钱焰青
上海市政府办公厅法律事务处处长
全面推进依法治国的新时代，行政规范性文件受到越来越严格的监督管理，但改革创新又需要规范性文件继续发挥作用。规范性文件的正当性及其界限问题值得重新检视。规范性文件缺乏全国统一立法，在行政实践中的作用已从原来的主要依据退到辅助依据地位。规范性文件不会退出历史的舞台，在特定时期、特定领域还可能发挥更加重要的作用，展示保障依法行政、支撑改革创新、服务民众需求等三重功能。我们要深化对依法行政的认识，结合现有制度规定科学理性地拓展规范性文件的存在空间，发现规范性文件的功能，挖掘规范性文件的价值，更好地助力法治政府建设和提升治理能力。
目次
一、规范性文件的现实样态及定位厘清
（一）规范性文件缺乏统一立法，各级行政机关在规范性文件的制定及管理方面主动开展探索
（二）规范性文件的地位：从原来的主要管理依据到有限度的辅助依据
二、规范性文件的正当性价值
（一）规范性文件存在的必然性
（二）规范性文件的三重功能：保障依法行政、支撑改革创新、服务民众需求
三、规范性文件的空间界限
（一）依法行政在新时代的新含义：规范性文件在依法行政含义的深化中获得了存在空间
（二）法制统一原则的新认识：正确理解“不抵触”极大拓展了规范性文件的存在空间
（三）规范性文件效力的新解读：为规范性文件的存在空间提供坚实保障
（四）规范性文件特征的新运用：精准把握规范性文件的空间界限
结语：科学理性地认识并拓展规范性文件空间界限
本文原题为《论新时代行政规范性文件的正当性及其界限》，来源为《中国法律评论》2021年第3期专论（第69-79页），原文13000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。
  • 本文系中国政法大学校级科研创新项目“行政规范性文件的法治化研究”（10817327）阶段性成果。
现实生活中，行政规范性文件（俗称“红头文件”，以下简称规范性文件）十分常见，与民众生活、企业经营密切相关。《立法法》第2条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止，适用本法。国务院部门规章和地方政府规章的制定、修改和废止，依照本法的有关规定执行。”由于该条在立法法修订时并未被修改，即《立法法》一直未将规范性文件列入调整范围，甚至根本未提及规范性文件，所以“规范性文件不是法”在理论界和实务界是有共识的。

但是，规范性文件的存在价值及法律地位到底是什么，各界却莫衷一是。一方面，我国长期的行政管理实践证明，现实生活中规范性文件的数量大大超过立法的数量，规范性文件的存在对国家行政机关依法行使职能和实施社会管理具有不可或缺的作用。另一方面，规范性文件引发的争议频现报端，于是有观点认为规范性文件只有经过法院审查认可后才具备法律效力，或者“约束力”不应该成为所有规范性文件的特征。
《中共中央政治局关于改进工作作风、密切联系群众的八项规定》明确规定：“要精简文件简报，切实改进文风，没有实质内容、可发可不发的文件、简报一律不发。”以此为标志，精简文件成为近年来一项常态性的政治任务。党的十八届四中全会审议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出，“把所有规范性文件纳入备案审查范围”，对规范性文件的规制力度进一步加大。
2019年3月，中共中央办公厅印发《关于解决形式主义突出问题为基层减负的通知》，要求严格控制层层发文的问题，并罕见地对文件减量、篇幅作出硬性规定。2020年4月，中共中央办公厅印发《关于持续解决困扰基层的形式主义问题为决胜全面建成小康社会提供坚强作风保证的通知》，要求“切实防止文山会海反弹回潮”，确保发文“比2019年只减不增。”
社会各界，尤其是行政机关开始反思规范性文件的正当性问题（笔者谓之“规范性文件三问”）：规范性文件到底有没有必要存在？规范性文件到底可以解决什么问题？规范性文件到底应该如何发挥作用？本文通过梳理规范性文件的现实样态及厘清定位，对规范性文件的正当性价值进行阐述，并从多个维度讨论规范性文件的空间界限，尝试对前述“规范性文件三问”作出回答，以求教于贤达。
规范性文件的现实样态及定位厘清
