作者/ 译者简介
作者：【德】延斯·克斯滕，德国慕尼黑大学法学院教授。  
译者：段沁，德国慕尼黑大学法学院、中国人民大学法学院博士研究生。  
内容摘要：当国家或法秩序的安全、存续遭遇重大危机时，宪法体制易滑向“例外状态”，从而为公权力采取非常措施、中止基本权利、摆脱常态法律约束提供正当性。但这一范畴在概念上玄奥，在法律上无约束，在政治上不可控，在理论上无节制，极易导致权力滥用和法治崩坏。在这一点上，德国《基本法》吸取了《魏玛宪法》的教训，以常态治安法为基础，以联邦制下的合作模式为框架，以基本权利和人性尊严保障为约束，建构了富有层次和弹性的国内紧急状态体制，避免了单一概括条款及笼统授权。不成文的国家紧急权和在宪法上承认例外状态，都易造成宪法约束力的丧失。基本法并不承认例外状态，既有规范已足以应对危急情势。
关键词：例外状态；国内紧急状态；基本权利；人性尊严；宪法约束
DOI：10.19563/j.cnki.sdfx.2021.01.013
德国宪法已对危机时刻有所预备，即使没有例外状态机制也能有效应对。对于紧急状态只需记得一条戒律：基本法！
一、引言
德国是不安的。发生在2015年1月7日的“查理周刊总部枪击案”和2015年11月13日的巴黎恐怖袭击，不仅已将法国置于紧急状态，也在德国本土造成了不安。2015年11月17日和2015年12月31日，汉诺威、慕尼黑相继发出恐怖袭击警告，在此之后，2016年1月12日一名自杀式炸弹袭击者攻击了一个在伊斯坦布尔的德国旅游团并造成人员死亡。除了潜在的恐怖主义威胁，关于难民政策的讨论也非常激烈。在德国，难民遭到新纳粹的攻击，难民营被焚毁。在社交媒体上，种族主义的仇恨言论恶化蔓延，出现了对“内战”（Bürgerkrieg）和“反抗”（Wiederstand）的呼吁。2015年10月17日，科隆市市长候选人（无党籍）遭到右翼极端分子暗杀未遂，除后来的当选市长外，还有4名女政客受伤。此外，2015年除夕夜发生在科隆大教堂广场的大规模暴力事件使居民们更加不安。这可从显著增长的枪支武器需求及自卫培训中得到印证。针对发生在科隆的意外事件，有许多法律政策建议出台，从而进行政治回应。如果联邦边境的有效管控难以实现，那么强化国内治安法的倡议则成为主流，例如简化驱逐手续、在法律上确立“融入义务”、扩大视频监控以及公共空间安全技术的应用。2016年3月13日巴登-符腾堡州、莱茵兰-普法尔茨州以及萨克森-安哈尔特州的州议会选举预计会“向右转”。这一趋势也影响了宪法讨论：自2015年末2016年初以来，关于现行难民政策是否违反基本法、联邦政府是否只是在落实难民国际保护审查的自我介入权（Selbsteintrittsrecht），常常引起争论。联邦政府自身在难民问题上是有分歧的：巴伐利亚州宣布将在联邦宪法法院提起的申诉从政治的角度看是联邦政府的对己诉讼（Insichprozess），但从宪法诉讼的角度看却是联邦与州的争讼（《基本法》第93条第1款第3项）。内政发展状况被部分地认为是“行政失灵”和“国家失灵”。2015年11月13日的巴黎恐怖袭击后，克里斯蒂安·盖尔（Christian Geyer）从治安法的视角提出了这样的问题：“紧急状态？为何其实不是？”并且盖尔还讨论了“法治国中例外状态（Ausnahmezustand）”的宪法界限这一核心问题。2016年1月底，皮特·斯洛特迪克（Peter Sloterdijk）基于难民政策的视角断言：“目前，难民涌入决定着是否进入例外状态。德国政府已经通过放弃主权的行为向滚滚而来的难民投降了。”
我们法律人（或者至少我们中的大多数）对于“国家失灵”“例外状态”以及“主权放弃”等概念则理所当然地极其谨慎、克制：关于法律的危机式话语会损害法律的有效性，即使其意欲回复法律的规范性。这一理念是不易被理解的。但对于法律人而言，以这种理念进行阐释研究，以在政治危机时刻负责任地进行裁判则是非常重要的。为了阐明在紧急情形中进行法律行动的基本问题，“例外状态”这一概念术语无出其右。对此必须明确，例外状态的轮廓是不清晰的（文章第二部分），《基本法》并未承认例外状态（文章第三部分），因此这一概念不但是在宪法之外甚至是在以背离宪法的方式被论证（文章第四部分）。
二、例外状态的模糊轮廓
把握“例外状态”的概念是困难的。其在概念上玄奥（begriffliche Untiefen）（本部分第一节），在规范上无约束性（normative Ungebundenheit）（本部分第二节），在政治上不可控（politische Unbeherrschbarkeit）（本部分第三节），在理论上无节制（theoretische Ungehemmtheit）（本部分第四节）。例外状态的这些模糊轮廓，并非因为法学描述的匮乏。毋宁，这种模糊是概念上、规范上、政治上和理论上的有意策略，例外状态会以此在规范上瓦解现行的宪法秩序。
（一）概念上的玄奥
德国《基本法》并未承认“例外状态”这一概念。但是下列概念定义被广泛接受：“‘国内紧急状态’（der innere Notstand）是例外状态的一部分。例外状态标示的是这样的一种境况，即存在对于一国之存续、安全及（法律）秩序的极大危险，且用在常态中可供使用的手段已不再能应对。”
