作者简介
马丁，南京师范大学法学院副教授，法学博士，博士后研究人员。
内容摘要：按照现行规定只有双方共同提出申请才能启动司法确认程序，并且双方的意愿需要一直维持到程序结束时。这种制度设计意在防止存在重大意思瑕疵的调解协议通过司法确认获得强制执行力。但它导致程序入口太窄、将大量并无意思瑕疵的调解协议拒之门外，造成不愿诚信履行协议的一方能轻易避免协议获得强制执行力。要求共同申请看似不得已而为之，实则出于对司法确认程序的误解。该程序能在一定程度范围内容纳和处理纷争，不必以共同申请作为前置条件剔除所有双方就协议存在争议的情形。应当对现行司法确认程序进行结构性优化，包括依单方申请启动程序、允许双方适度对抗、由法官视双方对抗的状况赋予相应程序结果等举措。通过这种系统性调整可以提高司法确认制度对调解协议的保障效果，促进调解制度功能的发挥。
关键词：司法确认；调解协议；意思瑕疵；单方申请；异议
DOI：10.19563/j.cnki.sdfx.2021.04.011
一、一方拒绝提出申请引发的实践困境
我国建立司法确认程序的目的是为了增强调解协议的约束力。经过法院司法确认后调解协议中确定的义务即具有可强制执行性。自《最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》（法发〔2009〕45号，以下简称《诉非衔接意见》）在总结地方司法改革经验的基础上全面建立并推广司法确认制度起，伴随着2010年《人民调解法》、2011年《人民调解协议司法确认程序规定》、2013年修订的《民事诉讼法》、2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号，以下简称《民诉法解释》）、2016年《最高人民法院关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》（法发〔2016〕14号）以及部分省市具体实施办法的制订和落实，司法确认制度得以不断完善并在实践中取得了一定的成效。如果义务方不愿履行，权利方可以便捷地获得法院的强制执行救济；在法院承诺强制执行的威力下，义务方的履行积极性显著提高。
然而，仍应看到当前司法确认程序的实际适用中还存在着“启动难”问题。这并非出于人为因素的影响，而是制度性的。具体而言，只有双方共同提出司法确认申请才能启动程序。从理论上讲，履行自愿达成的调解协议对双方的利益都有促进：权利方可以以节约时间、精力和经济成本的方式获得一定的满足，而义务方则可以减少部分损失。然而，因双方利益客观上存在对立的一面，在调解过程中以及达成协议后双方对于司法确认的态度可能截然相反。如果一方在谈判时就意在拖延时间、签署调解协议之后又执意毁约，那么他自然不愿去申请司法确认。而对方为了确保调解协议具有强制执行力则会倾向于申请司法确认。如果一方当事人不愿提出申请，那么在现行规定之下程序根本无法启动，更遑论取得司法确认裁定了。这对于纠纷当事人意味着什么呢？根据《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》（法释〔2002〕29号，以下简称《审理人民调解协议案件规定》）第1条，如果未作司法确认，则双方间达成的调解协议仅具有民事合同的约束力。一方拒不履行协议的，对方只能以提起诉讼的方式要求法院判令该方履行协议。通常情况下，拒不履行调解协议的一方是在该协议框架下承担履行义务的一方；而对方则是接受履行的一方，通常也是民事纠纷中的权利方。如果调解协议未能进行司法确认而义务方又拒绝履行该协议，考虑到较之通过司法途径所可能获得的结果，权利方在调解过程中通常要作出部分让步，那么在普通程序中与其主张对方履行调解协议还不如根据最初的民事关系要求对方为一定给付。退回到通过普通程序主张权利还意味着在调解过程中付出的精力白白浪费了并且耽搁了不少时间。虽然一方当事人拒绝与对方一起去申请司法确认未必一定出于恶意，但这种仅凭单方意志就导致程序无法启动的制度设置毫无疑问为恶意拖延甚至为逃避履行义务大开方便之门。这自然会对善意相信调解协议效力并愿意按照协议约定解决纠纷的当事人造成打击。因此，抛开那些在达成调解意向时能够立即全部履行的纠纷不说，在没有其他措施能够有效促进调解协议实现的情况下，不能进行司法确认将导致调解活动对主张权利的一方当事人的吸引力大大降低。而调解作为一种基于双方意愿而开展的活动，只要其中一方当事人对调解的热情淡化，那么它在社会生活中发挥纠纷解决作用的用武之地就会显著缩小。而提升调解制度对当事人的吸引力和实际解决纠纷的功能恰恰是建立司法确认制度的初衷。必须由双方提出申请的规定大幅削减了该制度得以适用的机会，使得制度制订者促进调解机制功能发挥以及保护善意相信调解协议效力的当事人的好意无法落地。现实中已经有当事人故意利用这种程序启动的“高门槛”来逃避对调解协议的积极履行。未来这样的不诚信行为恐怕还会有更多效仿者。而在制度本身存在明显漏洞的情况下，我们甚至不应当过度责备钻空子的当事人，因为它简直是对不诚信行为的诱导。
法律人并非没有意识到该问题的存在。这表现在，不少地方法院在制订实施细则时，或者提出一些缓和“双方共同提出申请”这一要求的变通办法，或者要求调解人尽量促成双方尽早到法院申请司法确认。显而易见，这些举措的实际效果有限，因为对于那些明确拒绝与对方一起申请司法确认的当事人而言，“共同提出申请”作为刚性规定是他们手中的“王牌”，而变通的举措相形之下显得软弱无力。
