法官、学者眼中的《民法典》物权编——第一届民法典实务论坛暨第十三届法官沙龙综述

近日，为深入学习宣传和贯彻实施民法典，由山东高院、山东省法学会主办，山东大学法学院、山东省法学会民商法学研究会联合承办的第一届民法典实务论坛暨第十三届法官沙龙在山东大学青岛校区举办。山东省三级法院的审判实务专家、高校理论专家以及山东大学法学院师生共40余人参加了论坛。

第一单元：通则及所有权

宿敏（青岛中院金融审判庭副庭长）以“不动产抵押预告登记制度的突破与完善”为题进行了发言：为了解决抵押预告登记的特殊难题，担保制度司法解释第52条对民法典相关规定的适用进行修正，这能够切实发挥不动产抵押预告登记制度保障主债权实现的功能，同时有效降低预告登记权利人行使权利的成本。此外，在债权银行实质享有优先受偿权的情况下，房地产开发商提供的阶段性保证责任应相应终止。

许海涛（济南中院民一庭四级高级法官）以“既有住宅增设电梯法律问题分析”为题进行了发言：关于既有住宅增设电梯问题，民法典规定增设电梯属于改建建筑物附属设施，需要三分之二以上的业主投票，四分之三以上的投票业主同意。这为法院以判决形式支持法定多数业主共同决定增设电梯的行为提供了法律依据。但是裁判并非化解此类矛盾最妥当的方式，法院还可以与街（镇）政府协作，加强对相关村居的指导，强化诉源治理，将矛盾化解到诉前、化解在“邻里之间”。

董慧（聊城中院民四庭法官助理）以“抵押预告登记制度在司法实践中适用争议及解决”为题进行了发言：抵押预告登记设立目的是保障权利人将来物权的实现，并排除他人对不动产的处分行为效力。其本质上是对将来发生物权变动的请求权，不具有物权效力，权利人仍需完成抵押本登记，才能请求对抵押物享有优先受偿权。民法典及相关司法解释实施后，相关案件中认定办理抵押预告登记的当事人就抵押财产是否享有优先受偿的权利，应当着重审查预告登记时标的房屋是否已经办理首次登记、预告登记的财产与办理首次登记时的财产是否一致、预告登记是否业已失效等。

满洪杰（山东大学法学院副院长、教授）、瞿灵敏（中国海洋大学法学院副教授）、陈浩（山东高院民一庭四级高级法官）、梁坤（菏泽中院立案二庭副庭长）进行了点评，主要观点如下：

一是关于不动产抵押预告登记。我国房屋按揭贷款存在着双重担保，即“抵押”和“保证”，在购房人（借款人）取得房屋产权证书和办妥正式抵押登记之前，由开发商提供阶段性保证，基于摆脱自身阶段性担保的考虑，开发商会及时告知银行“能够进行不动产登记”；同时，银行提供的房屋按揭贷款合同一般为格式合同，其亦会在合同中注明购房人（借款人）不及时告知房产能够登记、不配合办理抵押权正式登记将承担违约责任。因此，预告登记权利人知晓不动产能够进行登记的成本不存在很高的问题。

二是关于旧住宅安装电梯的问题。这涉及到不同利益诉求的业主的利益冲突，对此，既要考虑决议本身在程序和内容上的合法性问题，法院要依法对决议的效力作出判断，对于符合法律规定和业主规约的决议依法确认其效力。同时，也不能忽略对少数人合法利益的保护，对于一楼住户造成的损失或影响应予以合理补偿。补偿标准应逐步探索由有资质的第三方评估确定，而非由行政主管部门通过规范性文件确定。至于因电梯安装给特定楼层带来的房屋价值的增值在性质上属于反射利益，不属于不当得利。实践中此类问题的解决需要构建一个多元共治的主体格局，包括行政主管部门、社区居委会等群众自治组织、业主大会业主委员会等业主自治组织、司法机关等不同类型主体，以形成治理合力。

郭明瑞（山东大学荣聘教授）点评：一是关于小区电梯如何安装，应该是行政部门的职权范围，发生纠纷起诉至法院，法院才参与，前部分不应该法院来处理。二是关于预告登记的问题。首先，关于抵押权的预告登记，司法解释不能突破法律，应在法律规定的范围正确理解法律、正确适用法律，这是法律人的一个基本理念。其次，所有权预告登记的效力问题。所有权预告登记的效力是使得债权取得对抗第三人的效力。关于预告登记失效，基础法律关系失效，预告登记就失效了。再次，抵押权预告登记的效力问题。抵押权的预告登记就是排除以后的担保物权的设立。商品房预售登记，因为这类房屋所有权不存在，只能办理预告登记，但预告登记并不意味着抵押权的设立，这涉及到物权编司法解释第52条的理解问题。法院通过审理查明已经办理所有权首次登记同时又办理抵押权预告登记时，应当认定抵押权根据第52条解释为预告登记变成了本登记，但是这样的结论也是有争议的，问题就是预告登记能不能具有本登记的效力。最后，关于在建建筑物与房屋买受人的关系。在建工程的抵押登记是本登记，而房屋买受人关于期房的预告登记是预告登记。当二者发生冲突时，原来的法律规定时买卖不能对抗优先受偿权人，那作为买受人的权利该如何保障，只能通过办理预告登记来取得对抗第三人的效力。需要注意的是，商品房预售过程中会存在几种权利的冲突，需要考验法官的智慧。