这一定义只是看似清楚：原则上常态（Normalfall）和例外状态应是可以互相区别的。区别的标准是，紧急情形是否可以通过常态中的有效手段被应对解决。因此，例外状态相对地是根据宪法为危机情形所预先规定的手段来确定的。然而宪法预先规定的紧急状态权限（Notstandsgefugnis）似乎已然属于例外状态，因为《基本法》中规定的国内紧急状态（本文第三部分第二节）被归为了例外状态的一部分。但是这同时也意味着，例外状态还有着超越实定宪法的意义内容。因此或许可以认为有一种不成文的国家紧急权（Staatsnotrecht）（本文第四部分第一节），但其与宪法的整体关系是什么样仍未有定论：为了完整保护公民安全或者宪法秩序，可以基于这一被广泛理解的例外状态而无视或者中止宪法或其一部分吗？保留中止宪法或个别宪法规范的可能性，显然属于例外状态在概念上的策略。
（二）法律上的无约束
例外状态概念上的玄奥已经反映出了其规范理论上的基本问题。乔治·阿甘本（Giorgio Agamben）将其剀切地表述为：例外状态要么是一个纯粹的事实状态——随之而来的问题是它如何获得规范效力并中止宪法，要么是一个规范状态——随之而来的问题是宪法是否可以自行中止。对这些问题，例外状态理论并未予以分别回应，而是将事实性与规范性在同一个活动过程中予以综合：例外状态的理念是“它忽视法律只是为了实现法律”。这对宪法意味着：在属于例外状态的实际危机情形中，某一宪法机关不受法律约束地行动，以挽救整体宪法秩序。例外状态在法律上的吊诡之处在于，国家机关不受法律约束应是正当的且因此是合法的，甚至当在例外状态中行动的国家机关合法地免于宪法约束时，其可对公民创设新的法律义务，而这些法律义务在常态中是非法的。如是，“危急无戒”这一俗语仅是例外状态的基本规则的第一部分。完整的是：“危急不识现行宪法秩序的诫命，但识得合法地为自己主张例外权限却不（完全）受宪法约束者的诫命。”不言而喻的是，一个在例外状态中的国家机关不受法律约束，这也为政治滥权敞开了大门。
（三）政治上的不可控
例外状态不受法律约束，在政治上也是不可控的，这一点在《魏玛宪法》中就已经得到充分展现。承接19世纪的“戒严状态”“战争状态”，《魏玛宪法》第48条第2款第1句以总统的所谓专政强制权（Diktaturgewalt）的形式规定了例外状态：“当德国的公共安全和秩序严重受损或被危及时，总统可采取对于恢复公共安全及秩序必要的措施，必要时可借助武装力量进行干预。”
为了这一目的，总统可以临时中止下列基本权利：人格自由，住宅不受侵犯，信件、邮递、电报及通话秘密，言论、出版、集会、结社及财产自由（《魏玛宪法》第48条第2款第2句）。议会应当控制总统的上述例外状态权限。因此议会可以要求取消紧急状态措施（《魏玛宪法》第48条第3款第2句）。但是，应当就宪法关于例外状态的规定进行具体规定的法律（《魏玛宪法》第48条第5款），则并未制定。
魏玛国民大会有意识地为一个有效运行的议会制政府系统，宽松地设计了《魏玛宪法》第48条第2款关于例外状态的规定。但是在魏玛危机中，例外状态对《魏玛宪法》的政治冲击力，在其第48条第2款第1句规定的前提要件的发展过程中已可见一斑：该要件的表述与警察概括条款（polizeiliche Generalklausel）关联紧密，从《普鲁士一般邦法》第2部第17章第10条（§10 II 17 ALR）到《普鲁士警察行政法》第14条第1款（§14 I PrPVG），再到现行的《巴伐利亚警察任务法》第11条第1款（Art.11 I BayPAG），该条款塑造了法治国家的治安法核心。然而在魏玛共和国的危机中，《魏玛宪法》第48条第2款第1句规定的总统“专政强制权”很快就被认为“超越且不同于（即使是升级和非同寻常的）警察权力”。为了捍卫第一个德意志民主政体不受敌人侵犯，《魏玛宪法》第48条第2款第1句在共和国的最初几年赋予了总统埃贝特（Ebert）治安法上的抓手。但是在1922到1924年间的通货膨胀和经济危机中，社会、经济及国家财政出现紧急情形，如失业、资本和信贷短缺、资本外逃、货币贬值和公共预算破产等，同样被认为符合《魏玛宪法》第48条第2款第1句规定的要件。在共和国末期，总统兴登堡（Hindenburg）继续扩大了例外状态管制。当时“宪法紧急状态”（Verfassungsnotstand）也算符合《魏玛宪法》第48条第2款第1句规定的要件。这首先就是指对议会制的破坏。从1930年开始兴登堡借助《魏玛宪法》第48条第2款第1句及其总统权限——如总理提名（《魏玛宪法》第53条）和解散议会（《魏玛宪法》第25条第1款）——进行了“长期的紧急状态”中的统治。通过议会对总统的“专政强制权”进行控制（《魏玛宪法》第48条第3款第2句）则完全缺失。在政治上例外状态难以被控制，利用这点兴登堡将魏玛共和国由议会政府制转向了总统制，在1933年使之落入了纳粹的手中。对于《魏玛宪法》第48条第2款第1句关于例外状态规定，克里斯托夫·古西（Christoph Gusy）总结道：“借助这一工具，共和国在埃贝特治下被挽救，却在兴登堡治下被毁灭。”
（四）理论上的无节制
例外状态在概念上的玄奥、在规范上的无约束以及在政治上的不可控同样在宪法理论上表现出来。对于法律上的例外状态在理论方面的放任性，从未有人像卡尔·施密特（Carl Schmitt）那样如此无节制地进行政治纵欲。作为“例外的理论家”，施密特使关于例外状态的讨论两极分化并持续至今（本文第四部分）。施密特遵循一种存在主义的政治及法律理念。这一理念并不从法律的规范性来理解法秩序，而是从政治例外出发：“例外比常态更有趣。常态表现不出什么东西，例外则揭橥一切；例外不仅证明原则，原则还仅从例外中生发。”
