高艳东郭培 | 未成年人保护视野下强奸罪的扩张：侵入性猥亵儿童的定性

作者简介

高艳东，浙江大学光华法学院副教授。

郭培，广州市人民检察院检察官助理。

内容摘要:我国刑法坚持“阴茎插入阴道”才能构成强奸罪，其他性侵方式均按猥亵型犯罪定罪量刑，导致恶劣猥亵行为的量刑过轻。根据已有判决，猥亵儿童罪量刑远低于强奸罪（奸淫幼女），即使口交、肛交这种恶劣猥亵行为的平均量刑也只有二至三年有期徒刑，个别案件只有六个月有期徒刑。过轻量刑难以遏制猥亵儿童不断蔓延的势头，更难以慰藉受害人及亲属的心灵创伤。为保护儿童身心健康，刑法应打破强奸与猥亵的僵硬划分，把对儿童的侵入性猥亵解释为性交，将口交、肛交或异物插入肛门或阴道等侵入儿童身体的行为，扩张解释为“奸淫幼女”。在立法修改时，应将强奸罪中的“奸淫幼女”改为“奸淫儿童”，以平等保护男女儿童。

关键词：猥亵儿童罪；强奸罪；奸淫；猥亵；性交

DOI：10.19563/j.cnki.sdfx.2021.02.011

近些年来，猥亵儿童案频发，而对其惩罚不力引发了社会关注。猥亵、性侵儿童行为危害严重，民众呼吁严惩，但最终处理结果总体偏轻，与性侵儿童的危害性失衡。虽然量刑有法律依据，但民众仍然质疑法律保护儿童不力。《刑法修正案（十一）》增加了猥亵儿童罪加重处罚的情节，试图提高量刑、回应民众期待，但未解决“侵入性猥亵应定重罪”的核心问题。各国都在按照《儿童权利公约》不断完善本国法律，尤其是刑法中的性犯罪，但我国刑法理论和立法未贯彻“儿童利益最大化”这一国际公认原则。同时，我国《未成年人保护法》本着“最有利于未成年人”的理念进行了修改，但是如果没有刑法制度的配套，难免沦为象征性立法。在全球严厉打击性侵儿童犯罪的趋势下，我国刑法应当采用以刑制罪的思路，将危害严重的侵入性猥亵儿童行为，解释为强奸罪并适用重刑。

一、猥亵儿童罪的量刑与危害性不符

（一）典型猥亵儿童案例中的量刑失衡

王振华猥亵儿童案引发了社会关注，公众普遍质疑五年量刑过低，但事实上，在未引发社会关注的类似案件中，量刑更低。对猥亵儿童行为处罚过低，是我国司法的重大漏洞。

案例一：王振华猥亵儿童案。2019年6月30日，被告人周燕芬以去迪斯尼玩为名将两个女孩从江苏带到上海某酒店，其中一个12岁，另一个9岁。当天，王振华对9岁女童实施猥亵，事后付给周燕芬现金1万元。经鉴定，受害女童阴道有撕裂伤，构成轻伤二级。2020年6月16日，上海市普陀区人民法院以猥亵儿童罪判处王振华有期徒刑五年，周艳芬有期徒刑四年。按照两人涉案的情节，五年已经是顶格量刑，但公众普遍认为处罚过轻。

案例二：让幼女口交猥亵案。2016年1月31日，被告人庞某乙（男，案发时19岁）在自家经营的烟酒店，趁被害人王某（案发时5岁）到该店铺玩耍之机，将其拉至该店铺里屋内。庞某乙用手指将王某嘴巴拨开，将其阴茎放入王某口中，因庞某乙母亲喊其到店外，他将阴茎拔出后离开现场。法院认为，被告人庞某乙构成猥亵儿童罪，由于其系初犯、偶犯，自愿认罪，且已赔偿被害方损失，取得被害人法定代理人谅解，判处有期徒刑六个月。类似案件还有，2016年5月至6月间，被告人班浩（男，案发时26岁）采用哄骗手段，并以围裙蒙眼方式，让被害人时某（女，案发时8岁）为其口交5次。法院认为，被告人班浩多次猥亵不满十二周岁的留守儿童，应当从重处罚；当庭认罪，酌定从轻处罚；犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑二年。

在司法实践中，强奸罪被作为严重暴力犯罪施以重刑，但以口交、肛交等侵入方式性侵幼女，并没有被作为严重暴力犯罪，量刑普遍较低。

（二）实证考察：侵入性猥亵儿童量刑过低

根据司法判例，猥亵儿童罪总体量刑偏轻。笔者在中国裁判文书网，根据审结日期倒序排列，以“强奸罪（奸淫幼女）”和“猥亵儿童罪”作为筛选条件，按序选择100份一审判决书，共统计的强奸罪（奸淫女童）100份判决书104名被告人的判决情况（审结日期从2019年12月2日至2020年6月28日），猥亵儿童罪100名被告人的判决情况（审结日期从2020年3月12日至2020年6月30日）。强奸罪（奸淫幼女）量刑集中于三年以上七年以下有期徒刑，而猥亵儿童罪被判处三年以下有期徒刑的约占80%。