耐人寻味的是，即便意识到要求双方共同提出申请会导致调解协议无法通过司法确认强化效力，并且不难想到一些“小修小补”的措施效果有限，这项要求至今仍被坚持。合理的解释只能是，该项要求并非随意为之的结果，在它背后有着制度制订者的思考、谋划和顾虑，是权衡和取舍的结果。如此说来，首先要探究制度制订者认为不得不设立这一要件的原因和难处；进而对这项要求的必要性作出分析和评判；如果答案是否定的，还应提出恰当的改进方案。
二、签订调解协议的自愿性对于司法确认程序的意义
立法者要求双方共同申请，可以说是基于对该制度之正当性基础及其程序特质的认识而有意为之。司法确认程序的实质是法院赋予经调解组织主持达成的调解协议以强制执行力。而该调解协议既不是法院提出的，也不是法院主持下达成的，往往法院也并未参与调解活动。对于一个其形成过程法院没有参与，其具体内容法院此前并不知晓的调解协议，法院要决定是否赋予其强制执行力，应该说很明显承受着履职压力和风险，因此理所当然会有很大顾虑。出于审慎地履行职责的考虑，法院需要排除掉那些在它看来有严重缺陷的调解协议。调解协议的缺陷主要表现在两个方面：一类是在合法性方面存在缺陷，例如调解协议在性质或具体内容上违反强制性规定或者法律原则；另一类则是在自愿性方面有缺陷，表现为调解人违背自愿原则或者当事人的意志处于不自由的状态，后者例如一方存在重大误解或者对方有欺诈、胁迫等情形。
调解协议的自愿性与合法性是法院赋予其强制执行力的正当性基础中不可或缺的一部分。因此，排除掉那些违反法律强制性规定以及当事人意思并不真正自由、无瑕疵的情形是必要的。对于协议内容是否违法的判断并非易事，但是毕竟有痕可寻：协议文本已被呈送到法官眼前，而强制性规范和法律原则都是有明确规定并且法官较为熟悉的内容，两相对比之下法官通常就能判断调解协议是否有合法性方面的问题；即使存在疑问，也可以要求当事人作出解释或者请调解人作必要说明，这在大部分情况下即可排除疑惑。
与此不同，对于协议双方是否都没有意思瑕疵法官并不好进行判断，因为它涉及事后判断当事人的主观心理状态。如此一来，摆在制度制订者面前的问题就是：是否存在意思瑕疵对于司法确认程序而言是一个至关重要的问题，然而却又难以要求法官在该特别程序中就此作出准确的辨别。在需求和现实两方面境况的逼迫之下，制度制订者想到的出路就是在程序中对于存在意思瑕疵可能的情形“零容忍”。具体而言，只要有一方对于协议产生强制执行力持积极反对或者消极不作为的态度，就认为这个协议有存在意思瑕疵的较大可能性，因此就让该调解协议与司法确认裁定书无缘。司法确认程序既然是因当事人提出申请才启动，那么“申请让调解协议获得强制执行力”应当是一项程序性权利而非义务。如果是权利，当然可以放弃。双方都放弃提出申请的话，完全没有问题。那么，一方愿意而另一方不愿意的情况下，为什么程序就不能启动呢？因为在双方当事人之间，制度制订者选择让天平倾向消极方，如此一来消极方的意志就可以凌驾于积极方的意志之上。那么倾向于消极方的根据何在呢？就在于制度制订者认为，消极方在对方积极的情况下仍然拒绝参与提出申请的行为可能是有道理的。而这个道理——除调解协议违法这种情况之外——主要就体现在消极方达成调解协议的意志并不自由上。
而制度制订者就双方当事人对于申请司法确认的意志必须完全自由这一点的强调，贯穿整个程序的始终。首先，在程序启动阶段，要求双方共同提出申请。其次，在法院审查的阶段，要求法官着重审查是否有调解人员强迫调解或者一方对另一方的意愿产生不正当干预的情形。再次，该制度还允许一方当事人无需理由、无需对方同意地撤回申请，使得程序无果而终。复次，一方对于法官补充陈述、补充证据材料、接受询问的要求予以消极应对，将导致程序即时终结。人民法院认为调解协议内容存在瑕疵可能引起歧义或影响协议效力，告知当事人后如果当事人拒绝修改，也会导致程序终结。该制度对于一方当事人的这种消极态度是按照不愿继续进行司法确认的方向作推定的，同样意味着只要一方阻挠就可以让该程序结束，完全不必考虑对方当事人的意愿。最后，在获得司法确认裁定书后，还可以通过异议的方式尝试废除该裁定的效力。可以合理推测，设立事后救济路径背后的考虑因素之一就是为被蒙蔽、胁迫而申请了司法确认的当事人保留撤销司法确认裁定书的机会。
当然，一眼即可看出，这种处置策略将“有问题的调解协议”的范围严重扩大化。通过高门槛拒斥“一方不愿申请司法确认”的情形，本意在于过滤掉那些“该方签订协议的意愿存在瑕疵”的情形，然而却扩大到“该方无理由地不愿让协议获得强制执行力”的情形。尽管这样的程序启动标准显得过于苛刻，但是对于那些能够迈过这道门槛的申请而言，法官在程序开启后就仅需对协议的合法性进行审查。这意味着法官对协议的审查范围明确而有限，一方当事人确实存在意思瑕疵但被法院错误确认的风险也大大降低。为了严格确保该制度的适用具有正当性，制度制订者采取了“宁枉勿纵”的方案。
三、当事人意思的两层次性及其相互关系
（一）对当事人意思的分析
