作者简介
徐国栋,厦门大学法学院罗马法研究所特聘教授。
内容摘要:民刑两典关系是部门法运动造成的。西方国家的通说认为,刑法是民法的助法,既然民法首先调整人身关系,其次调整财产关系,刑法分则也先保护人身法益,然后保护财产法益和其他法益。但在包括我国在内的东北亚地区,民法典与刑法典却各唱各调,未形成协同,唯有《澳门刑法典》构成例外。我国的1979年刑法受苏联刑法分则体系影响,对罪名的排序与民法脱节,显得混乱。2020年《民法典》颁布后,我国有条件谈论民刑两典关系问题,刑法学界形成了民刑协同理论,基于这种理论,我国有条件在最近的将来按照人前物后的原则再造我国刑法分则的体系。
关键词:民法典;刑法典;两典关系人前物后;人文主义
DOI10.19563/j.cnki.sdfx.2021.01.001
一、缘起
  2020528日《民法典》通过后,被认定为中华人民共和国立法史上第一部名称中有“典”的法律。旋即,刑法学界表示要跟进制定刑法典。全国政协常委、社会和法制委员会主任、曾在最高人民法院担任民法典编纂工作研究小组组长的沈德咏,在2020年两会时,就曾向大会提交了一份提案,建议编纂统一刑法典,解决刑法修正案“打补丁”容量不足以适应现实需要的问题,回应社会对正确界定责任年龄、正当防卫、继续减少死刑罪名等呼声。由此产生刑法典与民法典的关系问题,以及我国1979年颁布的刑法到底是不是法典问题,以及在确定了我国刑法是法典后的民刑两典协同问题。以下分别研究这些问题。
二、民刑两典关系历史观
  (一)总法典时代和模式中的两法关系
  首先要确认,两典关系是一个部门法时代的问题,因为谈论两典关系的前提是两典彼此独立。这个时代开始于巴伐利亚国王马克西米连三世(MaximilianIII17271777年)发起的部门法运动。在此之前,法律的分部首先采用内国法和国际法的二分法。在内国法中,又分为世俗法(又称为市民法)和神法。民法和刑法,都属于广义的市民法。在这种框架下,刑法是民法的有机部分。举罗马法中的民刑合一的例子会花费篇幅太多,而举当代瑞典法的例子要占的篇幅不大,所以我举这个自外于部门法运动的国家的总法典(部门法典的反义词)为例。现行有效的《瑞典王国法典》分为:1.婚姻法;2.亲子法;3.继承法;4.土地法;5.物权法;6.规划与建筑法;7.环境法;8.建筑规范法;9.商法;10.侵权法;11.破产法;12.刑法;13.诉讼法;14.行政诉讼法;15.强制执行法;16.社会法。其中,私法与公法交插排列,私法部分的内容排列人前物后。刑法排在私法之后,证明它不过是保障排在它前面的私法的法律。规定如下罪名:1.危害生命和健康的犯罪;2.危害自由与安宁罪(如非法监禁);3.侮辱与诽谤罪(om ärekränkning);4.性犯罪;5.侵害家庭罪;6.盗窃和抢劫;7.欺诈和其他违规行为;8.通奸、其他不忠和贿赂;9.侵害债权人;10.损害财产罪;11.公共犯罪;12.伪造罪;13.伪证及其他虚假行为;14.违反公共政策罪;15.不履行公共服务义务罪;16.武装政变罪(om högmälsbrott);17.侵犯瑞典安全罪;18.职务不当行为罪;19.战争罪;20.叛国罪。在这个清单中,110规定的是私罪,此等犯罪分为侵犯人身与侵犯财产两类,瑞典立法者遵循了人前物后的顺序。1120是公罪。瑞典立法者遵循了先私后公的罪名排序。瑞典的例子告诉我们,即使在现代的总法典中,刑法也是以民法的结构为自己的结构。
  (二)部门法时代的各唱其调的两法关系实例