猥亵儿童的常见行为方式是侵入性猥亵，对其量刑也普遍较低。具体而言：一是抠摸生殖器，共有51件，占比48.11%，量刑集中于三年以下有期徒刑。例如，被告人马庆生（男，案发时64岁）用手指伸进陈某（女，案发时6岁）内裤并抠摸阴部，因陈某疼痛大哭被当场发现而案发。经医院诊断，被害人陈某外阴道见少许血迹，前庭部及小阴唇充血，处女膜未见明显破裂，后被告人被判处有期徒刑一年八个月。二是用手指或异物插入被害人的生殖器或肛门，共有6件，占比5.66%，量刑集中二年六个月左右的有期徒刑。例如，被告人张庆军（男，案发时48岁）采用手指抠摸阴道的方式对同村的张某（女，案发时8岁）实施猥亵，导致被害人阴部受伤出血，后被告人被判处有期徒刑二年十个月。三是口交、肛交，共有5件，占比4.71%，量刑集中于二年有期徒刑。例如，被告人张自生（男，案发时53岁）露出生殖器在江某1（男，案发时9岁）的肛门处摩擦后射精在江某1身上，紧接着又叫江某2（男，案发时7岁）脱掉裤子趴在地上，用生殖器在江某2肛门处摩擦了一会儿。张自生再次叫江某1脱掉裤子趴在地上，然后露出生殖器在江某1肛门处摩擦后又叫江某2张开嘴巴，用手按住江某2的头部并把生殖器放在了江某2嘴里，后被告人被判处有期徒刑一年。

显然，侵入性猥亵儿童行为有严重的危害性。侵入性猥亵经常导致幼女阴部出血，如果发生处女膜破裂、染上性病等情形，对幼女的心理创伤并不比普通强奸罪轻。但是，侵入性猥亵儿童行为的量刑远低于强奸罪，总之，我国对猥亵儿童罪的危害性认识不够、量刑过轻，需要刑法理论纠偏。

二、文化影响法律：猥亵儿童罪量刑过轻的观念原因

（一）传统文化对“猥亵”的容忍度较高

首先，“猥亵”是一种规范性评价，其判断标准具有相对性和易变性，与道德观紧密相连。学者对一些非典型猥亵行为的认定上难以形成共识，一些人常把猥亵伪装成对孩子的喜爱，例如，2020年7月，河南唐河县女幼师嘴对嘴亲吻男童并自称想犯罪、系男童女朋友，事后涉事女幼师认为自己只是开玩笑，男童家长也回应没关系。最终女幼师被辞退，没有受到法律评价。在一些偏远农村，大人当众抚摸和逗玩男孩生殖器、成年男性光着上身抱非亲属女孩、亲吻无亲属关系的女孩等，并没有被认为是违法或不当。

其次，在我国的文化传统意识中，一直存在“强奸是大事，猥亵是小事”的观念。在法律上，强奸罪是自然犯，其危害性是一种客观评价；而猥亵型罪名有一定的法定犯色彩，其危害性更多是规范评价。强奸罪一直是我国历史与观念中的重罪，“在中国刑法史中，最古老的罪名当属奸淫、盗窃和杀人”。一旦发生了强奸罪，人人自危；一旦认定为强奸罪，人神公愤。但是，对于猥亵行为，国民的观念很微妙。父亲强奸幼女会受到法律严厉制裁，但父亲猥亵幼女却连违法都不构成。例如，2018年10月28日，在高铁上，一名男子（30岁）抱着一名五岁小女孩，撩起小孩的衣服不断抚摸、亲吻女孩的背部和面部，手指还时不时伸进小孩裤子。南昌铁路公安局调查后认为，男子是女孩父亲，不构成猥亵。

最后，我国社会观念对猥亵行为危害性的认识不足，可能与宗教有关。基督教强调性罪恶观，受基督教影响的国家，历史上对猥亵的惩罚都相当严厉，如在美国，“在法庭上，露阴癖患者经常受到严厉处罚，这表明了人们对他们的行为相当恐惧。他们可能被判处从一年到二十年不等的有期徒刑。在加利福尼亚猥亵暴露的判罚比‘故意伤害儿童可能致死’还要严厉。直到1972年加利福尼亚最高法院的决定之前，法庭还可以对屡犯者施以不定期的徒刑。”而在英国，“根据英格兰和威尔士1960年对成年人进行的一次大规模随机调查显示，强暴猥亵罪被列为‘最恶劣的行径’，这种罪行被认为比虐待儿童或谋财害命更可怕。”在基督教中，强奸与猥亵行为的罪恶性，并没有太大区分。这为世俗法严惩猥亵儿童的行为提供了重要的文化支撑。但在中国的传统文化中，强奸与猥亵是截然不同的两种行为，人们对猥亵儿童的危害性认识严重不足。

（二）立法上猥亵的模糊化与轻刑化

1.我国立法没有明确区分行政违法与刑事犯罪

在我国，刑法和行政法都规定了对猥亵的处罚，违法与犯罪的界限相对模糊。《治安管理处罚法》第44条规定：“猥亵他人的，或者在公共场所故意裸露身体，情节恶劣的，处五日以上十日以下拘留。”换言之，强奸必然是犯罪行为；而猥亵儿童，既可能是刑事犯罪，也可能是一般违法行为，从法条上很难区分违法型猥亵与犯罪型猥亵。在司法实践中，某种猥亵行为是违法还是犯罪，没有刚性标准，往往取决于法官个人的主观感受。

