成以美团为例：每单营业额平均为40元，其中美团分成8元占20%，这8元中美团每单0.28元利润提成，余下7.2元属于配送公司。配送公司将留成20%左右作为公司运营成本和利润，剩余作为派送员收入，约为5—6元，其中包括奖励。骑手收入采用阶梯定价，基本价每单5元，如果一个派送员每月派送1500单左右，月收入7000—8000元。
与传统的劳动关系比较，平台劳动者的劳动过程和劳动管理呈现出一些新特点。
首先，平台劳动过程的管理，从接活、配送到完成都由网络控制监督。其特点是快递员实施具体派送任务，但发单接单、路途监控、完成确认，都要依靠平台公司的网络系统实现。其次，传统劳动过程的统一管理被分解。以美团为例，作为美团基本业务的派送，是由1000余家配送公司承担完成。每天在线骑手100万左右，年活跃骑手能达到470万，都由配送公司负责招聘；配送公司组织完成配送后，从美团获得分成再发放配送员的工资报酬。但整个劳动过程中订单的收集发送，每单的收费标准、派送的规则要求、参与者的分成比例，以及所有资金的流动管控，都由美团总部统一通过平台系统独家掌控。配送公司实际上承担了美团人力资源管理分部和配送车间的企业职能，即负责招用和管理配送员，并安排落实配送员的配送任务。
笔者曾参观过某平台企业的企业运营显示屏，该大屏幕全天候监控该作业北京地区快递员的在岗情况。系统可以掌握每个快递员是否上岗、具体位置、静止还是行进，甚至行进的速度等都可以一目了然。而网约车内设定的监控设备，将司机的行进路线、工作态度、语言行为以及收费标准等，都搜集存盘即时传回平台并可随时查验。
在互联网平台用工中，表面上看工人较之传统企业更加自由，但实际上只要与平台联网，便受到平台企业的严密控制。对此，我们在三年前的调研中所发现的，“表面的松散管理与内在的严格控制、形式上的独立自主与实质的劳动从属、名义上的平等权利与真实的权利失衡”，在三年后的今天，随着科技管理技术的提升，平台企业的劳动者已经完全“困在系统里”。
与传统企业用工相比较，由于网络的介入和使用，使得平台企业的业务运行模式和企业用工模式都发生了重大改变。网络成为企业运行和管理的工具载体，没有网络企业便会瘫痪。而企业对于劳动过程的指挥、管理和监督，也都是通过网络实现的。这种状况给人一种幻觉，似乎网络劳动是一种无人管理的独立劳动。其实，管理者隐藏在网络后面，通过网络监视和控制着劳动过程。如上述例示，尽管网络平台声称自己只是个技术公司，劳动者的招聘管理都是派送公司的职能，但实际上，派送公司只是作为平台公司一个部门，行使雇主部分权利和义务，而平台控制着业务来源、配送过程以及收入分配。
综上分析，我们可以看到，派送的劳动过程是由平台公司和配送公司共同指挥派送员完成的，或者说，派送员是由两个老板——一个显形一个隐形——控制和指挥，典型的“一仆二主”的雇佣模式。
现在的问题是，在这样的企业运作模式下，谁来承担劳动者权益实现的义务和责任？从现实来看，尽管平台经济是个庞大的生产链，近数百万劳动者参与其中，但吊诡的是，排除那些作为兼职的劳动者，数百万以此为生的全职劳动者，竟然找不到自己的雇主。
例如，虽然派送员实际上有两个雇主，但是因为自己雇佣劳动者的身份不被认可，因而无法主张和实现自己的劳动权益。更有甚者，一些地方的快递企业为逃避自己的雇主责任，竟要求快递员注册个体工商户。对于这种将雇佣关系转为商务关系的荒唐行为，某报竟然还予以积极的正面评价：“这种新的商务合作关系超越了传统的企业与雇工之间的雇佣关系，降低企业用工成本同时，也为个人创业和增收提供机会。”更令人担忧的是，这种行为并非个案，而是在许多地方都有发生。