制度制订者认为，在一方不愿提出申请的情况下法官无从判断调解协议的实质有效性，因为法官无法判断双方当事人签订协议的意愿背后是否隐藏着重大瑕疵。因此，制度制订者将双方都提出申请设置为前提，以双方都提出申请来推导出双方分别具有同意赋予调解协议以强制力的意愿，而法官在该程序开启后所做的核心工作即对后面这种意愿的存在进行确认。由此可见，在制度制订者看来，从纠纷解决活动开始到司法确认程序顺利结束的整个过程中当事人一共表达了两层彼此区别的意愿，分别是达成调解协议的意愿和让该协议具有强制执行力的意愿。前者意在让调解协议取得合同约束力，后者则想让调解协议取得司法强制力。前一种意愿的作用对于义务人而言是为自己设定给付的负担，对于权利人而言则是为自己设定受领的负担。后一种意愿的作用对于义务人而言是承诺容忍法院对自己财产利益的强制剥夺以达到和自己主动给付相同的效果，对于权利人而言是承诺在义务人依约给付或者法院强制执行使自己获得满足后即承认纠纷得以解决。前一种意思是一种负担意思，其外化形式即在调解协议上签字盖章这种负担行为。后一种意思虽然并不直接改变自己的民事利益状态，但是对于未来外力改变自己的民事利益状态表示同意和容忍，堪称一种承诺接受法院处置的意思。其外化形式即向法院提出司法确认申请的行为。这两种意思可以以混合形态存在，也可以分别存在和表达。这就导致承载这两种意思的行为既可能连贯地作出，也可能在时间上前后分隔表现为两个分别作出的独立行为。而正是两种行为可以独自分别作出以及只有前者没有后者的情况，使得对这两种意思的区分有了可能性。
（二）区分当事人两种意思的意义
对达成调解协议的意思和让协议具有强制执行力的意思的区分，非常明显地体现在最高院《诉非衔接意见》和部分地方法院制订的关于司法确认的具体规定中。但《民诉法解释》和其他一些地方法院的规定中则没有区分这两种意思。那么，对这两种意思进行区分的意义何在呢？当事人当然可以表达一种综合的、概括的意思，即既愿意接受约定的负担也愿意接受法院强制执行。但是当事人也可以不这样做，而是区分两种意思。这种区分的实际效用在于，当事人可以在作出负担行为之后拒绝作出“接受法院对自己的民事利益作强制处置”的承诺。如此一来，同意法院处置的意思就获得了相对于负担意思的独立性。当然，法律生活中不会为区分而区分，为强调相互独立而强调相互独立，也不会抽象地、无缘故地尊重和维护协议当事人关于是否同意法院处置的意思自由。这样做必须有现实的、充足的理由。
在笔者看来，这种区分的合理性至少表现在以下两个方面：首先，“前一意思理应推导出后一意思”这一点并非绝对的。协议当事人的前一意思已经形成并通过行动得以表达的状况通常要求他也形成后一意思并予以表达，这是一种合乎道德要求的行为戒律。但如果签订协议时他的负担意思并不自由或者存在重大瑕疵，那么这样的负担意思不应对其作出者构成约束、勒令他进一步作出同意法院处置的意思。也就是说，在这种情况下他可以拒绝作出后一种意思。因此，区分两种意思并且强调后者的相对独立性就解除了前者对后者的绝对“绑架”，为当事人的意思自由赢得了可能的空间，也能保护其民事利益免遭不当损害。而这种情况下对同意法院处置意思之独立性的保护，不仅保护了它本身的纯洁无瑕，更是为了保护负担意思的纯洁无瑕。其次，即使前一意思并不存在瑕疵，也应为协议当事人是否作出后一意思留出必要的意志自由空间。现实生活中完全可能出现下述情况，即债务人虽然愿意达成调解协议但不愿去申请司法确认或者不愿立即去申请司法确认，因为他知道司法确认成功意味着自己应当接受和容忍财产被强制剥夺的可能性。人的意愿存在一定层级性或者说差序性是社会生活中的常态。当事人自行签订的具有合同性质的调解协议与法院作出的具有强制执行力的司法确认裁定两者对于债务人在心理上所产生的压力不同，对其行为的强迫和约束程度不同，对其财产或者说民事利益的影响程度也不同。外在环境、自己与对方之间的力量对比、个人的道德观念、个人当前的经济状况以及未来预期状况等多方面因素都会对处于纠纷之中的当事人产生影响。对于调解协议的达成和履行而言，这些因素的作用——视具体情况——有的表现为推动和激励、有的则表现为阻碍和羁绊。在这些因素的合力影响之下，纠纷当事人可能愿意接受一定程度的约束而不愿接受更高程度的约束，或者接受较低程度的约束之后又经过一定时间——特别是在该时间段内一些影响他决策的因素发生变化的情况下——才愿意接受更高程度的约束。这种人类意愿程度上的高低阶梯性及其在时间上的不平衡分布，是社会的现实、人性的现实。出于理智看待和回应的需要，我们应当对这种现实情况予以一定程度的尊重。不强求当事人一次性作出两项意思其实有利于达到更好的效果。具体而言，允许当事人先只作出前一层意思然后持观望态度，那么有可能他此后拒绝作出后一层意思，但也有可能会作出后一层意思。如果他至少有一定的可能性会作出第二层意思，那么对方当事人对于他作出第二层意思还能抱有一定预期。如此一来，通过调解协议解决纠纷也还存留着一定希望。与此相反，如果一上来就要求当事人将两层意思一并作出，那么在他看来摆在面前的选择其实是“要么两个意思都作出、要么就什么意思都不作出”，纠纷当事人很有可能会退缩到连第一层的承诺也不愿作出。不尊重纠纷当事人的现实心理和社会实际情况，其效果可能适得其反。因此，对两者的区分既符合生活逻辑，也有利于促成部分条件成熟的民事纠纷通过调解活动得以解决。
一种率直天真的想法是盼望纠纷尽快有效解决，希望通过双方和调解人的共同努力所达成的协议不要被轻易废弃。因此，希望当事人能够主动、尽快地“将生米煮成熟饭”，或者通过制定规则督促当事人“趁热打铁”，又或者要求调解人尽可能劝导当事人避免“夜长梦多”，恨不得双方能在达成调解协议后立马向法院申请司法确认。这种急于解决问题的心情完全可以理解。但是，毫无疑问，这两种意思的内容完全不同并且对意思表达者的约束程度有明显差异，其形成和表达也未必在同一时点，甚至可能只出现前者而没有后者。因此，将两者予以区分是准确认识和反映生活实际的需要，而且具有必要性和正当性。
四、制度制订者对负担意思无瑕疵的强调及其实现方式