例如，在“夏某某多次摸女童屁股案”中，被告人夏某某（男）在书店隔着衣物摸9岁女童的屁股，实施猥亵后逃跑；第二次在同一地点对被害人实施猥亵时被家属抓获，公安机关对被告人处以行政拘留十五日的处罚。治安处罚结束后不久，夏某某在另一家书店对11岁女童实施搂肩行为。最终，法院认定夏某构成猥亵儿童罪，判处有期徒刑七个月。对摸屁股的行为，公安机关认定属于一般违法行为；而对于搂肩行为，法院认定属于刑事犯罪。需要指出，基于一事不再罚原则，如果没有法律的明确规定——将“受过行政处罚后再实施猥亵的”升格处理，夏某某之前摸女童屁股的行为，不能决定搂肩行为的定罪。总之，对猥亵行为的定性，受执法者个人价值观念影响较大，缺乏客观标准。

2.“奸淫”标准固化，严重猥亵行为无法成立强奸罪

传统刑法理论固守“奸淫”只能是男性阴茎插入阴道的行为，口交、肛交、异物插入等严重性侵儿童的行为都不成立强奸罪，《刑法修正案（十一）》依然坚持了这种立场，这是对猥亵儿童量刑过轻的根本原因。按照通说，奸淫是阴茎插入阴道的行为，而猥亵是奸淫以外能够满足性欲和性刺激的有伤风化、有害他人性心理、性观念，有碍身心健康的性侵犯行为。通说以“阴道性交”区别强奸罪和猥亵儿童罪，会导致以下问题：

第一，无法将危害更严重的侵入性猥亵幼女认定为强奸罪，导致罪刑失衡。我国刑法为保护幼女，对奸淫幼女采用了特别标准，两性性器官接触即构成强奸罪既遂，如果情节恶劣，可以判处死刑。但是，口交、肛交、将手指或异物插入女童阴道等“插入”行为，对女童的身体伤害性明显高于与女童的生殖器官的“接触”，只能认定为猥亵儿童罪；即便行为人对多人实施并致使幼女性器官损伤，最多也只能判处十五年有期徒刑，导致重罪轻罚。即使《刑法修正案（十一）》加大了打击性侵未成年人的力度，也仍有较大漏洞，后文将阐述。

第二，不利于保护男童。本文收集了猥亵儿童罪的100个判例，对男童猥亵的有7例，采用了摸生殖器、让被害人为其口交、肛交、用手指插入肛门等猥亵方式。在医学上，对男童肛交更容易引发肛门撕裂、直肠脱落等身体损伤，也更容易传染艾滋病等疾病。但对男童而言，性侵行为只能被认定为猥亵儿童罪，在没有“多人次”“聚众”等四种法定情节时只能处五年以下有期徒刑。本文所涉及的7例猥亵男童判决书，被判处二年以下有期徒刑的共有4例，被判处二年以上四年以下有期徒刑的有2例，被判处五年有期徒刑的有1例。与之相对，行为人将自己生殖器接触女童阴部，就认定强奸罪既遂，量刑在三年以上十年以下，平均是五年左右有期徒刑。这种差异保护缺乏正当性，无论是客观危害，还是社会评价，对男童肛交的危害都不低于对女童的阴道性交，更远高于对女童的接触性奸淫。

三、性犯罪的全球趋势：扩大性交范围、对儿童特殊保护

近些年来，很多西方国家深层次认知了性权利，优先保护儿童权利，完成了性犯罪改革，不断扩大强奸罪或类似罪名的打击范围。

（一）从生育到侵入：对性交扩张解释是国际趋势

我国刑法坚持狭义解释“奸淫”，把“阴道性交”作为强奸罪的核心犯罪行为，把严重猥亵儿童行为从强奸罪中排除，这是一种以生育为本位的性权利观念。认为只有与生育紧密关联的阴道性交才有可能侵犯性权利，但这种性权利等同于生育权的理念已经不符合社会发展现状。一方面，以人为中心的观念深入人心，价值观重新排序，自我价值实现、追求自我满足被放在第一位。性权利作为获得自我满足的重要内容，逐步超越生育权，得到更广泛的认同。另一方面，随着男女平等观的确立，性权利的性别差异性日渐消融。越来越多的国家承认同性婚姻，性交多样化已是既成事实，各国法律也在不断调整以适应社会发展。