（一）规范性文件缺乏统一立法，各级行政机关在规范性文件的制定及管理方面主动开展探索
迄今为止，国家层面未曾出台规范性文件的立法，一些省区市和国务院部门出于行政管理的实际需求，分别通过制定规章、文件的形式对规范性文件作出规范。据统计，截至2018年5月底，31个省、自治区、直辖市人民政府和37个较大的市人民政府先后出台有关规范性文件制定、监督、管理和备案的规章150部（现行有效的78部）。
首先，立法上，规范性文件的概念描述并不统一。如《北京市行政规范性文件备案规定》（2016年7月1日实施）第2条明确规定：“本规定所称行政规范性文件，是指市人民政府工作部门、区人民政府及其工作部门、乡镇人民政府制定的，涉及公民、法人和其他组织权利和义务，具有普遍约束力的文件。”《四川省行政规范性文件管理办法》（2018年3月1日实施）第2条规定：“本办法所称行政规范性文件是指除政府规章外，行政机关和法律、法规、规章授权管理公共事务的组织依照法定权限和程序制定的，涉及公民、法人或者其他组织权利义务，公开发布并在一定期限内反复适用的，具有普遍约束力的行政公文。”国家税务总局《税收规范性文件制定管理办法》（2017年7月1日施行）第2条规定：“本办法所称税收规范性文件，是指县以上税务机关依照法定职权和规定程序制定并发布的，影响税务行政相对人权利、义务，在本辖区内具有普遍约束力并反复适用的文件。”
其次，实务中，规范性文件的认定标准亦不尽一致。如原浙江省人民政府法制办公室《关于认定行政规范性文件的指导意见》要求，从“行政性”“外部性”“规范性”方面进行认定。原山东省人民政府法制办公室《关于行政规范性文件认定的指导意见》则要求从“制定主体”“内容”方面进行把握。规范性文件的文种及名称更是多种多样，既有属于《党政机关公文处理工作条例》所列的“通知”“公告”“意见”“决定”等，还有习惯沿革而来的“规定”“办法”“细则”等等。
有意思的是，虽然概念纷呈、标准不一、名称多样，规范性文件具有的最本质特征在各地区和行业却是有共识的，即“涉及权利义务”。换言之，规范性文件必定会对公民、法人或者其他组织的权利义务产生直接的影响。权利义务总是与法律责任相对应的，规范性文件既然涉及公民、法人和其他组织的权利义务，其对行政相对人就具有法律效力。行政相对人不执行规范性文件的内容将会承担对应的法律责任。当然，这些法律责任不是规范性文件本身能够设定的，而是上位法律依据已有规定的。
最后，国家层面以文件形式对规范性文件作出定义，但仍存争议。2018年5月16日，《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》（国办发〔2018〕37号）出台，这是国家层面第一份关于规范性文件管理的文件。通知明确规定：“行政规范性文件是除国务院的行政法规、决定、命令以及部门规章和地方政府规章外，由行政机关或者经法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织依照法定权限、程序制定并公开发布，涉及公民、法人和其他组织权利义务，具有普遍约束力，在一定期限内反复适用的公文。”
至此，规范性文件的概念描述和本质特征有了权威定论。不可避免地，不少法律概念从其生成之时起就是不周延的。有些常见的、涉及行政相对人权利义务的文件是否属于规范性文件，理论界与实务界之间仍然存在巨大分歧，如国务院办公厅2013年2月26日发布的《国务院办公厅关于继续做好房地产市场调控工作的通知》(国办发〔2013〕17号)及各省出台的实施意见，以及南京市建邺区教育局作出并引起行政诉讼的《2015年南京市建邺区小学入学工作实施办法》。实务界有观点认为，这些文件属于政府及其部门为了履行调控职责和公共服务职能而制定的公共政策，与一般的行政管理行为不同。而理论界则有观点认为，“‘限购令’属于行政强制措施”，更有甚者认为这类文件本质上“属于规章”。
（二）规范性文件的地位：从原来的主要管理依据到有限度的辅助依据
“从依靠政策办事，逐步过渡到不仅依靠政策，还要建立、健全法制，依法办事。”20世纪80年代国家领导人的这段讲话，可以勾勒出规范性文件的历史地位及其与立法的关系进路。