这在宪法理论上意味着，从例外状态出发对宪法文本进行解读。例外状态的规定构成宪法的核心，基于此宪法的规范性才得以构建，由此出发宪法才能得到整体理解。在这种对例外状态的固守中宪法理论不再克制。这在施密特的作品史中可见其踪：从他对《魏玛宪法》第48条第2款的诠释到他的文章《元首守卫法律》，在这篇文章里当时已皈依纳粹主义的施密特为希特勒的“长刀之夜”进行辩护。
这种宪法理论上的不节制是如何在宪法解释中具体表现的，要根据施密特1924年对《魏玛宪法》第48条第2款的解释（本文第二部分第三节）来说明，该解释对于理解联邦德国关于例外状态的讨论有重要的意义（本文第四部分第一至二节）：原则上（正如施密特主张的）要区分绝对专政（souveräner Diktatur）和临时专政（kommissarischer Diktatur）。绝对专政进行无限统治，例如制宪工作尚未完成的国民大会。与绝对专政相对，例外状态中的临时专政履行捍卫现行宪法的任务。虽然《魏玛宪法》第48条第2款第1句设立了临时专政的职权，但总统的专政权力所受到的来自《魏玛宪法》的法治限制是不完整的。主要是缺少《魏玛宪法》第48条第5款意义上的具体化法律。因此，总统的专政权力虽然不是绝对专政，但也不属于临时专政。并未完全符合法治原则的《魏玛宪法》第48条第2款第1句毋宁是一种“暂时措施”，其在例外情形中赋予总统拯救宪法整体的任务，但并不必须尊重每条个别的宪法规范。基于此，施密特解构了《魏玛宪法》为专政权力设置的少数宪法限制：按照施密特的观点，总统可在例外状态下发布紧急法令以替代法律，并且可以在最低限度的国家机构（总统、政府和议会）的基础上，超出《魏玛宪法》第48条第2款第2句的范围来限制宪法条款。换言之，针对总统专制权力的争议，施密特实际上选择了对《魏玛宪法》的“例外友好型”解释，根据他的宪法理论这些解释完全是以例外状态为出发点的。因此，施密特在1924年关于《魏玛宪法》第48条第2款的解释，正是1930年后在长期例外状态中《魏玛宪法》产生变化的法律剧本（本文第二部分第三节）。在宪法理论上，施密特也与这种政治发展同步：对他而言总统成为“宪法的守护者”，因为总统只受到宪法不完整的约束并可以对例外状态作出决定。在这一点上，施密特的宪法解释与其主权学说挂钩：“主权者就是可决定例外状态者。”
上述这般在理论上无节制、在政治上不抑制权力的例外状态理论，和自由主义国家法学说对宪法的实定法解释毫不相干，施密特也非常坦诚地承认了这一理论在权力形而上学上的基本特征：“对于法学而言，例外状态的意义就像奇迹对于神学的意义。”
对于自由主义国家法学说和自由宪法秩序，施密特只有讥讽和嘲笑——不论是在魏玛共和国时期还是联邦德国时期。对施密特而言，联邦德国——正如他在1975年德国驻斯德哥尔摩大使馆遭恐怖袭击事件中所承认的那样（本文第三部分第二节第2点中的第2小点）——是“只在那里发出恐怖叫声的软弱国家”之一。相反给他留下深刻印象的是恐怖分子，可能是因为他认为这些恐怖分子完全独立自主地对例外状态做出了决定。
三、基本法的规定
联邦德国《基本法》有意地与《魏玛宪法》进行政治和法律上的区隔，反对用一个概括条款来规定例外状态。以治安法上的“常态”为背景（本部分第一节），《基本法》展开了对国内紧急状态的宪法规定。
（一）治安法上的“常态”
为了能将有关国内紧急状态规定的意涵（特别是来自内部及外部的恐怖主义威胁）进行法律上的归类，必须首先考察联邦德国治安法上的常态。传续至今的治安法核心，一如既往地是传统警察法及其概括条款（例如《巴伐利亚警察任务法》第11条第1款）和类型化措施（例如《巴伐利亚警察任务法》第12条以下）。警察法的全面保护体现在：首先阻挡和制止刑事犯罪、违反安全秩序及危害宪法的活动（例如《巴伐利亚警察任务法》第11条第2款第1项），其次抵御对生命、健康、自由和财产的危险（例如《巴伐利亚警察任务法》第11条第2款第3项）。特别是在保护身体及生命方面，采取如拘留、搜查住宅等类型化措施的前提通常都是满足的。此外，警察使用射击武器，包括使用冲锋枪和机关枪的可能是作为最终手段而开放的（例如《巴伐利亚警察任务法》第61条第4款第1句、第64条第2款、第66条第1款、第67条、第69条第1款）。在极端情况下，甚至可以对人群使用射击武器（例如《巴伐利亚警察任务法》第64条第3款第2句、第68条、第69条第4款）。另外，一些警察法还对所谓最终营救式射击进行了授权（例如《巴伐利亚警察任务法》第66条第2款第2句）。最后除手榴弹外（例如《巴伐利亚警察任务法》第61条第4款第1句、第64条第2款、第69条第1至3款），还可使用刺激性材料、麻醉剂及炸药（例如《巴伐利亚警察任务法》第61条第3款），但是炸药不得对人使用（《巴伐利亚警察任务法》第69条第4款）。
传统的危险防御内核本身已然为国家使用暴力开放了广泛的形式，基于此（也基于恐怖主义威胁）分化出了涵盖广泛的预防法。正如乌韦·沃尔克曼（Uwe Volkmann）所明确指出的那样，预防法是通过三个治安技术上的特征得以明晰的：首先是目的上的特征，包括进行预防性的犯罪斗争、从危险防御行政法转变为风险行政法以及公共秩序作为警察保护利益的复兴。其次是行动范围上的特征，如在居留法、建筑规划法、数据交换法、信息法、基层组织法、户口登记法、护照法、安检法、结社法以及宪法保卫法中存在互相关联的预防工作，且警察法和刑法愈加相似。再次是手段上的特征，例如住宅和通讯监控、线上搜查、数据网络搜寻、仓储式数据保存以及财政和银行监管工具的使用等。