  让我们回到巴伐利亚,这个王国于1751年颁布了刑事法典(Codex Iuris BavariciCriminalis),1753年颁布了诉讼法典,1756年颁布了民法典。从此,刑民在多数国家分家,告别了此前的,尤其是在优士丁尼罗马法中的民刑合体状况。不过,这次的部门法运动并不彻底,因为作为其成果的刑事法典刑法与刑诉法兼包,并未实现实体法与程序法在刑事方面的分离。作为其成果的诉讼法典不过是民诉法典,所以,实体法与程序法的分离只在民事领域得到了实现。
  马克西米连三世的法典编纂运动的另一特点是先制定刑事法典,后制定民法典。我们可观察前者的刑法典成分与后者的关系。撇开《巴伐利亚刑事法典》中的刑诉法部分和刑法总则部分不谈,其刑法分则部分先后规定了以下罪名:
  第二章:盗窃方面的犯罪
  第三章:杀人罪
  第四章:妨害性自主的犯罪
  第五章:通奸罪
  第六章:近亲相奸罪
  第七章:亵渎神的犯罪
  第八章:侮辱君主罪
  第九章:伪造罪
  第十章:野生动物保护
  第十一章:乞丐、流浪罪
  第十二章:知情不报罪和协助罪
  归纳一下可以说:第二章主要规定的是侵犯财产的犯罪;第三、四、五、六章规定的是侵犯人身的犯罪;第七章规定的是侵犯宗教秩序的犯罪;第八章规定的是大逆罪;第九、十、十一章规定的是侵害公共秩序的犯罪;第十二章规定的是胁从罪行。从排序来看,法典把对财产的保护看得重于对人身的保护,甚至重于对君主尊严和公共秩序的保护,但在分量上,侵犯人身的罪名占11章中的4章,分量不轻。
  晚于刑事法典产生的《巴伐利亚民法典》分为四编,第一编是法规范之一般与人法;第二编是物法;第三编为继承法;第四编为合同和其他的债。这是一个人前物后的体系,与《刑事法典》中物权人后的体系不协调。总之,在民刑两典的关系上,最早的部门法运动的成果呈现出各唱各调的样态。
  很可能受到马上要讲的1810年拿破仑刑法典的影响,各唱各调的情况在巴伐利亚委托著名刑法学家费尔巴哈(Paul Johann Anselm Feuerbach,17751833年)起草的1813年刑法典中发生了变化。其刑法分则的体系如下:
  第一部分:侵害私人的犯罪
  第一章:侵害他人生命罪
  第二章:伤害与虐待罪
  第三章:窃盗、侵占、强盗或者胁迫侵害财产权罪
  第四章:对于其他财产损害的犯罪
  第五章:诈欺罪
  第六章:背信罪
  第二部分:侵害公家的犯罪
  第一章:危害国家的存在或安全的犯罪
  第二章:侮辱皇室人员的人身及侵害国家名誉的犯罪
  第三章:对于统治者的犯罪
  第四章:违反国内公共和平罪
  第五章:违反公共信任与信仰罪
  第六章:侵害公共财产的犯罪
  第七章:对于国家公务人员或者公共服务者的特别犯罪
  这个体系把犯罪分为针对私人的和针对国家的两大类。在针对私人的犯罪部分,以侵害人身的犯罪为先,以侵害财产的犯罪为后,实现了与民法典体系的协调。
  (三)拿破仑时代的民唱刑随的两典关系
  众所周知,法国在拿破仑的主持下于1804年颁布了民法典。它分为三编,第一编:人;第二编:财产及对于所有权的各种限制;第三编:取得财产的各种方法。第一编是主体法,第二编是客体法,第三编是主体作用于客体法。三编可简化为人身法和财产法两个板块。