当前司法确认制度中隐含着的对协议当事人两种意思的区分、两种意思间的关系及其行为载体，是理解制度制订者的认知和推理逻辑、揭示问题真面目的钥匙。当事人自身能赋予调解协议的最高效力仅是普通合同的效力，虽然合同本身相当于当事人之间的法律，但毕竟没有直接导致当事人的利益状况发生变动的效力。而法院尽管握有司法权，却也不敢径直赋予双方经诉讼外调解达成的协议以强制执行力。这是由司法的特质决定的：强制执行力作为以暴力方式对社会现有民事秩序状态予以变动的能力，其正当性基础通常来源于分清是非的庭审以及对法律的严格适用。如果当事人之间就民事利益自行作出安排，那么这种利益安排获得法院承认并且获得强制执行力的前提是，当事人自愿达成合意并且合意内容不违背法律的原则性要求和强制性规定。暂且把协议的合法性问题放在一边，既然诉讼外调解协议在性质上仍然属于合同，那么在制度制订者看来调解协议能够获得司法确认的前提就是：双方的负担意思是自愿作出的、没有重大的意思瑕疵，并且双方都具有同意法院处置措施的意思。
而对以上两点的证实，都着落在制度制订者设置的双方“共同”提出申请这一要求上。从双方共同申请司法确认的行为可以确凿地推导出双方都有同意法院处置的意思，这一点毋庸置疑。而同意法院处置的意思又必定以负担意思的存在为前提，也就是说，“当事人在协议签订后——特别是又经过一定时间之后——仍旧表达出同意法院处置的意思”这一点可以顺利地推导出“至少截止该时点双方的负担意思都确实存在并且调解协议的效力没有受到任意一方的质疑”。因此，要求双方共同提出申请也被用于确证负担意思的存在且没有瑕疵。而之所以要建立这样一种颇显曲折的逻辑，是因为制度制订者认为，直接从签署协议的行为反推负担意思存在且没有瑕疵的做法并不十分牢靠。比如，直到签署协议时，一方还可能被对方或者调解人蒙在鼓里。因此，通过设置共同申请这一门槛，不但可以获知当事人是否有意愿接受法院处置的意思，更进一步地，那个发生在法官接触案件之前、位于当事人头脑中、通过签署协议的行为也未必能百分之百地确认其存在的负担意思，通过双方都提出申请的行为就可以有效推导出来。
实际上，这样的认识仍不够精准。对于法院而言，两项意思的重要性绝非等量齐观。甚至可以说，对于当事人是否有同意法院处置的意思，法院并不非常关心。原因在于：如果负担意思没有瑕疵而当事人自愿履行或者共同申请司法确认的，本就不存在问题；如果负担意思没有瑕疵而一方或者双方不愿申请司法确认的，问题也不会呈现在法院面前；如果负担意思有致命的瑕疵并且暴露出来，那么当事人还有没有同意法院处置的意思已经不再重要。其实，法官的唯一关注点是负担意思是否存在重大的瑕疵。但是，后一意思是从申请司法确认行为推导前一意思是否有重大瑕疵的逻辑链条中的必要环节，因此才对后一意思投以适度关注。
而对负担意思是否有瑕疵的推测其实也并不仅依靠双方共同提出申请的行为。因为，即便双方共同提出申请，一方也可以在司法确认程序开始后以积极行动撤回申请或者以消极不配合法院审查工作的方式促成法院按撤回申请处理。也就是说，为了确证负担意思没有瑕疵，法官实际上要求双方当事人的后一意思从共同提出申请一直到法院作出确认前这一刻一直存在。双方共同提出申请只不过是这个时间段中的一个点。双方共同提出申请这项要求因为涉及程序是否能够启动的问题而引起较多的关注。实际上，目前的司法确认程序的问题远不止要求双方共同提出申请才能启动，而是苛责双方在司法确认程序的始终一直保持对申请司法确认的积极态度。正因如此，不诚信的当事人可以利用的漏洞远不止拒绝提出申请这么一点。而这也就意味着，司法确认制度想要充分发挥作用所面临的掣肘是系统性的。因此，如果对于双方共同提出申请的要求不满的话，仅仅反对它是不够的，而应当将这种不满延伸到单方随时可以撤回申请以及单方可以破坏和挫败程序的规定上来。如果不能改变这一局面，那么任何纠纷当事人都可以在从程序启动到确认裁定作出这一过程中的任何时间点发难，让程序无从启动或者无疾而终。在这种境况之下，要么对制度中的条文内容做出调整，要么以非正式制度的方式填补该制度的漏洞，否则司法确认制度对于调解协议之效力的增强所能发挥的作用就像踩在流沙上一样，随时可能被吞没。
五、制度制订者不强迫双方进行司法确认的缘由
在达成调解协议后双方能立即向法院申请司法确认当然最好不过。但是，如果当事人不愿立即申请确认，应当予以理解和容忍，让当事人在思考和权衡之后再做决定，就像允许处分行为在负担行为之后独立作出甚至不作出那样。《人民调解法》第33条第1款和《民诉法》第194条中规定，应当在调解协议生效后30日内申请司法确认。这项规定体现出对当事人的催促之意，毕竟随着时间流逝双方申请司法确认的意愿会逐渐降低。但是，从另一个角度来看也表达出并不要求纠纷当事人在达成调解协议后立即申请司法确认的意味。这项制度安排的意义至少表现在以下三个方面：第一，制度制订者因担心当事人的负担意思存在瑕疵尚且容忍一方不去申请司法确认，更不用说强迫双方一起去申请司法确认了。第二，这种规定为当事人自愿履行预留出空间，而非致力于强化司法确认的权威性、让当事人一律在司法确认裁定书的阴影之下被迫履行，这有利于淡化司法对纠纷解决活动的影响、促进社会自行消除纠纷、践行多元化纠纷解决机制背后国家与社会共治的理念。第三，体现出对纠纷当事人自行决定是否提出申请的尊重。