综上对于平台雇佣关系中的劳动过程分析，我们会进一步发现，平台劳动并非两个独立经济主体的合作关系，也并非只有经济从属关系的类劳动关系，而是具有明显的人身从属性的雇佣劳动关系。但这是一种不规范的雇佣关系，绝大多数的派送员与派送公司和平台公司均无劳动合同，其雇佣劳动者的身份得不到承认，其劳动权益也无法得到保障。
在普遍的超时劳动下，劳动者得到的只是按件计酬的劳务费，而职业安全、社会保障、职业培训等劳动者的基本权益，根本无从提起，劳动者组织参加工会的权利，更是天方夜谭。这种涉及数百万人的不规范雇佣，不仅对于企业的正常发展蕴含着危机，而且对于整个社会经济秩序安全构成极大的隐患。平台经济的用工法制化，平台劳动者的身份认定和权利保障，已是平台经济正常持续发展的当务之急。
关于平台企业用工的法律规制
平台用工作为依托于网络平台的新的用工形式，同样具有经济从属性和人身从属性，因而性质上仍为雇佣关系或劳动关系。但这种网络用工在形式、运作过程和关系构成等方面，都具有与传统用工不同的新特点。如何对其进行法律规制，相关政府部门经过数年的观察调研和分析，在2021年7月出台了一系列相关文件，提出对于平台劳动的法律规制要求。半个多月时间，各部委如此密集地出台同一议题的文件实为罕见。由此可见中央对于平台用工治理的急迫和重视。
国务院常务会议为平台用工治理定了基调：“适应新就业形态，推动建立多种形式、有利于保障劳动者权益的劳动关系。”这是该会议的核心精神，即新就业形式必须建立多种形式的劳动关系。具体治理措施包括：按时足额支付劳动报酬，不得制定损害劳动者安全健康的考核指标，平台企业制定和完善订单分配抽成比例等制度规则和算法等，开展灵活就业人员职业伤害保障试点的建立，职业技能培训，以及放开灵活就业人员在就业地参加基本养老和基本医疗保险的户籍限制等。这次会议为新就业形态的法律规制，确定了原则和方向。
人力资源社会保障部等8部委发布《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（以下简称《意见》），是国务院常务会议精神的具体落实。该《意见》就如何保障新就业形态劳动者劳动权益，提出了具体的要求。文件中有两个问题须特别关注，即文件适用主体和法律规制内容。关于文件规定的适用主体。
文件规定：“符合确立劳动关系情形的，企业应当依法与劳动者订立劳动合同。不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理（以下简称不完全符合确立劳动关系情形）的，指导企业与劳动者订立书面协议，合理确定企业与劳动者的权利义务。个人依托平台自主开展经营活动、从事自由职业等，按照民事法律调整双方的权利义务。”
这三类关系中，第一类是符合确立劳动关系的，订立劳动合同，按照合同履行；第三类是个人依托平台自主经营的自由职业者，按照民事法律规制。对于第二类即“不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理的”，文件采取了一个相对模糊的表述方式，既没有说要与企业签订劳动合同，也没有讲按照民法规制签订民事合同，而是说企业与劳动者“订立书面协议”确定权利义务。那么，这个书面协议究竟是什么性质的合同，是劳动合同还是民事合同，文件没有明确界定。
但结合上文，这是一种“企业对劳动者进行劳动管理”的合同，那当然是“劳动合同”，或者有关“劳动的合同”，而不可能是民事合同或者劳务合同，因为这两种合同都不是“企业对劳动者进行劳动管理”的合同。这种变通或权宜处理方式，一个原因是制定文件的八个部门，对于平台用工的性质和称谓还有不同理解，再一个就是文件中所提到的网约配送员、网约车驾驶员一般属于雇佣劳动者，而货车司机、互联网营销师只能是类雇佣劳动者。这种文字处理技术，有利于避免理论争议而便于具体实施。至于有人将此条解读为文件认可了“第三类劳动者”的划分，那只是自我理解，并无逻辑和法律依据。