（二）国内紧急状态
与这些非常广泛的治安法上的行动权限及预防权限紧密相关的，是关于国内紧急状态的宪法规定，其一方面由关于紧急情形的法律规定所决定（本节第1点），另一方面由基本权利所决定（本节第2点）。
1.紧急情形（Notlagen）
目前，紧急状态宪法（Notstandsverfassung）框架下国内紧急状态的宪法轮廓，是在1968年6月24日通过的《第十七基本法修改法》中出现的。其包括了三种法律层次上的紧急情形：紧急情况（Notfall）、紧急状态（Notstandsfall）以及反抗状态（Widerstandsfall）。
（1）紧急情况
德国《基本法》第35条第2款、第3款规定了紧急情况。对此，《基本法》原则上是以如下情形为出发点的，即各州或无法根据常态下的治安法（本文第三部分第一节）而独自控制严重的危急情形。只有当常态不再时，《基本法》第35条第2款才允许各州在公共安全及秩序遭到破坏时，寻求联邦警察的支援（该款第1句）；在自然灾害及特大事故中，向他州警察或其他机构、行政部门、联邦警察及武装部队的力量寻求帮助（该款第2句）。若自然灾害或事故超出一州领域，则联邦政府在必要时可根据《基本法》第35条第3款介入：联邦政府可向有关州政府发布指令，允许其支配其他州的警力，以及可投入联邦警察及武装部队以支援警力（该款第1句）。但是只要联邦参议院要求，联邦政府就必须随时取消上述措施，否则必须在危险消除后立即取消上述措施（该款第2句）。
上述关于紧急情况的规定涉及升级版“合作模式”这一概念：根据紧急情况的程度及范围，各州、联邦乃至国防军的人力及工具资源被相应地动员起来，以消除紧急情况。与内部及外部恐怖主义进行斗争的特别意义在于，《基本法》第35条第2款第2句、第3款第1句中“事故”的概念也包含故意造成的危急情形，因此也包含迫在眉睫但尚未实现的恐怖主义袭击。在这一关系中，对于《基本法》第35条第2款第2句、第3款第1句中“武装力量支援”的理解，在恐怖主义威胁的压力下发生了根本性的转变：根据传统理解，相应支援受到被援助行政机关的职权的限制。因此根据《基本法》第35条第2款第2句、第3款第1句，投入使用武装力量意味着，这种情况下可使用的武器限于警察原则上可使用的范围。因此军事化程度高的武器在《基本法》第35条第2款第2句、第3款第1句的框架下不得使用。这一理解也被联邦宪法法院在2006年2月15日关于航空安全法的判决中采纳。但是，考虑到《基本法》第35条第2款第2句、第3款第1句的文义、历史、体系位置及制定目的，由联邦宪法法院第一、第二庭组成的全体会议（Plenum）在2012年7月3日作出的裁定中放弃了上述理解：在严格的前提下，《基本法》第35条第2款第2句、第3款第1句框架下武装力量使用军事化程度高的武器原则上是可能的：一方面以军事手段应对的事故必须具有灾难性。另一方面，在使用军事化程度高的武器时，不得绕过《基本法》第91条及87a条第4款（也就是紧急状态）的要求。
（2）紧急状态
德国《基本法》第91条确定了国内紧急状态，其原则上有三种类型：一州内的内政紧急状态（《基本法》第91条第1款）、一州内由联邦应对的内政紧急状态（《基本法》第91条第2款第1、2句）以及超出一州由联邦应对的内政紧急状态（《基本法》第91条第2款第3句）。这三种类型都指向抵御针对联邦或一州的存续或其自由民主基本秩序的威胁。联邦宪法法院裁判所指的“自由民主的基本秩序”这一概念是被宽泛理解的；其包括：人权及公民权、人民主权、分权、负责制政府、依法行政、法院独立、多党制及反对权。例如，对国家或宪法秩序的存续的危险，可由有组织的武装暴乱及政治动荡引起。在这方面，区别于《魏玛宪法》第48条第2款第1句（本文第二部分第三节），社会及经济结构的受损不足以证立内政紧急状态。
在《基本法》第91条第1款规定的第一种类型中，国内紧急状态权限首先在相应州的手中，对此其可动用治安法上的行动方式和常态中的各类安全技术资源（第三部分第一节）。必要时，该州可根据《基本法》第91条第1款向其他州及联邦请求协助。但是，若一州尚未准备好或无足够能力应对相关危险，则就涉及《基本法》第91条第2款第1、2句及第87a条第4款所规定的内政紧急状态的第二种情形：联邦政府可指挥该州及其他州的警力并投入联邦警察（《基本法》第91条第2款第1句）。此外，在这种情形中，《基本法》第87a条第4款第1句允许联邦政府在保护民用资产和控制有组织的军事武装暴乱时，将武装部队作为支援州及联邦警察的最终手段。根据《基本法》第91条第2款第1句发出的命令，应当在危险排除后中止，否则应当在联邦参议院的要求下随时取消（《基本法》第91条第2款第2句）。联邦众议院或参议院可随时要求中止依据《基本法》第87a条第4款第1句进行的武装部队使用。此外，《基本法》第91条第2款第3句规定了第三种内政紧急状态的类型：当《基本法》第91条第2款第1句意义上的内政危险涉及若干州的领域时，只要对于有效控制危险是必要的，则联邦政府可指令有关州政府行动。
（3）反抗状态