十一届三中全会之前，虽然有宪法及一些单行法律法规，但是，法律并未得到有效执行，特别是“文化大革命”期间法律基本被废置，一定程度上处于法制虚无的状态，在此期间规范性文件成为党和政府管理国家和社会的主要依据。十一届三中全会后，国家开始重视法制建设，立法工作逐步展开；但是，法律体系建设需要长期的过程，这决定着规范性文件在治国理政中仍然是重要依据。而行政诉讼法的颁布实施后，规范性文件不再具有诉讼法意义上的法律效力，法院对于规范性文件开始进行“隐性”审查，规范性文件在法律适用方面的地位开始降低，规范性文件的现实正当性进一步被削弱。
随着依法治国方略的确立及中国特色社会主义法律体系不断健全，国家通过各层级的立法或者党的文件对规范性文件的权限范围、制定程序进行越来越严格的控制，规范性文件在行政管理活动中蜕变为辅助依据。
一方面，2000年施行的立法法对不同位阶的立法权能作了严格限制，规范性文件并没有获得立法法上的地位，规范性文件在行政管理活动中的适用需求客观上受到抑制；另一方面，《国家赔偿法》《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》渐次出台，行政管理的依据日益健全，规范性文件在行政管理活动中的适用需求主观上也逐步降低。及至2015年新《行政诉讼法》确立了规范性文件附带审查制度，更是给行政机关适用规范性文件套上“紧箍咒”，规范性文件适用范围进一步受到限制，行政机关适用规范性文件的热情显著降低。
从上述历史回溯中不难发现，规范性文件的地位与国家法治进程发展呈负相关性，即国家法治不彰时，规范性文件作用最为显著；国家法治进程发展越快，规范性文件的作用和地位越式微。
虽然中国特色的社会主义法律体系已经形成，法律、法规、规章已经覆盖到了政治、经济、文化生活的主要方面，但是，各个部门法的立法进度并不一致，《刑法》《民法典》已经先后颁布并施行，而行政法并不完备，比如行政程序至今没有统一法典，一些领域和区域不得不依据规范性文件来实施管理。另一方面，我国地域广袤，各地经济和社会发展水平不平衡，行政管理事务又具复杂性，行政管理方面的规范性文件可谓面广量大，“实践中行政机关一般都将行政规范性文件作为具体行政行为的直接依据”。
规范性文件的正当性价值
（一）规范性文件存在的必然性
在我国行政管理的历史上，规范性文件曾经扮演着重要的角色；从今后很长一段时间来看，规范性文件不会退出历史的舞台，而且在特定时期、特定领域还可能发挥更加重要的作用。主要原因在于以下几方面：
其一，依赖传统治理方式，遵从行政惯性。“我国传统上是个以‘红头文件’治国的国家。”从新中国成立到1990年行政诉讼法实施，我国的治理主要依据党和政府系统的“红头文件”，整个社会也形成了依靠政策办事的观念。规范性文件在现实生活中不仅让普通民众产生“真正管用”的认识，也让行政管理者觉得“特别好用”。传统的治理惯性和社会认同很难在短时期内转变，即使依法治国的目标明确提出已经有二十余年了，规范性文件非常重要的认识也难以扭转。这种行政机关与社会公众在规范性文件功能上的集体无意识“合意”决定了规范性文件还将长期存在并发挥作用。
其二，适应依法行政任务，规范行政权力。依法行政要求行政机关的行为必须依法而为，但是，行政立法（包括制定行政法规和规章）为了照顾不同阶段和地域的具体情况，在内容上相对比较宽泛，这就需要行政机关在执行时结合本地区、本部门的实际情况将行政立法予以细化，使其更具可操作性，而这细化的任务就是由规范性文件承担的。同时，制定规范性文件一定程度上还有利于防止行政恣意，对立法赋予的行政自由裁量权进行适当地控制，避免执法随意性。
其三，呼应积极行政需求，保护民事权利。民法典的颁布正式宣告我国迈入“民法典时代”，在国家治理现代化的意义脉络中，民法典加强了对民事权利和民事活动体系的规定，确立了其与行政法的协同关系。但是，实施好民法典，需要进一步完善民法典涉及的行政法律制度。
行政法要从两个方面回应好民法典的要求：一方面，对于民法典规定了行政法规范，但并不是完整系统的制度规定的（仅留下了一个制度接口），立法机关和行政机关必须及时作出回应，在法律、行政法规、规章及规范性文件中进一步细化、改革和完善相关制度，以便更好地实施民法典。另一方面，对民法典只保留相关原则规定，没有明确行政法制度安排的，行政机关也可以主动制定规范性文件以便更好地实施民法典。