关于文件规定的规制内容。针对平台劳动者现实境况，文件非常清晰全面地列举了劳动保护的相关内容，主要包括：落实公平就业制度，消除就业歧视；健全最低工资和支付保障制度，推动将不完全符合确立劳动关系情形的新就业形态劳动者纳入制度保障范围；向提供正常劳动的劳动者支付不低于当地最低工资标准的劳动报酬；完善休息制度，明确劳动定员定额标准；健全并落实劳动安全卫生责任制；引导和支持不完全符合确立劳动关系情形的新就业形态劳动者根据自身情况参加相应的社会保险；以出行、外卖、即时配送、同城货运等行业的平台企业为重点强化职业伤害保障等。
从这些规制内容来看，主要都是劳动法上的劳动者才能享有的权利。从权利内容再返回权利主体，可以反证平台劳动者的绝大部分，是适用劳动法的雇佣劳动者。
中央要求，要适应新就业形态，推动建立多种形式的有利于保障劳动者权益的劳动关系，这在平台行业仍是一个艰巨的任务。在平台企业建立多种形式的劳动关系，目前有两种模式可以选择。
一种是京东模式，即由集团与劳动者直接建立劳动关系。这种模式就是劳动合同法所规定的固定期限合同模式。这种模式的特点是能够保持企业的稳定性，提高劳动者的忠诚度和积极性，进而增强企业的竞争力。京东的这种用工关系，是一种完全符合现行法律规制的规范的雇佣模式。这种雇佣模式也说明，现有的劳动法律原则上完全可以适用于平台用工，尽管这个法律还需要完善。但因为这种模式对企业的管理能力和成本承受能力都有较高要求，所以很多企业知难而退。对此，政府对于这种雇佣模式应该鼓励支持，并给予政策上的优惠。
另外一种模式是参照劳务派遣，创建平台企业的新的用工模式，即在现有的平台公司——派送公司——劳动者三方共同完成劳动过程的基础上，形成由平台公司和派送公司共同作为雇主，与派送员建立劳动关系。在这个关系中，平台公司把握、控制、监督整个劳动过程和资金流量，派送公司负责具体劳动过程的组织安排管理，派送员按照劳动规则完成派送任务。
在完成劳动过程的基础上，平台公司将劳动者的劳动报酬和社会保险以及派送公司的管理和利润等总费用，支拨给派送公司，由派送公司发放工资并上交保险费用。在具体操作中，不同的公司可有不同的具体结构和运作形式，但原则是相同的。这种模式是劳动合同法规制的劳动用工模式之外的一种新模式，在原则上完全可以适用劳动合同法，但具体规制中还要出台一些细则规定。
建立新型的劳动关系制度，既是经济发展的客观要求，也是平台企业持续稳定发展的内在需求。但这一目标的达成还需要相当的努力，这不仅因为制度构建实施需要一个过程，而且涉及各方利益的博弈和平衡。实现平台企业用工的规范化和法制化，需要劳资政三方共同努力方可达成。
各级人力资源社会保障行政部门加大劳动保障监察力度，督促企业落实新就业形态劳动者权益保障责任；各级工会组织要加强组织和工作有效覆盖，积极探索适应不同职业特点的建会入会方式，吸引新就业形态劳动者加入工会。平台企业则要积极主动地承担雇主责任，实现企业和员工共同发展。
要实现这一目标，还必须真正贯彻党的全心全意依靠工人阶级宗旨，组织和动员工人群众的力量，实现劳资政三方“齐抓共管，完善劳动者权益保障工作机制”，才能更好地完成平台企业劳动管理规范化法制化的任务。
《中国法律评论》
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期刊号：CN10-1210/D
出版时间：2021年
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