德国《基本法》第20条第4款规定了反抗状态：针对欲消灭《基本法》第20条第1至3款所建构的宪法秩序的人，当无其他纠正措施时，所有德国人皆有权反抗。《基本法》第20条第4款涉及一种类基本权利的权利（《基本法》第93条第1款第4a项）。针对所有欲持续地排除基本法的国家机构或私人的预备及实行活动，公民既可以进行个人反抗，也可以进行集体反抗。但是当国家机构不再能够保卫自由民主的基本秩序时，反抗权只是公民的最终手段。在这方面宪法关于紧急情况和紧急状态的规定是优先考虑适用的（本文前面1、2小点）。按照《基本法》第20条第4款的文义，反抗活动只能针对欲消灭基本法的人。相应地，《基本法》第20条第4款“并不构成干涉第三人权利的基础”。尤其是《基本法》第20条第4款，并不能正当化对人性尊严保障的侵害（《基本法》第1条第1款）。此外在行使抵抗权时比例原则须得到遵守。
但是在2001年9月11日纽约发生恐怖袭击后，反抗权被赋予了全新的意义。为了因应这一重大事件，德国立法者制定了《航空安全法》第14条第3款。根据这一规定，若根据具体情况可以认为航空器被用以威胁人的生命，则对航空器直接采取武力是被允许的。对被恐怖分子劫持以用作武器的满客飞机适用《航空安全法》第14条第3款，将不可避免地导致无辜乘客及机组人员的死亡。为了正当化《航空安全法》第14条第3款，就要注意《基本法》第20条第4款的不同方面，还要部分地注意反抗权的“价值”：只有当《基本法》第20条第4款允许在行使反抗权时不可避免地造成无辜第三人死亡，其才拥有独立的调整内容。这种“价值”是在将牺牲义务作为公民义务的意义上，用来将《航空安全法》第14条第3款对人的生命的积极的“成本—收益—平衡”正当化：客机内的少数公民被牺牲，以挽救地面上的多数公民。然而这种“价值”将反抗权导向了它的对立面：从公民权演变出一种牺牲义务；从公民基本权利生发出一种国家的杀人权限；把《基本法》第20条第4款紧急规定的辅助性定位，变为一种永久性例外法律的基本思想。但即使基于这种背景，联邦宪法法院还是完全正确地将《航空安全法》第14条第3款的规定认定为违宪：在击落叛逃客机的情形中，无辜之人和机组被当作了纯粹的客体，这侵犯了人性尊严（《基本法》第1条第1款）。“在国家自行宣布的例外情形中”的“公民牺牲理论”，是从例外状态出发思考宪法，是为了限缩《基本法》第1条第1款的适用范围（本文第四部分第四节）。
2.基本权利
在国内紧急状态中，基本权利不仅展开其防御维度（第1小点），还展开其保护维度（第2小点）。
（1）防御维度
不同于《魏玛宪法》第48条第2款第2句，《基本法》并未规定行政权可在国内紧急状态中中止基本权利。甚至劳动结社自由（《基本法》第9条第3款第1句）被精确地解释为“不受紧急状态动摇的”（《基本法》第9条第3款第3句）。于此相对，通信、邮政及电信秘密（《基本法》第10条第1款）、自由迁徙（《基本法》第11条第1款）以及住宅不受侵犯（《基本法》第13条第1款）等自由包含形式上的法律保留，其与国内紧急状态关联紧密（《基本法》第11条第2款）或者至少会在国内紧急状态时被激活（《基本法》第10条第2款第2句、第13条第4、7款）。因此，为了紧急状态立法者可限制这些基本权利，但不能直接由行政机关在紧急状态中予以中止。所以《基本法》在国内紧急状态中还是尽可能地将基本权利坚持为防御权。但是在国内紧急状态的法律适用方面，可能会有诸多的基本权利限制：在危急情形中，在基本权利作为防御权和基本权利的保护义务以及公共利益诉求间，预计会存在严重的利益冲突，其只能通过个案中的权衡予以解决。
（2）保护维度
在国内紧急状态中，基本权利的保护义务维度发展出了独特的意义。在恐怖主义斗争中，两个基本权利保护义务直接在宪法层面发生冲突时应如何裁断呢？联邦宪法法院在汉斯·马丁·施莱尔（Hanns Martin Schleyer）劫持案中就面临着这一问题。继1975年2月27日基民盟柏林州主席洛伦茨（Lorenz）被绑架和1975年4月24日德国斯德哥尔摩大使馆人质劫持事件后，左翼恐怖主义在“德意志之秋”（Deutscher Herbst）升级：1977年4月7日，红军派（Rote Armee Fraktion）在卡尔斯鲁厄当街谋杀了联邦总检察长布巴克 (Buback)。1977年4月28日，被告巴德尔（Baader）、恩斯林（Ensslin）和拉斯佩（Raspe）在斯图加特-施塔姆海姆（StuttgartStammheim）被判处终身监禁。1977年7月30日，红军党杀害德累斯顿银行首席执行官蓬托（Ponto）。1977年9月5日，红军派特遣队“齐格弗里德-豪瑟”（Siegfried Hauser）绑架了德国雇主协会主席施莱尔。绑匪要求释放并递解出境11名在押恐怖分子，否则就处决人质。联邦政府拒绝了相关要求。1977年10月13日，汉莎航空客机“兰茨胡特号”被劫持。
联邦宪法法院第一庭于1977年10月16日判决驳回由施莱尔之子代理提出的满足绑匪要求的申诉。作出该裁判的主要理由极为简短：“防止威胁生命的恐怖主义勒索，其特点在于可采用的措施必须适合多样的个案案情。这些措施既不能事先被普遍地规范化订立，也不能从某一个别的基本权利中作为规范被推导出来。《基本法》不仅证立了针对个体的国家保护义务，也证立了对公民整体的保护义务。要有效落实该义务，则相应的国家机构就必须能够针对个案情况进行恰当地因应，这已然排除了确立特定的手段。此外，这种确立之所以尤其不被宪法允许，是因为避免国家对恐怖分子的回应从一开始就可被算计，造成国家难以有效地保护其公民。这或许与《基本法》第2条第2款第1句所确立的任务存在不可消除的矛盾。”