西方国家法律逐渐承认性交方式的多样化，把侵入性猥亵规定为强奸罪等。如《法国刑法典》第222-23条规定：“以暴力强制威胁或趁人不备，对他人施以任何性进入行为，不论其为何种性质，均为强奸罪，处十五年徒刑。”美国《模范刑法典》第213.0条规定：“性交包括通过口腔或肛门的交合，不管是多轻微的插入均认定构成犯罪，不以射精为必要。”即便受中华文化影响的东亚地区也对“性交”的含义进行更新，韩国新设第297条之2类强奸罪是“通过暴行或胁迫（1）把生殖器插入他人口腔、肛门等生殖器以外的身体内部；（2）把手指、器具等生殖器以外的身体部位或东西插入他人生殖器的。”韩国2类强奸罪中的犯罪行为在我国属于强制猥亵罪，但韩国2类强奸罪的最低刑为二年有期徒刑，远高于我国最低刑为一个月拘役的强制猥亵罪。日本2017年3月提交国会审议《修正部分刑法的法律案》将强奸罪改为强制性交等罪，将原来认为是猥亵行为的口交、肛交纳入到强制性交等罪处罚。我国台湾地区在1999年对性犯罪进行大规模修改，在总则中增加“性交”之定义，即“称性交者，谓下列性侵入行为：一、以性器进入他人之性器、肛门或口腔之行为。二、以性器以外之其他身份部位或器物进入他人之性器、肛门或口腔行为。”不难发现，随着性权利与生育权的分离，各国刑法扩大了性交的范围，中国刑法中的侵入性猥亵行为，逐渐被各国规定为了强奸罪或类似罪名。

（二）性犯罪立法应对儿童实行特殊保护

对儿童进行特殊保护是保障人权的体现，也是国家文明程度的标志。联合国《儿童权利公约》（以下简称《公约》）规定，关于儿童的一切行动“均应以儿童最大利益为一种首要考虑”，《公约》第34条对一切形式的儿童性剥削、性侵犯作了禁止性规定。我国新修订的《未成年人保护法》也肯定了“未成年人利益最大化”的原则。历次《刑法修正案》不断提升对未成年人的保护力度，《刑法修正案（十一）》增加了强奸罪和猥亵儿童的加重处罚情节，增加了特殊职责人员性侵罪，向社会传达出优先保护儿童的信号，也是我国积极履行国际义务的体现。但是，目前我国刑法对性侵儿童的规定，还远达不到“未成年人利益最大化”的要求。

对儿童特殊保护是社会伦理观的要求，也是遏制犯罪的需要。根据真实案件改编的韩国电影《素媛》与《熔炉》，向观众展示一个儿童被性侵后的真实状况：身体受到巨大的残害，心理阴影经久不退。儿童的健康成长是社会发展的先决条件，为营造更有利于儿童成长的环境，各国修订性犯罪法律时，不约而同地提高惩罚力度。例如，日本审议的《修正部分刑法的法律案》将强制性交等罪的犯罪对象扩展到男性，对男童性权利进行同样保护；法定刑下限提升至五年，强制性交等罪的最低法定刑与强盗罪相匹配；另创设监护人猥亵或监护人性交等罪，打击监护人利用儿童对自己精神依赖或经济优势，对已满13岁未满18岁的未成年人性剥削。

从其他国家的经验可见，未来强奸罪或类强奸罪不应区分男童与幼女，应采用“侵入”的判断标准扩大强奸罪的打击范围。一方面，将侵入性猥亵归入强奸罪或类强奸罪，提高刑罚力度；另一方面，缩小猥亵罪的适用范围，保持该罪的相对轻刑化，以解决目前罪刑失衡的局面。

四、并非最佳方案：一味提高猥亵儿童罪法定刑、过度扩大强奸罪范围

解决侵入性猥亵儿童的处罚过轻问题，各国做法总体有三个路径：一是提高猥亵儿童罪的法定刑；二是增加猥亵儿童加重处罚情节；三是扩大强奸罪的行为范围，将侵入性性交全部纳入到强奸罪惩处范畴。《刑法修正案（十一）》选择了第二种办法，但本文认为，这三种途径都非最优方案。

（一）提高猥亵儿童罪法定刑并非最佳选择

提高猥亵儿童罪的法定刑不可取，原因在于：

第一，从社会观念看，“猥亵”是一个比强奸罪轻很多的犯罪。把猥亵和强奸提高到同样的法定刑档次，解决了侵入性猥亵儿童量刑过轻的问题，但同时带来了猥亵罪名的重刑化趋势。在刑罚总体轻缓化的世界背景下，我国刑罚的整体水平已经偏高，再提高猥亵犯罪的法定刑，与刑罚轻缓化的世界趋势不符。同时，把猥亵犯罪和强奸罪的法定刑提高到同一水平，也会使猥亵犯罪独立存在的必要性大打折扣。

第二，即便提高猥亵犯罪的法定刑，也不能准确评价侵入性猥亵的危害性。我国《刑法》第20条规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”我国立法者把强奸罪作为和杀人罪类似的罪名，刑法允许对强奸罪实行特殊防卫权。如果只是提高猥亵儿童罪的法定刑，对于正在对儿童实施口交、肛交的人，如果父母采取防卫手段致其重伤、死亡，无法按照“对强奸可以实施特殊防卫权”免责，而要承担防卫过当的刑事责任。同时，我国《刑法》第50条规定了限制减刑制度——“对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。”《刑法》第81条规定了假释：“对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。”如果将对儿童口交、肛交等严重的性侵行为评价为猥亵，则限制减刑、假释制度很难发挥作用，但侵入性猥亵儿童等罪犯，恰是各国限制减刑或假释的对象。