特别是最后一点，值得进一步说明。让调解人督促当事人在签订调解协议的同时签署司法确认申请书然后由调解员直接递交到法院进行司法确认，或者规定达成调解合意后当事人要求出具书面协议书的一律须经法官进行司法确认，这样的做法并非不能实现，也确实能促进双方共同提出申请这一点的落实，但是其正当性明显成问题。且不说这样的做法直接违背法律规定，强迫共同申请司法确认实际上是把私人协议的实现问题无例外地、强制性地捆绑在公权力之上。进行司法确认之后，即使协议当事人主动履行，那也毕竟是在法院已经做出强制执行背书的背景之下。这样一种“主动履行”到底是真正的自愿履行，又或者是因对方或者调解人给予压力而不得不履行，还是在法院的威压之下出于趋利避害的考虑而做出的履行，就不得而知了。本来，调解协议得以实现，对于当事人、调解人和法院而言属于皆大欢喜的结局。但是，细究起来，是否要求调解协议必须经过司法确认还真有所不同。如果静态地看待问题，那么即使是在经过司法确认之后也还是会有真正自愿的履行或者迫于对方或调解人压力的履行。但是，从长期视角来看，调解协议在达成后一律进行司法确认，必定会对当事人的心理和行为造成影响。具体而言，既然诉诸公权力能够简便、快捷、有效地实现自己的利益，那么大家自然会不断增强对司法权的依附。这不利于鼓励和表彰那些独立地按照自己的诚信观念真正自愿履行的当事人，从而不利于社会生活中诚信惯习的积蓄沉淀，因为负有履行义务的当事人在作出是否履行协议的决策时不可能不顾及法院强制执行背书的威压。而双方也会逐渐怠于建立和维护那些事实上能够约束对方执行协议的种种非正式机制，包括调解人也不愿为了约束双方履行协议而多费心力和资源，因为他们缺乏这样做的动力。于是，公权力被不断倚重，在通过调解解决纠纷的社会制度体系中越来越重要，而当事人自己通过谋划和行动来确保调解协议实现的动力、信心和必要性则相应不断弱化。用进废退，这是规律使然。随着时间的推移，总体上将形成一种在调解协议的执行上司法的负担重而当事人负担轻、司法居于核心而当事人被边缘化、司法积极而当事人消极、司法勤勉而当事人懈怠的局面。协议得到履行当然是调解制度的理想和核心目标之一，但是它绝非唯一的目标，并且这个目标的实现路径是否适当同样是我们关注的问题。我们的理想目标是社会生活参差多态、存在各种各样的利益格局。有的时候国民对司法权并无需求，有的时候存在较弱的需求，有的时候则需求强烈。就调解协议的实现而言，一些情况下靠当事人的自觉就已足够，另一些情况下一方的履行需要靠对方或者调解人的约束，还有一些情况下则需要司法机关对协议的效力予以“加持”乃至实际开展强制执行。强制纠纷当事人进行司法确认会破坏这样一种具有层次性的体系，导致本不必由公权力施以援手的调解活动也受到司法强制力的荫庇。而这毫无疑问会造成问题，它不尊重当事人可能存在的自愿性、限缩当事人的自治空间、剥夺了当事人进行自我道德拷问以及主动遵循道德戒律要求的机会，不利于当事人发挥对自己事务的积极性和主动性，也不利于以社会自身的力量来让纠纷得到真正解决的机制的生成和发展。当前我国多元化纠纷解决体系的目标已经升华为构建国家与社会共治型的纠纷治理体系。如果强制当事人须进行司法确认堪称南辕北辙、背道而驰，如果片面强调调解协议内容的实现而舍弃促进社会自身解纷能力的发育机会可谓因小失大、饮鸩止渴。如果将调解过程中的协商活动、所达成协议的自愿性和调解协议效力的司法认可、协议内容的强制实现拧在一起，也会造成价值抵牾与逻辑不连贯。发展社会自身化解纷争能力的任务繁重、推进颇为艰难，但是只要确定这是正确的方向就一定要坚定地往前走。因此，当前司法确认制度未将达成调解协议和申请司法确认捆绑在一起的路径值得坚持。
六、制度制订者的认识误区
通常情况下，协议当事人作出负担意思并不仅止于表示自己承诺接受负担，而是为了最终通过给付和受领来解决纠纷。这种推论合乎事理，因为订立契约的典型目的在于履行契约。但协议签订后当事人是否进一步作出处分行为是不确定的。为了给当事人提供一个降低这种不确定性的工具，司法确认制度被创造出来。其适用前提是，协议当事人已表达同意法院处置的意思。而其制度内容为，法院可以基于当事人同意法院处置的意思以强制执行手段来实现协议内容。为了鼓励和尊重当事人的自愿行动、给当事人自愿履行留出机会，该程序不会自行启动，而是需要由当事人提出申请。
需要注意的是，如果在负担意思存在重大瑕疵的情况下调解协议仍能获得司法确认裁定书，这将在根本上冲击司法确认制度的正当性。而负担意思存在重大瑕疵在现实中完全可能。因此，确实有必要对负担意思是否有瑕疵进行甄别，以确保仅对调解过程中没有重大意思瑕疵的调解协议予以确认。为了实现这种区别处理，制度制订者采取的具体策略是，区分双方都具备同意法院处置意思的情况和一方拒绝作出同意法院处置意思的情况，仅限前一种情况下的调解协议可以获得司法确认而对后一种则弃之不顾。后一种情况下的调解协议虽然无法通过司法确认程序获得效力的强化，但是，一方当事人要求履行调解协议的普通诉讼是被许可的。那么，为什么不可以进行司法确认程序却可以进行诉讼程序呢？这显示出制度制订者的一个认识：在诉讼程序之中能够分辨负担意思是否有瑕疵，而司法确认程序之中则做不到这一点。既然在司法确认程序中无法作出区分，那么就只能在程序开始之前先区分出负担意思有瑕疵和没有瑕疵的情形。但是，在该程序开始前实际上无法就此作出准确区分。因此，这种区分就被严重扭曲，也即区分一定没有瑕疵的情形和可能有瑕疵的情形。负担意思一定没有瑕疵的情形被等同于双方都申请启动程序从而表达出接受法院处置意思的情形，而负担意思可能有瑕疵的情形被等同于一方拒绝提出申请从而拒绝作出接受法院处置意思的情形。为了强化对负担意思无瑕疵的强调，在着落到实际应用层面时，前者就被理解为从开始申请时到裁定作出前双方始终坚持接受法院处置的意思不动摇，除此之外的情形都属于后者。综上可见，这种最终被践行的区分和设置该区分时的初衷已经相差甚远。具体表现在可申请司法确认的情形范围严重缩小、不能申请司法确认的情形范围严重扩大。甚至可以说，在程序启动前任何一方都可以让程序不能开始，而在程序启动后任何一方在任何阶段都能快捷、无成本地让程序无果而终。这种对当事人毫无制约的放任让司法确认程序的适用机会被严重挤压，也违背了该程序的设立初衷：本来是为了约束当事人，结果该程序软弱得连自身的启动和运行都保障不了；本来是为了促进诚信履行，结果反而鼓励了不诚信逃避履行。