其四，回应社会变化需求，补齐立法短板。当今世界正面临百年未有之大变局，大量新事物加速出现，需要国家介入的事务越来越多，需要国家承担的功能更加复杂。由于立法所调整的法律关系或者设定的适用情形往往已存在较长时间，面对新情况和新问题，立法明显规范不足，不能满足实际管理需求。
此外，立法需要经过严格的程序，而且前期有较长时间的酝酿，总是存在一定的滞后性，甚至有的条款在立法通过时就已经不合时宜了。因此，规范性文件的内容操作性强和程序相对简便，可以有效地弥补立法的“短板”，即行政机关可以在规范、调整某类新的行为或现象的立法出台前，根据管理的实际需要迅速制定相关的规范性文件，以达到对新的行为或现象的规范和调整。
（二）规范性文件的三重功能：保障依法行政、支撑改革创新、服务民众需求
1. 规范性文件的第一重功能是保障依法行政，即制定规范性文件的“初心”是为行政机关及行政相对人提供普遍性的行为规则。“一个不可忽略的事实是，当前世界各国的公共行政都进入了一个文件爆炸的时代。这几乎可以说是官僚社会的一个基本特征。”“文件爆炸”现象一方面是因为管理体制决定了行政机关需要一层一层地向下传达意志，另一方面则是行政管理客观现实的需要。由于行政立法的成本高、耗时长，而且为了兼顾各区域、各领域的不平衡性，条款设计相对原则化，而行政管理事务则是纷繁复杂的，行政机关为了履行行政职责，不得不在立法之外，寻求规范性文件作为依据。
著名思想家海博特·科瑞利（Herbert Croly）指出，“社会生活愈益复杂化、专业化，越需要社会工程师与哲学家的治理”。对于不断变化而又复杂、专业的问题，立法无力作出详尽的规定，如立法中存在着大量的空白授权和通过不确定法律概念的间接授权就是不得已而为之。在这种情况下，如果没有规范性文件作为依据，行政机关的很多行为就成了“无源之水”，行政相对人亦不了解自己的行为规范，极易引发双方的争议，并且为权力寻租留下隐患。
特别需要论及的是，在应对突发事件时，由于执行性立法的不足，规范性文件因其制定程序相对简便、内容相对灵活等优势，实际上发挥了立法的补充性功能，客观上有助于突发事件的处置，也取得了预期效果。如我国在2020年以来应对新冠肺炎疫情的人民战争中，从中央到地方的各层级、各领域出台了大量的规范性文件，采取应急处置措施，指导规范疫情防控及促进复工复产复市复学，既为行政行为提供了依据，也为市民和企业的行为提供了指引。
2.规范性文件的第二重功能是支撑改革创新。党的十八届三中全会明确提出，重大改革要于法有据。这标志着改革创新的路径是法治和规范先行，不能也不再允许走先破后立的老路子。“改革创新只有进行时，没有完成时。”对于行政机关而言，这不仅仅是一句执政党的政治口号，其所担负的更主要任务是将政治宣言转化为制度设计和行动决策，而行政机关完成任务的途径除了行政立法外，最重要的就是制定规范性文件。通过规范性文件的制度创新，为改革创新事务厘清法律关系、明确行为边界、固化有效措施等。因此，规范性文件对于改革创新的推进殊为重要。
3. 规范性文件的第三重功能是服务民众需求。随着社会主义现代化建设持续深入推进，我国经济结构和社会结构深刻变革，人民群众对新时代美好生活的向往催生了新的需求；这些新需求不断涌现且日趋多样化，对党和政府工作提出了新的要求。新的事务如何治理、新的主体如何互动、新的需求如何供给，都是摆在行政机关面前的现实任务。在国家治理体系中，行政体系往往扮演着社会治理的兜底性角色。立法难以事先对这些新需求及相关问题提前作出规定，而行政机关则必须迅速应对，并采取自己认为适当的措施。
各类措施中，制定规范性文件——在规范性文件的权限范围内对如何满足人民群众的新需求而作出制度设计——是必由之路。如中共上海市委于2020年6月审议通过《关于深入贯彻落实“人民城市人民建，人民城市为人民”重要理念，谱写新时代人民城市新篇章的意见》，对上海加快建设具有世界影响力的社会主义现代化国际大都市作全面部署，其中明确要求“以更优的供给满足人民需求”。据此，上海市的各级行政机关对于人民群众的各类需求，尤其是新时代对美好生活的新需求，有义务通过制定规范性文件等方式予以满足。
规范性文件的空间界限
规范性文件到底有多大的存在空间，不仅仅取决于其正当性价值，更取决于社会对法治的认知深度以及现实的权能性规定。