（二）仅将严重猥亵行为作为加重处罚情节治标不治本

《刑法修正案（十一）》增加了猥亵儿童罪加重处罚情节，除了之前聚众或公共场所猥亵儿童两种情形外，增加了“猥亵儿童多人或者多次”“造成儿童伤害或其他严重后果的”“猥亵手段恶劣或者有其他严重情节的”。看似法网更严，情节严重的肛交等侵入性猥亵行为可处以更重的刑罚（五年以上有期徒刑），与之前的量刑相比有了质的提升。但对比奸淫幼女型的强奸罪修改，《刑法修正案（十一）》拉大了两种罪名之间的鸿沟，“未成年人利益最大化”演变为“女童利益最大化”。《刑法修正案（十一）》规定，“奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害的”应判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。但是，对不满十周岁的儿童实施肛交，行为人最高只能被判处十五年有期徒刑，这样巨大的量刑差距缺乏正当性。对幼女而言，阴道性交（或接触）的侵害是否远大于肛交的侵害存在疑问。另外，《刑法修正案（十一）》仅增加猥亵儿童罪加重处罚情节，仍存在无限防卫权缺失、限制减刑和假释制度失效等问题。

（三）不宜过度扩张“强奸”以包容所有的侵入性猥亵行为

目前，我国不宜过度扩张普通强奸罪（《刑法》第236条第1款）的行为方式。在司法实务中，对成年女性强制口交、肛交很少发生，目前还不是法律关注的重点。口交、肛交问题，主要涉及的是卖淫及幼女保护问题。虽然目前社会性道德已经松动，但整体而言我国性观念仍偏向保守；而且，除非成年女性陷入昏迷状态，罪犯对其强制口交、肛交一般较难实现。在这一背景下，将口交、肛交等认定为普通强奸罪的行为模式，与社会普遍认知不符。虽然从刑法解释角度看，将强制口交、肛交解释为“强奸”不存在技术障碍，但强奸罪作为最古老犯罪之一，中国民众对其已经形成了稳定的认知：强奸就是婚姻外男性对女性实施的阴道性交。“只有当实在法符合一个民族的社会和法律需要并从一般意义上讲能够为他们所接受或遵循时，它才能作为一种有效的法律制度发挥作用。”因此，现行法对普通强奸的规定与民众法感情一致，也能有效惩治犯罪。

因此，解决侵入性猥亵儿童量刑较轻的司法现状，既不宜提高强制猥亵罪的法定刑，也不能过度扩大强奸罪打击范围，不宜将严重猥亵行为界定为“奸”。而应该立足于保护儿童身心健康的实际需要，重新解释“奸淫幼女”中的“奸淫”。

五、改革性犯罪的突破口：“奸淫幼女”包括侵入性猥亵

本文认为，应当从客观危害角度判断性交的范围，在目前，对“奸淫幼女”作扩大解释。侵入性猥亵女童造成身心伤害不亚于普通强奸，将其解释进“奸淫幼女”符合民众朴素正义观。把幼女作为性犯罪改革的突破口，既符合优先保护儿童的原则，又能逐步引导社会观念，最终促使强奸罪整体扩大解释，以符合文明发展进程。

（一）重新解释“奸淫”：“奸淫”不同于“强奸”

首先，从语义学考察，“奸淫”幼女可以包括阴道性交之外的侵入性猥亵。我国刑法的强奸罪对成年妇女和幼女使用了不同术语：“强奸”妇女、“奸淫”幼女。用词不同说明两者的行为范围不同，本文认为，“奸”是阴道性交，“淫”则除了包括阴道性交还包括其他的侵入性猥亵。对成年女性，如果双方合意发生性行为，自然不存在强奸，最多算是“奸”，这里的“奸”按照惯常解释指的是阴道性交。对于幼女的“奸淫”中的“奸”可以作相同的解释，但是“淫”到底是对“奸”语义的重复或强调，还是另有他意？根据《说文》中“奸，犯淫者”的解释，“奸”和“淫”似乎是同义词。但是，在刑法中，“淫”有着与“奸”不同的含义。

其次，“淫”包括口交、肛交。“淫”在刑法典并不少见，如组织卖淫罪、强迫卖淫罪等，可以通过“卖淫”窥探“淫”的行为范围。2017年最高人民法院发布的《〈关于审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》第10条对“卖淫”的解释是：（1）对传统意义上的提供性交服务并收取财物的行为应当认定为卖淫；（2）男性也可以提供卖淫服务；（3）肛交、口交应当列入卖淫的方式。根据最高人民法院的解释，“淫”的范围显然要比“奸”广得多。本文认为，对“奸淫幼女”中“淫”的范围可以参照“卖淫”的解释，“卖淫”型犯罪保护的主要是社会管理秩序、善良风俗等抽象法益，没有理由在保护公民人身权的重大法益时，刑法惩处的范围反而要缩小。因此，“奸淫（幼女）”既包括传统性交，也包括其他侵入性猥亵行为。对“奸淫幼女”的行为范围作出高于普通强奸罪的扩张解释，更符合“幼吾幼以及人之幼”的保护幼女观念。