如果制度制订者对于司法确认制度的目的、内容、性质、特征的理解和认知可以被接受，那么出于维护制度正当性方面的考虑而实际采取的区分处理策略就是我们不得不接受的。因为不管实际效果好坏，它已经是我们所能获得的最好效果。但是，这样的出发点、逻辑和结论经得起推敲吗？在笔者看来并非如此。制度制订者的逻辑看似周延，实则在几个关键点上存在着重大的谬误。首先，负担意思不存在重大瑕疵是社会生活中的通常情况、负担意思存在重大瑕疵的情形才是特例。因此，对特例情况予以特别强调，也即片面强调保护对提出申请持消极态度的一方，本身就是成问题的。我们应当看到负担意思存在瑕疵的可能性，但不能将这种现象无节制地夸大。其次，因为怕负担意思存在瑕疵，所以通过提出申请（也即同意法院处置的意思的载体）来证明负担意思没有瑕疵，而不愿依靠订约行为（也即负担意思的载体）来直接证明负担意思没有瑕疵，堪称舍近求远。再次，因为倚重提出申请的行为对于负担意思无瑕疵的证明价值，从而片面强调同意法院处置意思的作出自由。此外，如果将关注点放在提出申请的行为上，那么也就将“订约当时是否有负担意思”的判断偷换为对“订约一段时间之后是否有负担意思”的判断。如此一来，在订约当时表达的负担意思就变得不再重要，重要的仅是在对方要求履约或者邀请共同提出司法确认申请时是否有负担意思。本来，负担意思的约束力应当持续到协议被完全实现之时，然而任何一方当事人都可以在订约时认真地表达负担意思却在此后将其撤回。如果司法制度事实上对这种任意改变意愿的做法予以默许或者支持，那无异于鼓励不诚信行为。
七、系统性的程序优化方案
双方签订调解协议后，一方愿意申请司法确认而对方不愿的情况下，到底能不能进行司法确认？就此存在观点分歧。制度制订者认为，仅有签订协议的行为不一定能确证双方签订协议的意思都真实、无瑕疵，一方申请另一方拒不申请的情况恰恰可能是双方间就协议的效力存在争议的反映。这样的争议在该程序中无法甄别，即便启动程序最终也不得不无果而终，因此没有开启程序的必要。但是，显而易见，这种思路无法解决一方出于恶意拒绝提出申请从而导致程序无法启动的问题。另一种观点是，只要一方提出申请程序就可以启动，毕竟通常情况下调解协议都没有意思瑕疵并且从负担意思的存在理应可以推导出同意法院处置的意思。但是，这种观点回避了制度制订者提出的疑问，也即如果拒绝提出申请的一方的负担意思确实有重大瑕疵，而依对方申请启动程序后在该程序中又无法判断负担意思是否存在瑕疵，那么程序的结果到底该如何确定？如果径直从双方此前曾签订协议推断双方的负担意思没有瑕疵，由此推导出双方应当满足对方要求而作出同意法院处置的意思，因此对调解协议予以确认，那么确实存在有违公正的可能性。
强调负担意思的约束力和强调同意处置意思的独立性之间是有矛盾的。制度制订者在“二者择一”的情况下选择了后者，其背后的考虑在于，特别担心因负担意思存在瑕疵从而司法机关赋予调解协议以强制执行力的做法事实上成为错误的举动。为此，甚至可以不顾负担意思应能推导出同意处置的意思这一通常逻辑。而制度制订者对非常态情况的强调并非没有缘由。其深层次的认知是，在该程序中无法分辨常态和非常态情况。因此，为了确保程序的正当性基础不至被颠覆，哪怕非常态情况再少见也需要顾及。如果在该程序的运行过程中无法分辨常态和非常态，那么恐怕只能在受理阶段予以区分处理，具体为设置特定的启动条件。因此，只允许那些绝对不存在负担意思瑕疵可能性的调解协议进入程序，然后在判断调解协议是否合法的基础上作出是否予以确认的裁定。如此说来，在剔除非常态情况的同时让相当大量的常态情况一起被排斥在程序之外，似乎是迫不得已而为之。
但是，细究起来，制度制订者的前提假设——当事人的负担意思是否存在瑕疵在司法确认程序中无法进行区分甄别——并不成立。这是整个司法确认制度适用难题的关键所在。实际上，司法确认程序并非没有对不同情况的识别能力。双方如果对于负担意思是否有瑕疵存在争议，那么可以在程序中展示这种争议并且在必要时积极向法官证明自己的主张。其中，提出申请的一方需提交的核心证据是调解协议。鉴于负担意思没有瑕疵是生活常态，它理应享有真实性推定，当事人一方起诉请求变更或者撤销调解协议，或者请求确认调解协议无效的，有责任对自己的诉讼请求所依据的事实提供证据予以证明。因此完全谈不上由申请人对负担意思没有瑕疵有所主张，他无需就此提供证据加以证明更是不在话下。申请人所主张的仅是根据调解协议的约束力要求法院赋予该协议以强制执行力。与此相应，作为一种平衡机制，认为负担意思有瑕疵的一方则享有推翻这种推定的机会，也即应当允许他在程序中对负担意思是否有瑕疵进行主张和举证。如此一来，就能形成一种“动态平衡”和“错步积极”的格局：愿意该协议方案实现的一方先让程序得以开启，随后，不愿该协议方案实现的一方想办法在程序中挫败对方的企图。而法官则根据反对方的举证情况认定案情、判断负担意思是否存在瑕疵。如果法官认为有瑕疵的可能性非常之小，那么就应该依申请人的申请作出司法确认裁定；倘非如此，即使法官并不认为重大意思瑕疵一定存在，那么双方间的对抗也进入一种胶着状态、难以分清是非，此时只能依反对方的意见来裁定驳回申请。也即是说，应当为承担举证责任的反对方设置比较低的证明标准：如果发现确实存在一定程度的疑问，就应作出不予确认的裁定。这样做可以在该程序中保护反对方的正当利益免于因为程序容纳和处理争议能力的有限性而遭草率的侵害。