对于宪法上直接冲突的保护义务的权衡（具体而言就是针对施莱尔的生命与其他公民的生命的冲突），《基本法》允许相应机关（具体而言就是联邦政府）进行广泛的裁量，以恰当地应对恐怖主义威胁。时任联邦总理施密特（Schmidt）及联邦政府在联邦宪法法院作出判决后维持了原先的决定。1977年10月18日，停靠在摩加迪沙的被劫持客机“兰茨胡特号”上的人质被德国第九国境防卫队解救。接着被判处终身监禁的巴德尔、恩斯林和拉斯佩在斯图加特-施塔姆海姆监狱中自杀身亡。1977年10月18日或19日，汉斯·马丁·施莱尔被绑匪杀害。
四、宪法之外
除了上述《基本法》关于内部紧急状态的规定外，德国既不需要承认不成文的国家紧急权（本部分第一节），也不需要在宪法上承认例外状态（本部分第二节）。
（一）不成文的国家紧急权
克劳斯·斯特恩（Klaus Stern）曾对不成文国家紧急权进行了与众不同的证立：国家的各类紧急情形是无法预料、难以计算且变化多端的，以致其基本无法被预先规定。因此必须在宪法习惯法上承认一种不成文的国家紧急权。这是基于这样一种见解，即“在宪政国家赖以存在的基础面临最大危险的情况下，如果唯有放弃遵守宪法才能维护支持宪政国家的基础，那么放弃才是可以的”。斯特恩列出不成文国家紧急权与《基本法》的宪法结构在五个方面上存在的关联，进而明确区分了不成文的国家紧急权与施密特关于例外状态的理解（本文第二部分第四节）：第一，不成文的国家紧急权必须服务于保护核心宪法法益，例如自由民主基本秩序的存续或者人民的身体与生命；第二，它是国家行动的最终手段；第三，在法益权衡中，遭威胁的法益显著地重于被减损的利益；第四，须遵守禁止过度；第五，所有的措施应契合尽快回归常态的目的。习惯法上的国家紧急状态中的法益权衡，与刑法中“超越法律”（übergesetzlich）并可阻却违法的紧急避险（rechtfertigenderNotstand）是相契合的（《刑法典》第34条）。
联邦德国的相关国家实践总是基于不成文的国家紧急权。为了在违反《基本法》第13条第1款的情况下能监听核能批评分子特劳贝（Traube）的住宅；为了能在违反《刑事诉讼法》第148条的情况下，秘密监听被关押在斯图加特-施塔姆海姆监狱的被告与其辩护人间的谈话；为了在施莱尔被绑架后，在无法律授权的情况下对被告恐怖分子进行全面的接触禁止（这一禁止甚至不允许会见辩护人，违反《刑事诉讼法》第148条），联邦政府和州政府在1975至1977年间反复援引超越法律的、阻却违法性的紧急避险概念。联邦最高法院以超越法律的阻却违法的紧急避险这一法律理念为依据，在1977年9月23日作出裁定，认为全面的接触禁止是合法的。
国家实践并不是仅在20世纪70年代的恐怖主义斗争中援引国家紧急权。在2004年1月30日议会关于《航空安全法》第14条第3款的争论中，为了能对叛逃飞机上无辜之人的死亡予以正当化，超越法律的紧急状态这一法律形象再次浮现。在这一争论中，联邦众议院议员施特勒贝勒（Sträbele）在介绍执政联盟的法律观点时指出，《航空安全法》第14条第3、4款仅仅是纯粹形式上的职责规定，其可以通过超越法律的紧急避险进行实质法律上的填充。击落客机的实质法律基础是无法被预先规范的，因为在牺牲无辜乘客和拯救地面群众间存在两难。做出实质决定毋宁应根据“通常的要素，不是超越法律的紧急避险（对国家行动而言也可以找到超越法律的紧急避险的适用空间），就是关于紧急状态或紧急救援的特别规定”。
（二）“被排除的例外状态”
在1978年弗莱堡的就职演说《被排除的例外状态》中，恩斯特·沃尔夫冈·伯肯弗尔德（ErnstäWolfgangBäckenfärde）借批评1977年超越法律的紧急避险的国家实践，来宣传《基本法》对例外状态进行规定：以《刑法典》第34条来作为国家被授权的基础，会使得从超越法律的紧急避险这一概念中生发出“超越宪法的紧急避险”，由此《基本法》的宪法约束可在事实及法律上被任一国家机构所中止。如是，在形式和内容上完全不受限制的紧急避险（《刑法典》第34条）的概括授权，对于《基本法》的宪法秩序而言已远远超越了“饱受诟病的《魏玛宪法》第48条第2款”。正是由于《基本法》鉴于历史教训排除了例外状态，国家实践才屡屡援引《刑法典》第34条。这意味着消解了法治宪法的完整性、抛弃了宪政国家。
基于上述法律和历史上的分析，伯肯弗尔德建议在《基本法》中承认例外状态：由于规范涉及的是常态，所以反常的例外状态因其不可预见性、不可计算性及多样性而不能被直接规范。因此例外状态在内容上的完备规范化是被排除的。但是与之相对，例外状态的管辖、程序及形式却是可以调整的，且这种调整作为“分权的和议会参与的手段模式”，是可以融入《基本法》的民主宪法结构的。伯肯弗尔德将这种宪法调整模式具体化为五个要点：
第一，当例外状态被认为危及自由民主基本秩序或者联邦德国法治的存续时，必须明确区分常态与例外状态。
第二，有必要区分例外状态的确定权限（联邦众议院并征得联邦参议院同意）和例外状态中的行动权限（联邦总理），以避免有权行动的国家机关进行自我授权。