（二）“奸淫（幼女）”应包括口交、肛交

口交、肛交是西方普遍的性交方式，在我国虽然不宜直接作为普通强奸罪，但可以作为奸淫幼女的行为方式。

首先，近年来，以口交、肛交方式猥亵儿童的情形有所增加，需要特别关注。笔者登录中国裁判文书网，选择强制猥亵、侮辱罪一审，法院认定构成强制猥亵罪的100份判决书（审结日期从2020年4月15日至2020年6月30日，剔除依法不能公开的，下同），其中采用口交猥亵的有4例（未遂的1例），采用肛交猥亵的0例；选择猥亵儿童罪一审，法院认定构成猥亵儿童罪的100份判决书，采用口交猥亵儿童的有3例，采取肛交猥亵儿童的有3例。我国人口基数庞大，同时考虑到猥亵儿童案件犯罪黑数更高，这一犯罪基数背后隐藏着大量对儿童实施口交、肛交等侵入性猥亵行为。

其次，口交、肛交对被害女童危害极大，高过性器官的接触。由于生理结构的特殊，肛交造成女童器官损害的概率和程度更大。例如，2017年8月27日，被告人洪道桂（男，案发时77岁）以给零食为由将被害人廖某（女，案发时7岁）诱骗至卧室。洪道桂将被害人抱在大腿上脱掉其裤子，对被害人实施用手摸阴部、用手指插进被害人的阴道内抠摸、用阴茎插入其肛门等猥亵行为。经鉴定，廖某肛门遭受钝性暴力作用致肛门软组织损伤，人体损伤程度为轻伤二级。肛交不仅对被害女童的身体会产生严重伤害，还会对其心灵与精神产生重大的阴影。退一步讲，对被害幼女而言，阴道性交、口交、肛交等行为对他们的伤害没有本质区别。

最后，女童的肛门、口腔，应当按照性器官给予特别保护。按照弗洛伊德的观点，有些身体部位，如口腔黏膜和肛门黏膜，长期出现在人们的性生活中，在人们的意识中，它们俨然可以以性器官自居。在实践中，越来越多的案例出现了受害人的阴道和肛门共同遭到侵犯的情况，也证明了弗洛伊德的理论。如2017年4月5日，被告人刘金明（男，案发时50岁）将不满11岁被害人陈某（女）带至自己家中，刘金明用阴茎接触被害人的阴道和肛门，试图强行插入，造成被害人阴道口裂伤及肛门红肿。女童的口腔也应当受到特别保护，年龄过低的女童，因生理发育问题导致阴道性交、肛交有一定困难，口腔成为凶手的最佳替代品。当行为人采取恐吓、暴力等方式让被害儿童为其口交，其性含义及危害与阴道性交并无区别。而且，口交时女童可以近距离看到凶手生殖器官，行为过程对女童的心理伤害更大。总之，有必要将女童的肛门和口腔当作性器官加以保护。

（三）“奸淫（幼女）”应包括手指或异物插入

本文认为，将手指或异物插入女童性器（阴道、肛门），也应当解释为“奸淫幼女”。有学者对此持否定态度，认为性交是指以人之性器或动物之性器进入他人之性器、肛门、口腔之行为；从肛交、口交及异物进入性器给被害人造成的心理及生理伤害看，并不比传统的性交方式轻，但是将异物进入性器的行为也视为性交，人们肯定接受不了；但是这种异物进入他人之性器的行为的社会危害性较大，因此这种性侵害行为可以考虑单独设立罪名定罪。本文认为，对成年女性的强奸方式，应当以伦理与价值判断为核心，以社会观念所认可的性交为基础，不宜把异物侵入等认定为强奸；但是，认定奸淫幼女的方式，应当以客观危害为核心，兼顾身体保护和性交观念，从而把异物插入阴道、肛门等情形认定为“奸淫幼女”。

第一，就发生概率而言，手指或异物插入幼女性器或肛门的情形并不少见，刑法应当特别关注。从发案情况看，笔者统计的从2020年3月20日至2020年6月30日审结的猥亵儿童罪100份判决书，其中明确说明行为人采取手指或异物插入儿童阴道（肛门）的案例共有7例，考虑到犯罪黑数，这一情形需要引起重视。从危害性看，手指或异物性侵方式对儿童的身心伤害不低于肛交、阴道性交，甚至会造成更严重的后果。例如，2010年初，王某均将14岁的阿红拖到小路旁的草地实施猥亵，因阿红反抗，王某均将她翻趴在地，并随手用一根长约40厘米的树枝插进阿红肛门并连续捅插多次后逃离。这根树枝从肛门捅至腹腔，致直肠、十二指肠破裂，阴道破裂，导致六级伤残。时隔一年半，王某均又在同一地点猥亵一名年轻女子并致其轻微伤。一审法院以故意伤害罪、强奸罪（未遂）、抢劫罪、强制猥亵妇女罪，数罪并罚判处王某均死刑。这种异物插入女童性器的危害性，高于普通的阴道性交。