  1810年,还是在拿破仑的主持下颁布了《法国刑法典》。与巴伐利亚先制定刑事法典后制定民法典不同,法国的立法顺序是先民后刑,由此使刑法典追随民法典成为可能。在立法者的操作下,这种可能性转化成了现实。撇开这部刑法典的总则部分不谈,分则部分把犯罪分为侵害公共秩序罪和侵害个人罪两类。第一部分规定侵害公物(Chosepublique)的犯罪,其中第一章规定危害国家安全的犯罪;第二章规定侵犯帝国宪法的犯罪;第三章规定危害公共和平的犯罪。第二部分规定侵犯个人的犯罪,其中第一章规定侵害人身的犯罪;第二章规定侵犯财产的犯罪。这一罪名体系遵循了先公后私,在“私”的部分先人后物的原则。对这一原则的遵循,使刑法典与民法典形成共振。
  尽管其表现的民刑两典关系与巴伐利亚的情况完全不同,但1810年的《法国刑法典》不过是萧规曹随。在它之前,法国于1791106日制定了一部刑法典。撇开其总则的内容不谈,其分则分别为侵犯公共利益的犯罪和侵犯个人权利的犯罪两大块。后者又分为危害人身的犯罪和危害财产的犯罪两个板块。这一法典在罪名的编排上,完全采用人前物后的顺序。
  1791106日的刑法典自身也是萧规曹随。英伯特(Imbert)描述的16世纪的法国刑法的罪名体系也是先分为侵犯公物的犯罪和侵害私人的犯罪,前者包括侵犯宗教与教会的犯罪、世俗的叛逆罪,后者包括侵犯人身权利的犯罪和侵犯财产的犯罪。在侵犯私人的罪名中,人前物后,纹丝不乱。
  人们在谈到1813年《巴伐利亚刑法典》的创新时,都把功劳归于起草者费尔巴哈,无人注意该法典的罪名体系与法国的刑法传统的关联。但通过文本比较可以发现两者的相似性,在颁布时间的前后上可以推测法国立法对巴伐利亚立法的影响。如果这种假设成立,不能说费尔巴哈对法国亦步亦趋,因为他颠倒了法国刑法对侵犯公家的犯罪和侵犯私人的犯罪的排序,把侵犯私人的犯罪前置于侵犯公家的犯罪,表明了自己的非国家主义立场,暗示自己对私人是国家存在的目的的教条的信仰。
  但这样的个人主义刑法观被现行《德国刑法典》抛弃,它采用了这样的罪名排序:1.危害国家的犯罪;2.妨碍身份家庭、性自主、侮辱的犯罪等;3.侵犯财产的犯罪。与费尔巴哈相较,这完全是反其道而行,把危害国家的犯罪置顶了。
(四)意大利两次法典编纂中的两典关系
  1861年意大利统一后,先制定民法典,后制定刑法典。于1865年制定了民法典,分为三编。第一编:人;第二编:财产、所有权及其改定;第三编:取得和移转所有权的方式与他物权。其人前物后的结构与《法国民法典》一致。1889年制定了刑法典。其分则编规定的罪名如下:第二编第一章:危害国家安全的犯罪;第二章:反自由(政治自由、宗教自由、个人自由、住宅不可侵犯、秘密不可侵犯、劳动自由)罪;第三章:侵害公共行政的犯罪;第四章:妨碍司法罪;第五章:侵害公共秩序罪;第六章:侵害公共信义罪;第七章:危害公共安全罪;第八章:侵害善良风俗与家庭秩序罪;第九章:侵犯人身罪;第十章:侵犯财产罪。在这个分则中,重侵犯公家的犯罪,轻侵犯私人的犯罪,花了8章规定前者,仅花2章规定后者,表明了这部刑法典的起草者Giuseppe Zanardelli强烈的国家主义立场。尽管如此,在这不多的两章中,也遵循人前物后的顺序。值得注意的是,这部刑法典把侵犯家庭的犯罪列为公罪,打击强奸、拉皮条、通奸、重婚等行为,表达了立法者对维护性道德和家庭关系的高度重视。
  意大利的第二次法典编纂是先制定刑法典,后制定民法典。刑法典诞生于1930年,在罪名的设立上基本维持了1889年刑法典的格局。其分则编规定的罪名如下:第二编第一章:危害国家的人格(Personalità)的犯罪;第二章:危害公共行政的犯罪;第三章:危害司法的犯罪;第四章:危害宗教感和对死者的虔敬的犯罪;第五章:危害公共秩序的犯罪;第六章:危害公共安全罪;第七章:危害公共信义罪;第八章:危害公共经济、工业和贸易罪;第九章:危害公共道德和善良风俗罪;第十章:危害血统健全罪;第十一章:危害家庭罪;第十二章:侵犯人身罪;第十三章:侵犯财产罪。这部刑法典也重公罪轻私罪,与先驱者的差别在于取消了反自由罪的名目,增加了危害宗教感和对死者的虔敬的犯罪,危害公共经济、工业和贸易罪,危害血统健全罪的名目。但在私罪的领域,仍然坚持人前物后。