第二单元：用益物权

王楷（青岛中院民一庭四级高级法官）以“集体建设用地使用权的新生”为题进行了发言：土地管理法第63条和民法典第361条，赋予了集体经营性建设用地初步“新生”。《土地管理法实施条例》进一步对农村土地“三块地”（农用地、集体经营性建设用地、宅基地）改革成果予以巩固：一是以维护农民权益为核心对土地征收程序进行了细化。明确土地现状调查、社会稳定风险评估、公告、听证、补偿登记和签订协议等法定程序的具体实施要求。二是明确集体经营性建设用地入市交易的要求和程序。使用集体经营性建设用地必须遵循节约集约的原则，优先使用存量建设用地，严格控制新增集体经营性建设用地规模。允许采取土地整治等方式进行区位调整，合理利用集体经营性建设用地。三是保障农村村民的宅基地权益。要求在市县、乡（镇）国土空间规划和村庄规划中，科学划定宅基地范围。法律依据已经完备，至于实务中集体经营性建设用地如何新生，能否凤凰涅槃，让我们拭目以待。

王华栋（菏泽中院民三庭副庭长）以“土地所有权和使用权争议的审查应以基础法律关系为主”为题进行了发言：实践中对《土地管理法》第14条第1款的理解不尽相同，存在将本属政府处理事项纳入民事案件审理范围以及凡涉及土地争议均让当事人诉诸政府的两个问题。审查涉土地争议应当秉持基础法律关系先行的原则。《土地管理法》第14条规定的是行政确权概念下的争议。物权编司法解释一第1条规定的是在行政确权概念之外的权属争议，即建立在不动产登记部门对土地等自然资源首次登记之外，基于买卖、继承、赠与等产生的民事争议。

刘经靖（烟台大学法学院教授，山东法学会民商法学研究会副会长）、陈晓军（山东农业大学法学院教授）、陈东强（山东高院民一庭副庭长）、曹磊（济南中院行政庭四级高级法官）进行了点评，主要观点如下：

一是法官对法律的解释方法。法官适用法律必须逐字逐句阅读法条，从法律文本的含义出发，进行忠实于立法的解释；同时，不能只见树木不见森林，必须将欲适用的条款与法条其他款项联系起来，并将其置入整部法律甚至法律体系之中进行解释，以确保解释结论的客观性和合目的性。

二是对于集体土地使用权转让方违背诚信原则请求转账合同无效的处理问题，是否可以不认定合同无效驳回其诉讼请求，涉及当前民事审判中对无效合同认定和处理的原则。从总体上来看，对于合同效力问题，在案件审理中属于人民法院进行审查的范围，即使当事人没有主张合同无效，发现可能导致合同无效事由的，也应主动审查，因为合同效力问题反映的不仅仅是当事人的意思表示，还涉及国家对交易行为的干预程度，不能单纯根据双方当事人的态度判断合同效力。

三是对于当事人违背诚信原则是否可以驳回其诉讼请求，主要是根据合同无效的事由去判断，对于由于其自身原因应当办理相关审批手续未办理导致合同无效的，可以基于违背诚信原则，驳回其诉讼请求。

郭明瑞（山东大学荣聘教授）点评：一是关于土地所有权和使用权的问题，法律明确规定土地使用权和所有权的确权是行政权利，不是法官的职权，法院没有这个权利。二是关于集体土地使用权和建设用地使用权的问题。要尊重土地所有权利，农民的土地所有权变更为国有土地使用权、所有权只能通过征收，而征收是有条件，其他不应该作为改变所有权性质的事由。

第三单元：担保物权

王爱玲（青岛海事法院审监庭庭长）以“占有改定导致的权属变动与留置权之间的冲突”为题进行了发言：关于占有改定导致的权属变动与留置权之间的冲突如何处置的问题。当事人达成的占有改定约定，仅在当事人彼此之间产生效力，动产物权的变动也只能在当事人之间生效，不能对抗第三人。因此，第三人可以基于造船和保管费用等债权对船舶享有留置权，受让人的所有权不能对抗第三人已经依法享有的留置权。那么，是否要求第三人必须为善意呢？从《海商法》对船舶留置权的规定来看，不存在这种“善意”或“非善意”之分，即只要造船人在合同另一方未履行合同时，就可以留置“其所占有的”船舶，而不论其是否知道其所占有的船舶并非为债务人所有。