（一）依法行政在新时代的新含义：规范性文件在依法行政含义的深化中获得了存在空间
1.传统的依法行政认识面临反思。依法行政既是法治建设的目标，也是法治建设的手段。对于依法行政的重要性，社会上早已形成共识，但是，关于依法行政的具体含义却有着不同的认识。
传统观点认为，依法行政指的是行政机关严格依据法律规范实施行政管理，所谓“无法律即无行政”“法无明文规定不可为”。基于这种认识，行政机关只有在法律规范有明文规定的情形下才可以作为，否则，都属于乱作为，要承担相应的后果甚至法律责任。但是，现实情况是复杂的，立法不可能为所有的领域或者每一件具体事务提供“靶向诊疗方案”。随着全面深化改革进一步推进，社会格局和利益将会进一步调整，与此同时，科技创新正在深刻地改变人类的生产和生活方式，传统的依法行政认识论越来越受到质疑和反思。
2. 依法行政的含义在新时代需要拓展。法律是应该有边界的，否则，“通过法律筛子挤压日常决策权无疑扼杀了成就事业所需的人类直觉”。要求行政机关的行政决定都要有成文立法作为依据，不仅客观上是不可能的，理论上也是不必要的。如前所述，行政权实质上是国家的兜底性权力，对立法权和司法权尚未介入或者无法介入的事务进行应对、开展治理，行政机关除了要依据现有的法律规范来履行职责外，还要秉承法律的精神去承担对缺乏法律规范的事务或现象进行有效治理的兜底性义务。
在中国特色社会主义法律体系内，政府不仅是法律之下的政府，同时也是中国共产党领导下的政府，人民政党的本质要求行政机关即使面临法律缺位的制度窘境也不得以“无法律则无行政”作为怠于规制的理由，而是要采取积极行动。因此，在新时代，依法行政的含义应该加以深化，即依据既有的法律规范和法律精神实施治理。规范性文件就是在依法行政含义的深化中获得了存在空间：对于存在法律规范的领域而言，规范性文件的存在空间是在法律规范授权范围内对其进行细化或概念明确；对于法律规范缺失的领域而言，规范性文件的存在空间是依据法律精神明确行政行为规则。
（二）法制统一原则的新认识：正确理解“不抵触”极大拓展了规范性文件的存在空间
规范性文件既然有了存在空间，随之而来的问题是存在空间有多大。从规范性文件合法有效的结果维度分析不难发现，存在空间的大小实则与有权机关对规范性文件的监督审查标准直接相关。修订后的《行政诉讼法》第63条第1款和第3款明确规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据；参照规章。对于经审查认为不合法的规范性文件，不作为认定行政行为合法的依据。各地制定的规范性文件备案审查立法也将规范性文件的合法性作为审查标准。如何判断规范性文件的合法性呢？
对此学界有过广泛的探讨。有学者认为，合法性审查主要审查文件内容是否与宪法、法律、行政法规、规章相冲突。有学者认为，合法性审查的前提标准是内容“与上位法不抵触”，并根据文件的不同类型采取不同的审查标准。司法实务界也作了积极的探索。如最高人民法院早在2004年《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中就尝试勾勒了内容要件的审查雏形，强调能够作为行政决定合法依据的规范性文件在内容上须兼具合法性和合理性；及至2018年，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（法释〔2018〕1号）在第148条明确了认定规范性文件不合法的五种情形。从司法实践看，最实质的标准可以概括为不抵触标准，即下位法的规定不违背上位法的原则和条文。
合法性的判断标准虽然统一于“不抵触”，但是，如何正确理解“不抵触”才是决定规范性文件空间大小的关键。“不抵触”原则是由1979年的《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》确立的，该法第6条规定：“省、自治区、直辖市的人民代表大会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在和国家宪法、法律、政策、法令、政令不抵触的前提下，可以制订和颁布地方性法规，并报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。”立法法对此再次予以重申。传统的观点认为，合法性要求规范性文件不得违背上位法的条文，对于没有上位法依据的规范性文件则难谈合法性。这种“规则不抵触”观点越来越脱离现实的发展需要。