  1942年,意大利制定了第二部民法典,采用人与家庭编、继承编、所有权编、债编、劳动编、权利的保护之体系,采取的是人前物后的结构。
  由上可见,在欧洲的主要大陆法系国家,刑法典规定的罪名分别为针对社会的犯罪和针对个人的犯罪,对于后者,又分为侵犯人身的犯罪和侵犯财产的犯罪。在两类犯罪的排序上,都是人前物后,由此与相应国家的民法典的结构形成一种共振关系。
  为何如此?启蒙思想家卢梭(Jean Jacques Rousseau,17121778年)、费希特(Johann Gottlieb Fichte17621814年)、边沁(Jeremy Bentham17481832年)等人主张:刑法没有自己的调整对象,是民商法等法律的保障法。卢梭说:刑法在根本上与其说是一种特别的法律,还不如说是其他一切法律的制裁力量。费希特说:民法是规定每个人的权利范围的法律;刑法是规定破坏民法的人应受何种惩罚的法律。或者说,民法是赋予权利的肯定法;刑法是民法的保障法。所以,刑法必须以民法的对象为自己的对象,民法按先人后物的方式调整社会关系,刑法要按同样的方式对民法调整形成的关系进行保护。对此,边沁说得更具体:刑法典主要由惩罚性的法律构成,包括全部民法的命令性内容。如所周知,边沁除了起草了一部民法典草案外,还起草了一部刑法典草案,在这一草案中,他把犯罪分为私罪、半公罪和公罪。前者包括针对人身、名誉、财产、身份(是财产、名誉、权势和得到服务的权利构成的复合体)、人身及财产、人身及名誉的犯罪;中者包括针对交通设施和水利设施、城市公共装饰物的犯罪;后者包括对外部安全的犯罪、对司法及治安的犯罪、对公共力量的犯罪。这个刑法分则体系的特点是先私罪后公罪。在私罪中,采取先人后物、接下来人物混合的顺序。
  为何刑法要追随民法?刑法学者黄风提供了这样的理由:“民法是一切部门法的基础,其他各种法可以说都是从不同的侧面对民事法律关系和基本原则的保护、充实和发展,或者为它们的完满实现创造必要的法制条件和环境。”因为按照在西方占据主流的社会契约论,人们缔结社会契约形成公权力,为的是保护参与订约者的生命、自由和财产。确立这些权利的为民法,侵犯这些权利情节轻微的,按民事责任解决;情节严重的,就要接受刑法的制裁了。
三、我国刑法两度师法的外国刑法分则体系不考虑与民法体系的协调
  (一)现行刑法师法的苏联刑法分则体系不考虑与民法体系的协调
  我国刑法制定于1979年,当时没有民法典可以作为参照,所以谈不上民刑结构共振。而且,我国民法的结构在变迁中,1986年的《民法通则》采用的是物前人后的物文主义结构,到了2007年的《民法总则》才改采人前物后的人文主义结构。所以,到了1986年,我国才有可能谈民刑两典关系。假设那时候两典共振了,形成的共振关系到了2007年也要改变。所以,我国的刑法与民法各唱各调是可以理解的。
  我国刑法目前分为如下十章:
  第一章:危害国家安全罪
  第二章:危害公共安全罪
  第三章:破坏社会主义市场经济秩序罪
第四章:侵犯公民人身权利、民主权利罪
  第五章:侵犯财产罪
  第六章:妨害社会管理秩序罪
  第七章:危害国防利益罪
  第八章:贪污贿赂罪
  第九章:渎职罪