第二，幼女很少有性观念，对幼女异物插入的定性，不应当考虑性欲因素。基于文化传统，对成年妇女的强奸需要与性欲有关，如日本提交的修正案坚持将异物插入肛门或阴道的行为以猥亵罪处罚，认为“实施将异物插入肛门内的行为时，异物的范围没有限定，所以可能存在着不含有性方面的意义的情形；实施将异物插入阴道的行为时，虽然通常都可以肯定具有性方面的意义，但由于其形态可能各式各样等，所以难以断言所有情形下都可以类型地肯定强制实施了达到与奸淫同等程度的伴随紧密的身体性接触的性交涉；因此这些行为不包含在扩张的范围内”。但是，幼女的性观念稀薄，也没有成年女性的性欲，应当更多地从保护性器与身心健康的角度来界定“奸淫”的范围。对幼女来说，罪犯性欲是否满足不具有评价意义，奸淫幼女、猥亵儿童罪都不是目的犯，不需要证明行为人的目的。

第三，对幼女的异物插入不需要另设罪名，可以直接评价为“奸淫幼女”。具体而言，一是异物侵入在社会观念中难以认定为强奸罪，主要是针对成年女性的，但这种观念并不适用于幼女。对性侵儿童（异物侵入），社会普遍同情儿童，要求重惩被告人。这种社会主流观念恰是将异物侵入解释为奸淫幼女的基础，另设罪名反而会冲淡对此类行为的道德谴责性。二是对幼女进行特别保护，也要求性侵幼女的行为方式宽于对成年女性的强奸。在国外，类似行为也被认定为强奸罪，如被告人John Goff两次用注射器将他的精子注入到十六岁继女的阴道，最终导致女孩怀孕，生下一名男孩。该案例发生在美国，定强奸罪没有障碍。但是，如果在中国发生对幼女的类似行为，按强制猥亵罪定罪，会导致罪刑失衡，也与通常理解的猥亵不符。三是我国实践中也有把用异物插入女性阴道的行为认定为强奸罪的尝试。例如，2004年，河南省的三名15岁男孩采用强制手段，让狼狗的阴茎插入了15岁少女的阴道。经检查，狼狗在少女的阴道内射了精，检察机关以强奸罪起诉。从危害性上讲，狼狗性器官有倒勾刺，对女性阴道的损失更大；从可谴责性上看，狗与人性交的反伦理性更强。对幼女而言，将类似行为评价为“奸淫幼女”并无观念障碍。

第四，按照“对幼女异物插入属于奸淫幼女”的理论，王振华的行为就属于“奸淫幼女”。现有证据无法证明王振华实施了阴茎插入阴道的“强奸”，但王振华导致幼女阴道撕裂，显然实施了“手指或身体其他部位、异物插入阴道”的侵入性猥亵行为，仍然可以评价为“奸淫幼女”。同时，考虑到本案有其他幼女在场、导致幼女轻伤、被告人有明显证据而不认错等酌定从重情节，以强奸罪论处时量刑可以处十年左右有期徒刑。这样的量刑既能体现罪责刑相适应的原则，也能回应民众的期待，实现法律效果与社会效果的统一。

综上所述，“奸淫幼女”应包括阴道性交、口交、肛交，也包括用手指或身体其他部位、异物插入阴道或肛门的行为。

六、回应《未成年人保护法》：扩大“奸淫幼女”范围、加大保护儿童力度

（一）将男童纳入“奸淫幼女”的保护范围

第一，法律应该克服“只有女性才有可能被性侵”的刻板印象，扩大行为主体范围。随着性观念的解放、同性恋群体的扩大，性不再依附于性别存在，男性或女性都可以成为性侵犯的对象，也可以成为性侵犯的行为主体。“由于制度与观念互动的关系，传统的强奸罪立法模式建立在男权制社会基础上，它的运作又进一步强化了男强女弱的价值观，因而，随着时代的进步，这种立法模式最终会被新的立法模式取代。”我国刑法也在逐渐适应这一改变，例如，《刑法修正案（九）》修改了强制猥亵罪，将男性纳入保护范围。但这引发了另一个悖论：既然猥亵罪开始保护男性，为何强奸罪不保护男童？刑法对鸡奸男童按照猥亵儿童罪这一轻罪处罚，没有实现对儿童的平等保护。随着男女平等、两性平等保护的观念深入人心，惩处性犯罪时应该抛弃性别差异。性犯罪平等保护男女，首先应当从平等保护男女儿童做起。

第二，在司法实践中对男童实施侵入性“猥亵”的案件不是少数，但与此同时猥亵男童判处十年以上有期徒刑的刑罚有着较高门槛，明显有重罪轻罚的嫌疑。在法院裁判文书网按照“全文：男童；案由：猥亵儿童罪；文书：裁判书”的检索条件，共获取49份判决书（剔除其中5份是猥亵女童的案件），时间从2012年至2021年，其中采取了“口交”方式猥亵男童的有17件；采取“肛交”（或尝试“肛交”）方式猥亵男童的有16件。49份判决书判处被告人十年以上有期徒刑的共有4份，犯罪情节、手段等与2021年3月2日最高法公布“邹某某猥亵儿童案”类似。邹某某猥亵儿童案就是被告人对2名不满8岁的男童长期实施严重猥亵被判处十年有期徒刑的案件。该典型案例确认“采取恶劣手段长期猥亵男童的，应当依法严惩”，在手段恶劣、后果严重之外，增加了时间跨度要求。特别是本案在《刑法修正案（十一）》施行后发布，那么对修正案施行后的审判活动具有较高的参考价值，这似乎意味着对猥亵男童案件判处的刑罚设置了天花板。