正是考虑到现实需求，全国人大常委会法工委作为立法法权威解释部门，对“抵触”情形进行了解释：（1）上位法有明确规定，与上位法的规定相反的；（2）虽然不是与上位法的规定相反，但旨在抵消上位法的规定的；（3）上位法没有明确规定，与上位法的立法目的和立法精神相反的；（4）违反了立法法关于立法权限的规定，越权立法的；（5）下位法超出上位法规定处罚种类和幅度的。立法部门对“不抵触”的解释突破了“规则不抵触”的认识，即“不抵触”还包括与上位法的立法目的和立法精神相反之情形，这应该是一大进步。
但是，当今经济社会快速发展，特别是技术迭代更新加速，对行政治理提出新的需求，要求所有的规范性文件都有上位法或者上位政策文件依据是不现实的。因此，对于行政治理现实急需而又缺乏直接上位法依据的，应该确立不与宪法原则及法的基本精神相抵触的审查标准——“原则不抵触”，即上位法或者政策未作出规定的事项，只要不违背宪法原则、法的基本精神以及上位法的禁止性规定，行政机关都可以制定规范性文件予以规范。
难能可贵的是，近年来人民法院在司法实践中对“原则不抵触”开展了探索，产生了一批以性别平等、人权保障等法律原则审查并认定规范性文件不合法的典型案例。如在“刘灿与长沙市望城区国土资源局不履行法定职责案”中，《〈望城县征地补偿安置办法〉实施细则》（望政办发〔2011〕5号）第19条规定，对出嫁女性不予进行拆迁补偿安置，即使其具备农村集体经济组织成员身份。
在《土地管理法》《土地管理法实施条例》《长沙市征地补偿安置条例》《长沙市征地补偿实施办法》等上位法均未就出嫁女性补偿安置问题作出明确规定的情况下，法院实际凭借《宪法》和《妇女权益保障法》等确立的性别平等原则认定《〈望城县征地补偿安置办法〉实施细则》第19条构成基于性别的歧视，进而否定了其合法性。
2018年10月最高人民法院公布了首批行政诉讼附带审查规范性文件典型案例，其中的“郑晓琴诉浙江省温岭市人民政府土地行政批准案”更具标杆意义。该案的评析认为，“温岭市政府制定的两个涉案规范性文件，将‘应迁出未迁出的人口’及‘已经出嫁的妇女及其子女’排除在申请个人建房用地和安置人口之外，显然与《中华人民共和国妇女权益保障法》等上位法规定精神不符。人民法院通过裁判，一方面维护了社会广泛关注的‘外嫁女’及其子女的合法权益，也促进了行政机关及时纠正错误，对于规范性文件的一并审查，从更大范围内对‘外嫁女’等群体的合法权益予以有力保护”。
（三）规范性文件效力的新解读：为规范性文件的存在空间提供坚实保障
传统学说坚持“行政立法”与“其他规范性文件”的二分法，承认行政法规、规章的法源地位，而将规范性文件作为非正式法源，否认其在规范意义上的法的效力，进一步引申出只有行政立法才对司法产生约束力，规范性文件无相应的约束力。对此，最高人民法院似乎也作出了肯定的回应。2018年2月8日正式实施的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（以下简称《行诉法解释》）第149条规定：“人民法院经审查认为行政行为所依据的规范性文件合法的，应当作为认定行政行为合法的依据；经审查认为规范性文件不合法的，不作为人民法院认定行政行为合法的依据”。
理论界将之归纳为“引用”，以与“依据”“参照”两个概念相区别：“依据”是指在行政法规有具体规定的情况下，法院应当直接适用，而不得拒绝适用。其适用的原则是不予审查，无条件适用。“参照”是指对符合法律、行政法规规定的规章，法院要参照审理。对不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章，法院可以有灵活处理的余地。其适用的原则为有条件适用。而“引用”则是指以对规范性文件的合法性审查为前提，对于合法有效的可以予以适用，违法无效的则不予适用。从理论上看，法院审查案件时，“依据行政法规”，即对于行政法规不可以审查，也不可以选择适用；“参照规章”，即对于规章，可以部分审查，选择适用；“引用规范性文件”，即对于规范性文件，审查后认为合法才用。