第三，例外权限要规定在一个概括条款之中，据此联邦总理有权采取为排除危险而必要的、符合比例原则的措施。这些例外状态中的措施虽然可以优先于既有法律适用，但不能修改或取消之。
第四，例外状态的终止必须通过目的达成、到期及议会取消等要件而得以确定。
第五，应具体化例外状态中行动权限拥有者的责任、监督及制裁，以防止例外状态权限的滥用。
（三）被忽视的《基本法》
不论是不成文国家紧急权学说，还是将例外状态予以明确规定的建议，都在《基本法》的宪法结构中发展出了一种溢出的内在倾向（überschieäende Innentendenz）。对于不成文的国家紧急权，伯肯弗尔德已经论述了其必要内容（本文第四部分第二节）：任一国家机关都可基于《刑法典》第34条的法律理念而有权中止自身在危急情形中所受到的法律及宪法约束。这与《基本法》第1条第3款、第20条第3款不符。因此《基本法》的宪法秩序会通过《刑法典》第34条在公法中的适用而被严重破坏。这对上述国家实践意味着：1977年进行接触禁止的命令是违法的，2004年《航空安全法》第14条第3款的规定是不可被不成文的国家紧急权所支撑的。恰恰是在这两种情况中显示了例外状态的法律破坏力量：不得违法，必得合法。
但是伯肯弗尔德在《基本法》中确认“分权的和议会参与的手段模式”的建议也遭到了批评。如果仅仅想把伯肯弗尔德的建议归为对《魏玛宪法》第48条第2款及其解释者施密特的回忆，那么这种批评是失之肤浅的：当然，伯肯弗尔德建议的核心与《魏玛宪法》第48条第2款一样，是一个概括条款。诚然，伯肯弗尔德将他的就职演讲献给了施密特的90岁生日，并用施密特的论证“套路”来建构他的规定建议。但是伯肯弗尔德的模式是欲将有关学说从魏玛的语境中抽离出来，并在一定程度上是以施密特来反对施密特。对伯肯弗尔德而言最重要的是，对例外状态进行法治限制并使之承担民主责任。在这方面伯肯弗尔德的法政策建议恰恰是针对例外状态在规范上的不受约束、在政治上的不可控以及在理论上的无节制（本文第二部分第二至三节）。但是格特鲁德·吕贝·沃尔夫（Gertrude LübbeäWolff）指出，针对宪法上例外状态的无边无界而也在宪法上进行辨析讨论的努力，最终没有成功：若例外状态必要性的证立理由在于例外情形的不可预见性、不可计算性及多样性，则对于例外状态而言，对被认为是必要紧急措施的任何形式的宪法上的限制最终都是很有限的。假设处在伯肯弗尔德的宪法例外状态模式中：当处于危急情形中的联邦总理或者联邦政府，无法有效行使其例外状态权限时，会发生什么？在这种情况下，一个指向例外状态的想法会被立马再次与不成文的国家紧急权联系起来。这表明了例外状态思想的不可控和易滥用：宪法上的例外是无法从宪法上控制的。例外消耗了常规。
人们还可以对例外状态理论更原则性地给予一个批评：《基本法》即使没有例外状态且正是没有施密特方才泰然处之，并未因此而在危机与紧急情形中使捍卫宪法秩序遭受风险。通过明文规定而使诉诸不成文宪法原则成为多余，正是1968年在《基本法》中加入紧急状态宪法时所明确的目标。国家紧急状态与例外状态理论忽视了修宪者的意志，也以此最终忽视了基本法。它们申明了一种“紧急状态宪法的完美规制主义”和一种无视紧急状态的“宪法法制主义”。它们以紧急状态情形的不可预见、不可计算和多样在国家理论上对这样的问题产生了免疫，即《基本法》中关于内部紧急状态的规定是否不能有效保障危机时期的安全、法治和民主。当然《基本法》的紧急状态宪法在体系上和调整技巧上都可以更完善。但是其在紧急情况和紧急状态中，通过《基本法》第35条第2、3款，第87a条第4款以及第91条落实了升级的“合作模式”概念（本文第三部分第二节第1点第1至2小点）：从一州治安法和治安技术的常态，到不同州的合作，再到与联邦合作，包括联邦国防军的投入及动用特殊军事武器，这一模式可应对针对安全及宪法秩序的风险及危险。这涉及在紧急情况和紧急状态中，为保卫安全和宪政而进行“行政力量的综合集中”。确切地说，例外状态模式和《基本法》国内紧急状态规定的结构性区别，可在警察概括条款的意涵上得到厘清：参照《魏玛宪法》第48条第2款第1句的模式，例外状态理论将警察概括条款交给了在紧急状况中自上而下反应的政府。相反地，《基本法》国内紧急状态的概念则是从州法中警察一般条款的传统地位出发，并在危险升级时自下而上地“建立一个整体的行政机关”，其由各州和联邦、警察和部队组成，以制止对宪法秩序的危险。在危机中，这一自下而上的模式比自上而下的模式更有抵抗力：它可以更分散、灵活地应对威胁情形，最主要的是它可以更有效地弥补危机造成的各方损失。但是例外状态理论甚至不允许自身参与，对《基本法》弹性的危机解决模式的概念分析，因为它将这种模式视为一种没有理论水准的“官僚制度的运转模式”。
（四）被中止的尊严
德国《基本法》关于国内紧急状态的宪法规定，涵盖了几乎所有原则上可以想象的紧急情况或紧急状态，因为其最终有赖于作为全部治安法坚硬内核的警察概括条款。但这些规定至少可对一种情况不予回应：哪怕是在国内紧急状态的范围内，也不得侵犯人性尊严（《基本法》第1条第1款）。这一点联邦的国家实践至今仍在遵守。