  第十章:军人违反职责罪
  前三章为危害国家的罪名。第四、五两章规定危害个人的罪名,采取人前物后的排列,非常正确。尤其是在《民法通则》采用物前人后的体例的条件下,刑法能做到比民法正确,难能可贵。但第六、七、八、九、十章又重新规定公罪,形成一头一尾关于公罪的规定包夹中间的私罪规定的格局,显得混乱。
  这一体例来自1927年《苏俄刑法典》。其分则也分为如下十章:
  第一章:国事罪
  第二章:其他的妨害管理秩序罪
  第三章:渎职罪
  第四章:违反政教分离法规的犯罪
  第五章:经济上的犯罪
  第六章:侵害生命、健康、自由和人格的犯罪
  笫七章:财产上的犯罪
  笫八章:违反保障人民健康、公共安全和公共秩序的法规的犯罪
  第九章:军职罪
  第十章:氏族旧习残余上的犯罪
  摹本与蓝本的结构大体相同,只有蓝本的第四章和第十章规定的罪名未得到摹本的沿袭。
这样的体系重公轻私严重,而且混乱,现在看来很不理想。苏联学者承认,在制定这部刑法典时,立法者的主要精力放在总则方面,对于分则的研究不够,对其体系问题的重视不够。尽管如此,仍不主张把犯罪分为危害社会的和危害个人的,因为这样会把个人和社会对立起来。
(二)《中华民国刑法》师法的日本刑法分则体系也不考虑与民法体系的协调
  试看1935年《中华民国刑法》的分则体系,分为35章,每章规定一个罪名,对各罪名不做再高的层级(例如公罪和私罪)处理,大致可以把第121章的内容理解为公罪,后面的为私罪。公罪有内乱罪、外患罪、妨害国交罪、渎职罪、妨害公务罪、妨害投票罪、妨害秩序罪、脱逃罪、藏匿人犯及湮灭证据罪、伪证及诬告罪、公共危险罪、伪造货币罪、伪造有价证券罪、妨害风化罪、妨害婚姻及家庭罪、亵渎祀典及侵害坟墓尸体罪、妨害农工商罪、鸦片罪、赌博罪。私罪有杀人罪、伤害罪、堕胎罪、遗弃罪、妨害自由罪、妨害名誉及信用罪、妨害秘密罪、窃盗罪、抢夺强盗及海盗罪、侵占罪、诈欺背信及重利罪、恐吓及虏人勒索罪、赃物罪、毁弃损坏罪。这部刑法典制定于1931年的《中华民国刑法》之后,采用财产关系加身份关系(即亲属关系)的结构,显然可见,这一结构并未影响属于同一政治体的刑法典分则的体系。
  《中华民国刑法》的分则体系又来自《大清刑律草案》(1907年)的分则体系,它规定如下罪名:关于帝室之罪、内乱罪、妨害国交罪、漏泄机务罪、渎职罪、妨害公务罪、妨害选举罪、骚扰罪、监禁者脱逃罪、藏匿罪人及湮没证据罪、伪证及诬告罪、放火决水及水利罪、危险物罪、往来通信罪、秩序罪、伪造通用货币罪、伪造文书及印文罪、伪造度量衡罪、亵渎祀典及侵害坟墓罪、鸦片罪、赌博彩票罪、奸非及重婚罪、饮料水罪、卫生罪。私罪有杀伤罪、堕胎罪、遗弃罪、逮捕监禁罪、略诱与和诱罪、妨害名誉信用安全秘密罪、窃盗罪、强盗罪、诈欺取财罪、侵占罪、赃物罪、毁弃损坏罪。台湾地区“刑法典”不过去掉了《大清刑律草案》中规定的外患罪、妨害风化罪、妨害婚姻及家庭罪、妨害农工商罪、诈欺背信及重利罪、恐吓及虏人勒索罪等,新增危险物罪、奸非及重婚罪、饮料水罪、卫生罪、略诱与和诱罪,但两者的体系一致。
  《大清刑律草案》的起草,有日本学者冈田朝太郎的参与。他参与的程度如何,我们把《日本刑法典》(1907年)分则的体系拿来比较一下就可以得知了。
  □□□□、内乱罪、有关国交的犯罪、妨害执行公务罪、脱逃罪、藏匿犯人和隐灭证据罪、骚乱罪、放火和失火罪、有关决水和水利的犯罪、妨害交通罪、侵犯居住罪、侵犯秘密罪、鸦片烟罪、有关饮用水的犯罪、伪造货币罪、伪造文书罪、伪造有价证券罪、伪造印章罪、伪证罪、猥亵、奸淫和重婚罪、赌博和彩票罪、有关礼拜场所和坟墓的犯罪、渎职罪、杀人罪、伤害罪、过失伤害罪、堕胎罪、遗弃罪、逮捕和监禁罪、胁迫罪、略取和诱拐罪、对名誉的犯罪、对信用和业务的犯罪、盗窃和强盗罪、侵占罪、赃物罪、毁弃和隐匿罪。