理论上，规范性文件似乎对法院没有约束力，法院不需要依规范性文件裁判，而司法实践却又是一番景象。有法官查询了历年《中华人民共和国最高人民法院公报》《中国审判案例要览（行政审判案例卷）》（2009—2012年）以及最高人民法院近期公布的指导案例和典型案例，“通过对行政行为所依据的规范性文件分析，大多数的行政案例对于规范性文件采取了尊重的态度，甚至一些法院主动援用行政机关在作出行政行为（或不作为）时未加以引用的规范性文件”。
另有学者对行政诉讼法修订后原告诉请附带审查的200起行政诉讼案件(共涉及272份被诉请审查的对象)进行了整理和分析，发现“法院明确宣告111份行政规范性文件合法，仅否定12份文件的合法性。针对其余51份被诉请审查的对象，法院在判决中以属于地方性法规、规章，未在法定期限内提出审查请求或者规范性文件已被废止等为由，拒绝了原告的附带审查请求。附带审查后行政规范性文件被宣告违法的比例约在4%左右，这似乎与立法机关有关行政规范性文件‘数量过多，越权制定或者内容违法的问题时有发生’的判断相去甚远”。
考虑到规范性文件数量比规章、行政法规要多得多，上述研究数据充分说明，规范性文件在司法审查中的地位与行政立法实际上并没有多大差别。虽然有时法院也会在审查后对规范性文件合法性予以否定并不作为认定行政行为合法性依据，但这种处理方式与法院审查后认为规章与上位法抵触而不予适用在客观效果上是一致的。在缺乏上位法或者上位法规定不明确而规范性文件作出了具体规定的情况下，法院对规范性文件更加应该给予较高程度的尊重。也有法官实证研究后得出结论指出，即使规范性文件违法，基于对行政权的策略性尊重，法官也不会在判决中阐明，而会选择事后与行政机关沟通的方式。
基于上述分析，规范性文件的效力有必要重新解读，即《行诉法解释》第149条实际上赋予了规范性文件与行政立法（尤其是规章）相同的司法地位。规范性文件的效力不仅体现在行政行为可以适用之进而对行政相对人产生法律后果，还在于其对法院的行政审判活动能够产生一定的拘束效果，产生事实上的约束力，规范性文件完全可以被法院作为支持行政行为合法性的依据。这是规范性文件存在空间的坚实保障。
（四）规范性文件特征的新运用：精准把握规范性文件的空间界限
如前所述，规范性文件的最本质特征是涉及公民、法人和其他组织的权利义务。行政管理实践中，规范性文件之所以经常被诟病，主要原因就是一些行政机关通过规范性文件设定了义务、限缩了权利；及至规范性文件被纳入行政诉讼一并审查范围，如何识别“涉及权利义务”与“设定权利义务”就成了判断规范性文件合法与违法的界限了，行政机关对此往往难以准确把握。
1.权利义务的设定。所谓设定，即创制、设立，指的是从原来没有的状态到全新生成的状态；简言之，就是从无到有。社会公众的权利从根本上说应当由立法来设定，如《立法法》《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》明确规定，行政机关不得通过立法来剥夺公民政治权利、限制公民人身自由，或者通过制定文件来设定行政处罚、行政许可或行政强制，但是对于行政机关是否可以设定公民的权利，法律并无明确规定。
笔者认为，通过规范性文件设定立法未涉及的公民、法人和其他组织的权利有利于增强民众获得感、增进社会福祉，具有目的正当性和权源合宪性，应该成为立法设定权利的例外。最典型的如在规范性文件中有一部分规定的是行政给付的规则，包括补助、补贴等，并不存在明确的上位法依据，却得到了社会公众的普遍认同，法院亦不会以行政给付规则缺乏上位法依据为由认定该规范性文件违法。此外，对于立法明确规定的公民、法人和其他组织的权利，规范性文件不能予以限制或者缩小，这是确保前述“不抵触”原则的应有之义。
另外，义务必须通过立法来设定。义务是与法律责任相对应的，如果社会公众不履行义务，将不得不承担相应的法律责任。基于行政权的权威性，社会公众为了避免在行政过程中面临的不利，通常会按照规范性文件的要求来调整或安排自己的行为，如果规范性文件设定义务性规定，将会给社会公众增加负累，降低其获得感。因此，没有立法依据不能通过规范性文件来增加社会公众的义务。