王芳（德州中院民二庭副庭长）以“股权让与担保中的权利实现的司法考量”为题进行了发言：《民法典》并未对让与担保作出直接规定，担保制度司法解释予以了侧面回应。一是关于股权让与担保法律关系是否成立，可以从以下四个要素判断：股权转让人与受让人之间是否存在债务主合同，或债权债务关系；是否签订有股权转让协议，且具有股权转让的权利外；股权转让人与受让人之间是否存在偿还债务后可进行股权回购的约定或合意；股权受让人是否享有完整的股东权益。二是关于股权让与担保的权利实现方式，九民会议纪要、担保制度司法解释均对让与担保权利实现采纳了“流质约定”无效的观点，否定了债权人可在债务不能受偿时获得担保物所有权的主张，且均未对担保物变现时间作出限制性规定。但不能当然否定债权人在债务不能受偿时请求确认财产所有权的请求权，而应综合考量合同履行请求及请求权行使时间等多个因素，综合确定债权人请求权的合理性。同时，股权让与担保中的权利实现，虽然应当遵循约定优先的原则，但仍探索兼顾以下两个限制：作为股权受让人的债权人在权利实现方式上应有选择权，即赋予债权人“归属型清算”的优先选择权；作为股权转让人的债务人在权利实现的时间上应受一定限制，即明确债务人可行使“处分型清算”权力的行使期限。

刘雪丽（淄博中院民三庭法官助理）以“物的担保和保证并存规则探究”为题进行了发言：平等主义理论相对于物的担保“绝对优先主义”和“相对优先主义”更加科学。债务人提供的物的担保与保证并存，债权人应当首先要求债务人以担保物承担担保责任，不能获得清偿时再向保证人主张；第三人提供的物的担保与保证并存，应当坚持平等主义理论，债权人有权择一清偿。在内部份额的承担及求偿问题上，应当坚持限定条件下的平等主义理论，根据物上担保人担保限额和保证人保证额所占比例确定各自的责任份额，并作为求偿的依据。

张平华（山东大学法学院民商法研究所所长、教授，山东法学会民商法学研究会副会长）、肖彬（山东高院研究室副主任）、张亚梅（青岛中院民一庭庭长）进行了点评，主要观点如下：

一是司法裁判中，不应该否定商事法律关系的独特性。从法律关系的定性来归类，我们应区分民事和商事。关于船舶留置权，商事法律关系当中的留置权或者商事留置权的范围是可以扩张的，从这个角度来说，对占有改定的船舶基于建造的费用可以行使留置权。关于股权让与担保法律关系的定性和认定，我也赞成要从多个角度来考量。民事的法律关系特别注重实质意义的考虑，商事法律关系上，应当更注重外观上的勘探和信赖上的考量。关于共同担保，在共同关系的认定上，如果商事的混合共同担保，即便是当事人没有作出明确有效的约定，也应当推定成立连带共同承担。法律关系的实现进程，也要考虑民事和商事领域的区别。关于股权让与担保的问题，在让与担保实现的过程中，当事人的意志和法律关系的性质可能会发生变化，要按照商事交易惯例来定，可能会更方便裁决。

二是关于与让担保问题，股权让与担保作为非典型担保，是一种特殊的担保交易结构，本质是为债权的实现提供担保。虽然司法裁判中具体裁判观点仍有细微差异，但肯定股权让与担保合同效力的司法取向日趋明朗。在肯定股权让与担保合同效力的同时，债权人并不能取得所持股权对应的相关股东权利，而只能在担保目的范围内依合同约定行使并处置股权。

郭明瑞（山东大学荣聘教授）点评：一是虽然我们目前是民商合一，但民法中的占有是要实际交付，商事领域中正在交付的过程中也是占有。二是民法典承认功能性担保制度，最高院将让与担保列入九民会议纪要中，受让人不享有让与财产的所有权，但可以清算让与财产。名誉股东不承担连带责任的问题，法律不认可让与担保，名誉股东不享有股权，那么名誉股东的股权转让如何生效？这个问题要考虑。三是关于共同担保中的追偿权，民法典未规定混合共同担保中混合共同担保人之间能否追偿，关键在于如何认定共同担保，目前理论和学说上有三种观点。律师在给当事人设定担保时，要注意是否为同一归属。共同担保的下一步是追偿权问题。这涉及到平等观念，当前否定追偿权的一些观点就是因为追偿权太难计算。如果承认追偿权，行使代位追偿权更为妥当。

（注：本研讨内容仅代表发言人、点评人个人观点，不代表裁判立场）

转自：山东高法公众号

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