第三，在强奸罪立法修改时，应当将“奸淫幼女”改为“奸淫儿童”。性犯罪的男女平等保护是国际发展趋势，结合我国实际国情，强奸罪的犯罪对象不宜马上扩张至男性，但是保护儿童主要着眼于身心健康而非性权利，男女儿童的身心健康应当受到平等保护。在扩大解释“奸淫”之后，有必要将男童纳入强奸罪的保护范围。近些年来，鸡奸男童的情形屡见不鲜，随着性侵儿童方式的多样化，有必要进一步扩大“奸淫”的保护范围，将“奸淫幼女”改为“奸淫儿童”，实现对男女儿童的平等保护。

本文建议，未来《刑法》第236条前两款修改如下：

第236条【强奸罪】以暴力、胁迫或者其他手段强行与妇女性交的，处三年以上十年以下有期徒刑。

对不满十四周岁的人实施性交、口交、肛交或其他侵入性性行为，为奸淫儿童，依照前款的规定从重处罚。

犯前两款罪的，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑……

（二）以身心健康法益为基础解释猥亵儿童罪的加重情节

第一，猥亵儿童罪的量刑基础，应当从社会风俗转向身心健康。在《刑法修正案（十一）》之前，立法者没有站在被害人的角度考量猥亵行为造成的身心伤害，没有将被害人利益放在第一位，而是将善良风俗、社会秩序作为首要考虑因素，有违保护儿童的初衷。突破私密性固然让被害儿童道德负担更重、精神压力更大，但是加重处罚情节只考量风俗与秩序，偏离了保护儿童身心健康的国际共识。《刑法修正案（十一）》将“造成儿童伤害或者其他严重后果”也作为加重处罚情节，部分矫正了这一问题，未来司法解释应进一步贯彻以儿童身心健康为核心的法益保护内容，更应当将心理、精神伤害作为考量内容。

第二，猥亵儿童罪的加重处罚情形，应当与强奸罪保持一致。虽然猥亵儿童罪的加重处罚有“其他”的兜底条款，但在实践中很难具体认定。猥亵儿童罪法定从重处罚情节少，进一步拉大了强奸罪（奸淫幼女）与猥亵儿童罪之间的量刑差距。强奸罪与强制猥亵罪都是性犯罪，具有一脉相承性，未来司法解释应细化“有其他恶劣情节”的内容，增加强制猥亵罪、猥亵儿童罪的加重处罚情形，使之与强奸罪保持一致，提高刑罚严厉度。

第三，对于判处十年以上的猥亵儿童罪也应当限制假释。性犯罪具有较高的再犯率，对性犯罪采取特别措施，是各国的普遍做法。如华盛顿州的一条法令规定：任何被判处犯有猥亵或强奸十岁以下女童罪的人应被裁决为惯犯，可以对其实施（输精管切除）手术。美国联邦层面还有公开性犯罪者个人信息的“梅根法案”。这些预防措施在我国推广尚需时日，相对现实的做法是限制猥亵儿童罪犯的减刑、假释。在我国台湾地区，“刑法总则修正案中，针对刑法第77条的假释规定，将现行无期徒刑服刑逾十五年得假释的条件，提高为二十五年；性侵害犯罪者服刑期间接受辅导或治疗后，经鉴定、评估其再犯危险未明显降低者，不得申请假释”。我国假释制度采取了“行为+刑期”的判断方式，即对判处十年以上、无期徒刑的强奸犯限制假释。同样，猥亵儿童罪的最高量刑为十五年有期徒刑，为了保护儿童，应当对判处十年以上有期徒刑的严重猥亵儿童的犯罪分子限制假释。

七、结语：保护儿童永远在路上

保护儿童是系统的社会工程。性侵儿童是全球都在关注的问题，我国刑法在保护儿童问题上欠债很多，不断通过法律的合理解释或修改，加大对性侵儿童的打击力度，是中国应有的刑事政策。但是，仅仅通过刑罚保护儿童远远不够。保护儿童的理念要体现在每一个刑事诉讼阶段，如何消除奸淫行为对受害儿童心理的阴影，如何在案件侦查、审判过程中避免对儿童二次伤害，应该采取怎样的心理辅导帮助他们开始新的生活，应该怎么预防性犯罪及如何预防再犯，等等，都是完善刑事法律时应当考虑的问题，这需要刑罚之外的配套措施。在调整犯罪构成、提高刑罚的同时，未来应当借鉴国外经验，辅以性犯罪人信息登记、公告制度，尝试性引入对服刑完毕的性侵儿童者佩戴电子脚镣等，以降低性犯罪的再犯率。保护儿童权利，只有起点，没有终点。

责任编辑：王俊

图文编辑：杨巽迪

审核：程雪阳

本文刊于《苏州大学学报（法学版）》2021年第2期，第126—137页。为阅读方便，此处删去原文注释，如有媒体或其他机构转载，请注明文章出处。