司法确认程序实际上对于争议有一定的容纳力，允许对立意见各自展示、相互攻击，以便法官据此进行判断。惟应注意的是，因程序性质和构造上的原因，申请方和反对方之间的对抗是有节制的。双方不可能就负担意思是否有瑕疵进行全面充分的举证和辩论。当事人的证明方式、双方间的对抗方式、争取说服法官的方式、法官审查的广度和深度等都是有限的。就像戴着镣铐的舞蹈一样，在程序提供的有限施展空间内让法院相信自己的主张，才是胜败的关键。如果法官判断反对方理由成立的可能性较小，就可以作出司法确认裁定；如果法官判断反对方理由成立的可能性非常大，应当作出驳回申请的裁定。这是基于对社会生活通常情况的认知所形成的一种判断模式。裁定驳回申请并不意味着该协议就被法院认定为无效，提出申请的一方当事人可以转而向法院提起诉讼，由双方在普通程序中充分展开攻击、防御。如果起诉方要求法院就原纠纷进行审判，那么调解协议的效力问题无关紧要。如果起诉方要求对方履行调解协议，那么调解协议的效力是被法院支持还是否定未为可知，取决于双方诉讼对抗的情况和结果。
既然司法确认程序有对不同主张的容纳力和一定的区分处理能力，当事人申请启动程序和获得司法确认裁定两者间的捆绑关系就被消解，那么制度制订者所担心的负担意思有瑕疵的调解协议浑水摸鱼获得司法确认的情况也就不会出现。如此一来，为了避免这种情况所设立的过于苛刻的“制度防火墙”——双方共同提出申请并且申请自始至终未被撤回——就丧失了存在的价值。
要求赋予调解协议强制执行力的意思以及同意法院处置的意思对于司法确认程序而言不可或缺，因为程序不应自行启动。如果双方当事人都有这种意思从而共同提出申请自然再好不过。但是，程序的启动和运行未必以双方都有这种意思为前提。只要有一方表达出这项意思，程序就应当启动。
总体言之，启动司法确认程序有以下三种可能情形。第一种情况是，双方在协议中约定共同申请司法确认，那么此后一方如果提出动议对方应当配合，通过共同申请启动程序。对方不配合，可以要求他遵守约定。第二种情况是，双方在协议中并未约定事后申请司法确认，但此后双方共同提出申请或者一方提出申请而对方表示同意，那么程序也应开启。第三种情况是，双方对于司法确认没有作出约定、事后也没有形成合意，只有一方有启动程序的意愿而对方通过不作为的方式予以拒绝。在前两种情况下，程序的启动都建立在双方表达了自己同意法院处置意思的基础上，因而不会产生问题。在最后一种情况下，双方既没有事先约定也没有申请确认的一致行动，程序应否启动呢？答案是肯定的。
当事人诉诸司法确认程序的目的在于尝试取得司法确认裁定。而获得司法确认裁定后未必真的启动强制执行程序。即使进入强制执行程序，承担履行义务的一方所承受的最不利的后果也仅是按照调解协议约定丧失特定民事利益。而即便通过执行措施真正达到这种效果，它也只不过和该方在调解协议中承诺愿意接受的效果是一样的。因此，从民事利益角度来看，司法确认程序即便加上强制执行程序所达到的效果也绝没有超出消极方当初作出的负担意思的范围。可以说，在双方达成调解协议后：一方请求对方履行是一种合理的要求，因为其实质是请求对方兑现自己的承诺；如果对方拒绝履行，那么这一方可以提起普通诉讼以寻求救济，其实质是迫使对方兑现其承诺；双方如果一起申请司法确认并获得成功后因一方不履行而对方申请强制执行，则是使对方承诺的效果得以实现；而一方在对方不愿申请司法确认的情况下启动程序，在获得确认裁定书后对方仍不履行协议确定的义务的情况下申请强制执行，也不过是为了使对方的承诺得到兑现。不同的境况之下却有着相同的终极目的，可谓殊途同归。
在民事生活中，一方当事人表达负担意思之后，我们认为他的负担意思应该进一步促使他形成处分意思。然而他事实上可以拒绝形成处分意思以及作出处分行为，但是这并不影响可以针对他提起普通诉讼。与此相类似，一方当事人在纠纷解决协议中做出承诺后，我们认为这种承诺应该进一步促使他形成同意法院处置的意思。然而他事实上可以拒绝提出司法确认申请。但是这并不影响司法确认程序的启动。在一方愿意通过该程序使自己处于一种受保障地位的情况下，程序的启动无须依靠对方当事人同样具有这样的意思，也不必设法强迫他作出这样的意思，当然更无须在他不愿表达该意思的情况下推定他具有这样的意思，因为这样做并无必要。既然在调解协议中双方当事人表达自己接受负担的意思在先、司法制度又提供了将这种意思的效力予以强化的程序性机会，而一方当事人表示愿意积极利用该程序性机会以获得调解协议被强制实现的司法承诺，那么这个程序就应该肩负起它的职责。任何一方都没有必要配合对方一起申请司法确认，在这方面他享有意思和行为的自由。但是，与此同时，程序可以依对方的意愿启动，消极的一方会被强制拉入程序之中，这是对方的权利。消极方被强行拉入程序从根本上讲是源于他表达了负担意思，但我们无须设立这样一种逻辑：从他的负担意思必然可以推导出他具有同意法院处置的意思，从而他和对方都同意法院处置的意思的表达导致程序被开启。消极方被强行拉入程序的直接动因是对方要求法院这样做，而对方之所以能和法院相互配合这样做，是因为消极方应当承认自己当初作出的负担意思对自己具有约束力而对方可以就此产生信赖。