  结论是冈田朝太郎参与的程度很大,导致《大清刑律草案》的体系与《日本刑法典》的体系大体一致。这一体系与在刑法典制定前颁布的《日本民法典》(1898年)采用的潘德克吞体系毫无关系,重公轻私,乏善可陈。“师傅”就是如此不堪,指望“徒弟”优秀,那就是非分之想了。
  简言之,在新中国和旧中国,都无人考虑过刑民两典的体系配合问题,甚至于在东北亚地区,不考虑这一问题是一种历史传统,构成这一地域法律文化的一大缺陷,与本文前面部分讲到的欧洲主要国家在部门法运动后考虑两典关系的立场不同。
  (三)《澳门刑法典》的例外
  唯有1995年的我国澳门地区的《澳门刑法典》例外。其刑法分则的第一编为侵犯人身罪,第二编为侵犯财产罪,第三编为危害和平及违反人道罪,第四编为妨害社会生活罪,第五编为妨害本地区罪。这一法典的前两编规定私罪,遵循人前物后的顺序,后两编规定公罪,总体上遵循先私后公的顺序。这样的比较合理的编排来自体现了二战后先进刑法思想的1982年《葡萄牙刑法典》。
四、《民法典》颁布后刑法如何再法典化?
  首先要解决我国刑法学界不认为我国刑法是“典”是否正确的问题。这一问题十分重要,决定论述的方向。因为如果我国刑法尚不是“典”,本节的论题应该是“《民法典》颁布后刑法如何法典化”;如果我国刑法已经是“典”,本节的论题应该是“《民法典》颁布后刑法如何再法典化”。解决这一问题的关键是找到一个法典的定义。
  通说认为,法典是同一门类的各种法规经过整理,编订而形成的系统的法律。按照这个定义,我国现行刑法是对我们刑事部门法的系统立法,分为总则和分则,分则区分公罪和私罪,完全符合法典的标准,尽管有一些刑事单行法存在于这一法典之外,但这是解法典时代的正常现象。所以,本节的乃至本文的论题是“《民法典》颁布后刑法如何再法典化”。
  首先要说明的是,《民法典》颁布后,刑法学界一些学者开始关注如何调整刑法典的问题,但大都专注于微观层面,例如刑事责任年龄的下调问题、高利贷的入罪化问题、网络虚拟财产的刑法保护问题、个人信息保护的刑民尺度协调问题、胎儿利益保护的刑法体现问题。
  其次要说明的是,在《民法典》颁布前,刑法学界一些学者已关注刑法分则体系的再造问题。在论文方面,崔素琴认为应借鉴1994年《法国刑法典》和1995年《澳门刑法典》把侵犯人身的犯罪作为刑法分则的第一类罪名的做法,把侵犯人身罪作为我国刑法分则的第一类罪名。颜怀玉认为,把私罪前置于公罪是二战后吸收德国、意大利、西班牙的法西斯政权以国家凌迫个人的教训在世界范围内兴起的一股潮流。法国、瑞典、西班牙、俄罗斯如此行。
在著作方面,至少有三部刑法分则教科书开始按个人法益—社会法益—国家法益的顺序对我国刑法分则进行讲述,并在论述侵害个人法益的诸罪名时采取人前物后的路径。
  其一,周光权的《刑法各论讲义》。其中,把犯罪分为侵犯个人法益的犯罪(其中包括侵犯公民人身权利、民主权利罪和侵犯财产罪)、侵害社会法益的犯罪、侵犯国家法益的犯罪。这样就改变了现行刑法的重公轻私的倾向,并在侵犯个人法益的犯罪中实现了人前物后。
  其二,刘艳红的《刑法学各论》。该书也把犯罪分为如上三大块,但在第一大块的子目上有所调整,分为危害生命、身体的犯罪,侵害自由、安宁的犯罪,侵犯名誉、秘密的犯罪,侵害财产的犯罪。在这一大块中,刘教授采取的是人前物后路径。