2. “涉及”与“设定”权利义务存在交叉。“涉及”指关联、牵涉，既可能生成新的状态，也可能是使既存的状态更具象、明晰，包括从无到有和从有到细。虽然有观点认为，“所谓创设与执行、设定与规定也不应当有地位高下、重要与否的区分”，但主流观点认为设定与规定是有本质差异的，如“设定权，是创制性立法权，创设了新的权利义务关系”。“立法的本质特征是它能够创制新规则，为社会成员设定权力边界和增减义务内容。”
笔者认为，“涉及”与“设定”在权力部分是有交叉的，但在义务部分，则是孑然独立的。“涉及权利”意味着规范性文件可以设定公民、法人和其他组织的权利或者使上位法设定的权利更加细化、更具可操作性；“涉及义务”则意味着规范性文件只能使上位法设定的义务更加细化、更具可操作性，而不能设定上位法未规定的义务。
结语：科学理性地认识并拓展规范性文件空间界限
拓展规范性文件的空间界限并不是回到“依文件行政”的老路上去，更不是让无用的规范性文件重新泛滥，而是在新时代进一步发现规范性文件的功能，挖掘规范性文件的价值，更好地助力法治政府建设和治理能力提升。
要拓展规范性文件的空间界限，重新界定依法行政的内涵是前提，不再囿于“法无规定不可为”的认识误区，进而确立“法有规定必须行”“法无规定合理行”的理念，立法规范空缺时规范性文件是积极行政的重要方式；重新认识法制统一原则是关键，对规范性文件的合法性审查不能简单套用“规则不抵触”，而是要坚持“原则不抵触”；重新解读规范性文件效力是保障，行政机关不必妄自菲薄规范性文件的法律地位和效力，不敢适用有效的规范性文件，而是要推动规范性文件在行政实践中真正发挥作用；重新运用规范性文件的特征是抓手，对规范性文件涉及的权利和义务准确分析，既避免设定义务，又能灵活地设定权利、细化义务。
行政机关要根据事项属性拓展规范性文件空间界限。关于规范性文件的空间界限，现行的绝大多数规章采取负面清单的方式作出明确规定，一般将创设行政处罚、行政许可、行政强制、行政收费等事项，行政机关内部管理事务、专业技术标准或者宏观发展规划等内容，以及阻碍公平竞争和创新等政策禁止的内容排除在外，如《上海市行政规范性文件管理规定》（2019年6月5日上海市政府令第17号）第12条的规定及《成都市行政规范性文件管理规定》（市政府令第166号）第7条的规定。极少数规章在负面清单基础上对可以制定行政规范性文件的情形作了规定，主要体现在上位法未作明确规定、规定不具体和存在授权方面，如《甘肃省行政规范性文件管理办法》（省政府令第119号）第8条的规定。
经比较发现，现有的规范性文件事项分类尚缺乏相对统一的标准，导致行政机关制定文件时难以穷尽考量。有学者将规范性文件分为行政创制性文件、行政解释性文件和行政指导性文件三类。虽然笔者不赞同其行政创制性文件可以创制义务的观点，但其根据规范性文件的内容属性进行分类却给笔者以启发。
笔者认为，规范性文件的空间亦应该根据事项属性来拓展，即包括执行型的事项、创新型的事项以及服务型的事项三类。所谓执行型的事项，是指对上位法或者政策进行细化、解释或者重申的事项；所谓创新型的事项，是指上位法或者政策没有规定但行政管理现状急需规范的事项；所谓服务型的事项，是指上位法或者政策没有规定但有利于提升行政治理水平和治理能力的事项。
“法律淹没了我们的日常生活，无所不在。我们已经忘却了被建国元勋们视为理所当然的生命真理。只有活生生的人，而非法律规则，才能带来革新。”规则，尤其是规范性文件确立的规则，并不是多多益善，制定行政治理规则犹如织物，并不是“织的越密越好”。
技术创新不断地对当代社会的运行机理提出改变的需求，规范性文件作为制度供给的重要组成部分，要及时予以回应。首先，保持谦抑的姿态，规范性文件即使在空间界限内也不能“信马由缰”，而是要恪守权利义务的边界。其次，要对自身的生产机制作出改变，如完善配套制度，强化合法性审查及公开征求意见程序，源头上提高文件质量，使文件真正“好用”“管用”。最后，自愿接受多样化的监督，包括行政诉讼、备案审查以及社会公众提出异议的监督，通过与其他制度的互动最终实现社会共治。
《中国法律评论》
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期刊号：CN10-1210/D
出版时间：2021年
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