因此，在只有一方当事人提出申请的情况下，如果他能向法院提交调解协议，法院就应该发挥强制作用如他所愿地把对方也拉入到司法确认程序的框架之内；而不愿意提出申请、更不愿意履行协议的一方当事人可以对此表示反对并尝试举证以挫败申请人单方提出的申请。如果对司法确认持消极态度的一方成功，那么程序就以申请人的失败告终；如果他没能成功，那么这本就是他应得的结果。
由此看来，应当对现行司法确认程序的构架进行必要的改造。双方如果能共同申请司法确认再好不过，法院经过审查认为没有问题的就可以作出司法确认裁定。如果仅有一方当事人提出申请，无论双方是否在调解协议中约定一起申请司法确认，只要该方当事人能提供双方签字的调解协议书和调解组织主持调解的证明材料，就应当启动程序。法院经初步审查该方提交的证据，认为应当受理申请的，向对方当事人送达申请书副本和异议权利告知书，并指定一定期间供其提出异议。在该期间内如果对方当事人未提出异议，法院就应对调解协议的效力予以确认。如果对方当事人提出异议和相应根据，法官则应结合申请方的材料以及从双方处了解到的补充信息进行审查判断。如果异议能够达到让申请的成立与否难以澄清的程度，应裁定不予确认。如果异议无效或者无法对申请构成有效的阻挠，那么法院就应作出司法确认裁定。因为在是否赋予调解协议强制执行力的问题上双方的立场和利益是对立的，所以这种双方先后接近程序、程序过程中允许双方一定程度的对抗的思路是一种较为合理的规制策略。这样一来，无论双方对于申请司法确认是否有意见分歧，这项程序都能为当事人通过普通诉讼之外的方式解决纠纷提供服务。
此外，如果采纳依一方申请就可以启动程序的方案，也就不必再保留要求当事人只能在达成协议后30日内申请司法确认这一规定，或者至少将可以申请司法确认的期间予以充分延长。这项规定的本意是为当事人制造一种时间上的紧迫感，督促当事人积极申请，也鼓励当事人推动对方积极申请。但是，如果对方有意拖延达到30天以上，申请司法确认的机会的消失反倒会对认可调解协议效力、愿意申请司法确认的一方造成伤害。既然单方可以启动司法确认程序，那么就没有必要对双方太过催促，倒不如给愿意申请司法确认的一方和态度消极的一方留出更多的博弈空间和考虑时间。如此一来，双方可以在调解协议中约定或者达成调解协议后另行约定适当长度的履行期。如果一方超期未履行，届时对方可以提出司法确认申请、尝试强化调解协议的效力。如果他成功取得司法确认裁定，就可以立即申请强制执行以实现调解协议的内容。另外，如果单方的申请就能导致程序的启动，那么在双方共同提出申请并启动程序后就不应因一方撤回申请而导致程序终结。撤回申请的一方在程序中的地位类似于不愿提出申请而被拉入程序中的当事人，他可以就为何不应给调解协议赋予强制执行力发表意见并提供证据，由法官在审查双方对立意见的基础上做出判断。
八、结语
现行司法确认制度给程序启动设置的门槛太高导致入口过窄，在程序启动后是否允许当事人存在意见对立并不明确，而程序中法官应当如何审查申请也显得不甚清晰。因此，给人的整体印象是程序构造简陋而粗线条，无法容纳不同情况也无从区分不同情况。目前的这种构架与安排是以程序的实际适用范围严重受局限为代价的。因为法院的司法确认裁定的效力就相当于请求履行调解协议的诉讼中的胜诉判决，所以要求双方共同申请司法确认才能启动程序简直无异于要求双方共同申请强制执行。如果社会生活中的纠纷在达成调解协议之后因一方不履行且不愿申请司法确认而无法解决，那么还是会以普通诉讼的形式流入法院，既没有减轻当事人和法院的负担，也枉费了调解人付出的劳动、辜负了各方对调解活动取得良好效果的期待。因此，通过收紧入口让司法确认程序独善其身的做法是得不偿失的。其背后体现出多方面的认识误区，例如过于执着于负担意思的无瑕疵、过于执着于双方当事人都明确表达同意法院处置的意思，还包括认为在司法确认程序中无法分辨和处理负担意思存在瑕疵的情形。实际上，调解协议达成过程中当事人的负担意思没有瑕疵乃是社会生活中的常态，司法确认程序应当倾力保护这些通常没有意思瑕疵的调解协议的效力。而且，司法确认程序能够在一定程度上识别和判断当事人当初的负担意思是否有瑕疵并据此做出相应处理。如此说来，无须双方都表达同意法院处置的意思，只要有一方有此意思就可引发程序的启动。在程序运行过程中可以引入一定程度的双方对抗，以便法官判断当事人在缔结调解协议时是否有根本性的意思瑕疵。由此就能在适度甄别的基础上实现对通常情况的充分保护和特殊情况的妥当处置。这有利于达致自愿和强制之间的平衡：一方拥有不去申请司法确认的自由，但是不影响对方启动程序并将他拉入程序中，更不影响符合条件的调解协议最终得到确认。综上所述，通过设置单方的程序启动权、赋予消极方异议权、允许双方在程序中适度对抗、根据案件具体情况确定程序结果等系列举措可以实现司法确认程序的结构性优化，从而提高调解和司法确认对于当事人的吸引力，促成这两项制度更好地发挥解纷功能。
责任编辑：吴    俊
图文编辑：杨巽迪
审核：李中原
本文刊于《苏州大学学报（法学版）》2021年第4期，第122—136页。为阅读方便，此处删去原文注释，如有媒体或其他机构转载，请注明文章出处。
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