  其三,陈兴良主编的《刑法学》。该书也把侵犯个人法益的犯罪前置,其第一个子类是侵犯公民人身权利、民主权利罪。第二个子类是侵犯财产罪。之所以把侵犯个人法益的犯罪前置,理由是这类罪发生率高,而侵犯社会和侵犯国家法益的犯罪刑罚很重,基本不用,或备而不用,故放在后面。非独此也,他还认为刑法是后置法,民法是前置法,刑法规范并不完全自洽,而具有不完整性与不周延性,只有在民法及其他部门法的配合与协调下,刑法才能真正发挥其作用。
但陈兴良对第一个子目的编排,遭到潘利平的批评。他认为侵犯公民的人身权利和侵犯公民的民主权利是两类罪名,应分别处理。
第三要说明的是,我国刑法分则体系受苏联刑法相应体系的影响,但现行的《俄罗斯联邦刑法典》的分则罪名体系已调整为如下形态:
  第七编:侵害人身的犯罪
  第八编:经济领域的犯罪
  第九编:危害公共安全和社会秩序的犯罪
  第十编:反对国家政权的犯罪
  第十一编:军职罪
  第十二编:破坏人类和平与安全的犯罪
  基本的变革思路是反旧刑法典之道而行,把私罪前置于公罪,在私罪中,采取人前物后的排序。“师傅”变了,“徒弟”跟着变,这是自然的逻辑。
  要注意的是,上述较好的刑法分则体系并非完全是东欧剧变带来的,在苏联解体前的1951年编成的新的苏维埃刑法分则教科书中,作者们已经在倡导上述体系中的一些合理成分。例如,增加了侵犯人身犯罪的单元以及破坏和平和反人类罪的单元。当时中苏关系并未破裂,但我国刑法学界并未吸收苏联新教科书中采用的破坏和平和反人类罪的罪名。
  基于以上学术资源,我国完全可以在最近的将来进行刑法分则的再法典化时,在体例结构上,先规定保护个人法益或曰民法法益的罪名,其次规定保护社会法益和国家法益的罪名。在规定保护民法法益的部分,先规定侵犯人身的罪名,后规定侵犯财产的罪名。在规定侵犯人身的罪名的部分,把侵犯公民的民主权利的罪名剔除,移入侵犯社会法益的罪名的版块。如此,可实现民刑两典的协同,结束清末我国引入大陆法系以来民刑两典各唱各调的局面,并在东北亚地区倡导民刑两典的正确关系。
五、结论
  民刑两典协同问题可从正义女神的两件正义工具的关系看出。女神右手持天平,代表民事正义,左手持剑,代表刑事正义。两手以右手为尊,代表刑事正义服务于民事正义。持天平的右手略高于持剑的左手,代表刑法的谦抑性。我国自古以来长期重刑轻民,以刑代民,所以没有这样的鲜明表示民刑两典关系的正义女神形象。改革开放后,西北政法大学引进正义女神的雕像于校园,但在传统民刑关系观念的支配下,把女神打造得右手持剑并举剑过头顶,左手持天平,而天平处于剑下,展示了雕像作者的重刑轻民的潜意识。两个正义女神,实际上代表了两种民刑关系理解,前一种理解应该是正确的。在2020528日之前,我国无《民法典》,无法务实性地谈论《民法典》与《刑法典》的关系,现在,我们有条件谈论并处理这一问题了,具体的操作就是按照前置法与后置法的关系。根据《民法典》的结构再造我国《刑法典》分则部分,以消除草率编制的苏联刑法分则体系对我国刑法分则体系的消极影响,形成一部人文主义的刑法典,并彻底改变在我国持续数千年的重刑轻民传统,建立民主刑辅的新传统。当然,本文不关注刑法总则的再造,但如果这部分存在问题,也可一并解决。
附录一:西方的正义女神像
附录二:西北政法大学的正义女神像
本文刊于《苏州大学学报(法学版)》2021年第1期,第110页。如有媒体或其他机构转载,请注明文章出处。
苏州大学学报|中国第一本大学学报

微信ID:sdxb1906
长按二维码关注
继续阅读
阅读原文