为此让我们再一次回到1977年，这一年对理解我们的紧急状态宪法是如此重要：不论是当时还是现在，我们对那时的危机处理小组的审视在宪法上是模糊的。在施莱尔被绑架后，据说联邦总理府的危机应对小组于1977年9月8日讨论了这样的建议，即在“超越法律的紧急避险中”“依次射杀关押在施塔姆海姆的囚犯，直到施莱尔被绑匪释放。为此《基本法》必须被修改。危机应对小组可在数小时内完成这一工作，因为在这个小组里立法权和行政权的职责被合并了。”在这一宪法修改中涉及对“《基本法》第102条的暂时中止”。据说对这一行动，联邦司法部长福格尔（Vogel）明确表示反对，联邦总理施密特的建议也完全被忽视和拒绝。
由于禁止死刑（《基本法》第102条）是保障人性尊严（《基本法》第1条第1款）的具体化，这一点在国家实践中也是不可动摇的。
但是，随着2001年9月11日发生在纽约和华盛顿的恐怖袭击，允许限缩人性尊严的坐标似乎也在向承认例外状态的方向移动：司法裁判已断然拒绝了牺牲无辜人员（《航空安全法》第14条第3款）和在紧急情形中刑讯等情况下对《基本法》第1条第1款的中止及限制。但这一法律见解却并不被所有人认同。针对联邦宪法法院关于《航空安全法》第14条第3款判决的批评尤其严厉。然而，既然联邦宪法法院的批评者也不能和不想全然中止《基本法》第1条第1款，那么关于人性尊严保障的例外情形的问题，就从宪法外部设计和修改移转到了宪法解释上，并进而移转到了宪法规范本身：如何解释《基本法》第1条第1款，使得为了叛逃客机上的无辜乘客及机组人员，可做出人性尊严保障的例外？对此出现了“防御性宪法解释”的呼吁，以使基于保障人性尊严“仅可有限防御”的《基本法》，以及作为“无防卫的宪政国家”的联邦德国免遭自身损害。因此，出现了上述以尊严抵消尊严、以生命抵消生命这一“新逻辑”的“公民牺牲”理论（第三部分第二节第1点第3小点）；如是，击落叛逃客机而牺牲全体乘客及机组人员的正当性在于：“这一牺牲并非在任何情况下都与人性尊严相悖，其实也存在这种牺牲构成彰显人性尊严的情形。”正如伯恩哈德·施林克（Bernhard Schlink）对此所发问的：“法律人是否有不总是只考虑乏味的常态，而是有时也思考令人兴奋的例外状态的需要？至少对于新逻辑的代表而言，他们乐于得以再次进行广阔且艰深的思考。”
然而，那些在宪法上正确地坚持着叛逃客机上乘客和机组人员的尊严的人，同时面临着一个艰难的认识：我们必须承受法律的界限，哪怕在紧急情形中我们已不能遵守之。合法地击落一架叛逃客机是不可能的。尽管如此我们所有人依然希望，联邦空军的飞行员能够在造成某个国内城市或核电站的爆炸前，击落被恐怖分子劫持的飞机。即使是这一结果，也在例外状态这一范畴中被重新表述：“如果不可思议的事又一次发生了，那么克服它又将是一个具有主权的、不受约束的权力的事情，是一个超越法律、现在又必须拯救世界的英雄个人的事情。”那么现在是联邦空军的飞行员全权对例外状态做出决断吗？但是在法律上则不必这么看待：毋宁这里显示的是采取行动的国家和采取行动的人之间的区别：对采取行动的国家及其机关而言，只有合法与违法之别。对采取行动的人而言，在合法与违法问题之外，还有罪责的问题。在宪法上，国家无法在紧急状态中“免责”，飞行员在超越法律的紧急避险中则可在刑法上免责。当无辜的人被牺牲，飞行员必须作出一个实际上无人分担但可被法秩序免责的决断，而这并不是英雄主义的。
五、结语
德国《基本法》并不认可例外状态。由于越来越多的紧急情形被法治化，“传统”的例外状态被部分地认为是过时的和无理论意义的：相反地，一如沃尔克曼基于与预防国家的区别（本文第三部分第一节）所提出的问题则更为瞩目，即例外状态是否是19世纪戒严状态在21世纪反映在安全技术上的新版本。毫无疑问，对我们安全技术上的自我封闭的批评是显而易见的。但是，这些关于常态与紧急状态越来越不易清晰分辨的新问题，并不使关于例外状态的老问题变得多余。“例外状态”是一个游荡不散的概念。在发生危机时它随时随地地浮现，并总是带着这样的煽动提议：只要将其从宪法中解脱，它就能拯救宪法。当这种提议被放到桌面上时，我们法律人应当有所准备并予以拒绝。如果最近几个月发生的恐怖主义和难民危机被认为是“例外状态”的话，那么对此的回答是：《基本法》对于危机、紧急状态和恐怖主义已在宪法上做好了准备。已有必要的法律措施以有效地保障联邦德国居民的安全。没有必要承认不成文的国家紧急权，或将例外状态作为权力物理学上的权衡对象和权力形而上学的假想对象。此外，历史上对我们的宪法理解影响至今的例外及紧急情形表明，目前我们既未遭遇紧急或例外状态，也未遭遇国家或行政的失灵。从法律视角看，上述认识使我们可以在当前的讨论中进行概念上的削减。联邦德国在其《基本法》的框架内，总是能够搜寻和发现如何平衡社会、政治及经济利益的对立面。对于难民政策这意味着，只要联邦政府履行其宪法义务，确保一个有效的联邦秩序、一个有效的法治行政、一个有效的地方自治和一个有效的福利国家（《基本法》第20条第1、3款，第28条第2款），就不妨碍联邦政府落实其在欧洲难民法框架内追求自我介入权。如果巴伐利亚州认为相应的宪法界限被逾越了，那么它就应事实上向联邦宪法法院提起它已宣布的申诉。此外，讨论并立法建构难民权和移民权的关系是联邦众议院的任务。在这一方面，最大的挑战是在法律上反映当今联邦德国边境、欧盟内部边境及欧盟边境的内涵变迁。
 责任编辑：施立栋
图文编辑：杨巽迪

审核：程雪阳
本文刊于《苏州大学学报（法学版）》2021年第1期，第146—160页。为阅读方便，此处删去原文注释，如有媒体或其他机构转载，请注明文章出处。
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