作为政治自由的言论自由
内容摘要：《联邦宪法》第一修正案是美国人民作出的最重大的政治声明，但有关其含义一直聚讼纷纭，绝对论和权衡论至今争论不休，各理论派别内部也歧义纷纷。布莱克大法官仅从修正案的字面语句出发，认为第一修正案禁止任何针对言论的立法。哈兰大法官批判了这种主张，并提出一种更理论化的权衡论。第一修正案保障的自由不等于没有规制，它保障的不是“说话的自由”，而是人民赖以“统治”的思想和交流活动的自由，并最终指向人民自治的政治自由。在这个意义上，第一修正案是绝对的。
关键词：第一修正案；言论自由；政治自由；自治
DOI：10.19563/j.cnki.sdfx.2020.01.006
文章简介：原文标题为“The First Amendment is an Absolute”,发表于《最高法院评论》（Supreme Court Review）1961年卷,第245-266页。需要说明的是,原文标题直译应为“第一修正案是绝对的”,但考虑到中文读者的阅读和表达习惯,译者根据全文主旨将其意译为“作为政治自由的言论自由”。另外,本文的内容摘要和关键词也均为译者所加。
作者简介：亚历山大·米克尔约翰，美国著名的哲学家、教育家，也是蜚声学界的言论自由（第一修正案）理论家。
译者简介：
敖海静，中国人民大学法学院博士后，讲师。

在42年前的申克案中，霍姆斯大法官撰写的法庭一致意见引发了一场至今依然争论不休的司法争议。这场争议以多种形式展开。近些年，它使最高法院分裂成两大阵营，而两边似乎也无法互相理解，这就使得他们没办法把相互之间的分歧阐述清楚。对于本文标题揭示出的那个问题，他们的争论一直都处于含糊不清的状态，因为各方始终未能就“绝对的”一词的原本含义达成一致。
本文的第一部分将寻求对争议中的问题作出必要的澄清。为此，本文会使用布莱克大法官最近以“权利法案（The Bill of Rights）”为题发表的詹姆斯·麦迪逊演讲，以及哈兰大法官关于柯尼斯堡案的意见中在理论上讨论第一修正案含义的部分内容。此外，还会涉及霍姆斯和法兰克福特两位大法官最近的司法意见。然后，我会试着提出我自己的观点。
一、
布莱克大法官的意见
在演讲中，布莱克大法官用一句话表达他的绝对主义观点：“我认为，不得立法剥夺就是不得立法剥夺。”考虑到这是个一般性的表达，他随后逐一考察和解释了《权利法案》的十个条款。根据历史和哲学上的理由，他发现，在“它们的含义就是指这些句子说了什么”的意义上，这些条款都是“绝对的”。然而应当指出的是，这一断言并不意味着这些条款在所有方面都充分和明确地表达了它们的含义。如同当前的解释者一样，制宪者当年也受困于同样的语义难题。下述引文说明了问题的争点。
对于第八修正案，布莱克大法官说道：“第八修正案禁止‘过量的保释金额’‘过量的罚款’，或者施加‘酷刑或异常的刑罚’。这是其中一个不太精确的条款。法院必须确定像‘过量’和‘异常’这种概括性术语的含义。但是这绝不意味着，基于执行某些一般性授权——例如授予国会管制贸易的权力——中‘相互竞争’的公共利益，‘过量的保释金额’‘过量的罚款’或者‘酷刑’就能获得正当化。”
他对第四修正案的讨论如下：“当然，该修正案对‘ 无理（ unreasonable）’ 一词的使用并非意味着禁止所有搜查和缉拿。只有那些无理搜查或缉拿才是非法的。对于某项搜查或缉拿是不是无理的，可能存在很大的意见分歧。但如果它是无理的，那它绝对是被禁止的。”
关于第五修正案，他说：“‘正当法律程序’的含义一直都存在很大争议。但是，不管它的含义是什么，这个含义要被确定下来却是没有疑义的。”最后，当他宣布第一修正案也是绝对的时，布莱克大法官只从那个极其复杂的表达中挑出了一个短语来支持自己的这一断言：“‘国会不得立法’这个短语言简意赅，很好理解。”
和他讨论第八、第四和第五修正案时一样，对于第一修正案其他措辞的模糊性，他没有详细展开。但在我看来，完全可以认为“剥夺言论自由和出版自由；剥夺人民和平集会、向政府请愿、表达不满、要求申冤的权利”这些语词不是“言简意赅，很好理解”的。连同像“过量的罚款”“酷刑或异常的刑罚”以及“正当法律程序”这样的表达，“大量争议”始终围绕着它们。但是，我们已经从有关公民自由激烈冲突的时代继承了它们。“法院必须决定[它们的]含义。”
在下面这段话中，布莱克大法官总结了绝对主义语言和部分歧义性术语相结合所产生的宪法效果：
“至少在我看来，我和你们讨论过的《联邦宪法》和《权利法案》的历史和语言表明，宪法及其修正案的主要目的之一就是收回政府在某些领域采取行动的所有权力——无论这些领域的范围会有多大。”
依我看，很明显的是，作为一个绝对主义者，布莱克大法官在这里说的是，而且仅仅是，《权利法案》的条款是“普遍性”陈述。如果是肯定的形式，它们说“所有都是（all are）”；如果是否定的，它们就说“没有一个是（none are）”。而且这些表达“不允许例外”。作为普遍性表达，它们，或有效地或无效地，或清晰地或模糊地，适用于它们的术语所指向的那个门类的每一个成员。如果你认为“所有都是”，那么说“某些不是”就是无稽之谈。如果你认为“没有一个是”，那么不管你是不是知道，你肯定认为“有些是”就是错的。像任何其他可以理解的断言一样，这种“绝对性的”断言“就意味着它所说的”，或者至少是，它试图要说的。
二、
哈兰大法官对布莱克立场的拒绝
当有人读到那些“非绝对主义者”“权衡论者”，或者“操作主义者”——他们试图驳斥布莱克大法官在演讲中提出的观点——的意见时，他就会惊讶于这些人以讽刺画代替反驳的程度。在哈兰大法官的柯尼斯堡案意见里讨论宪法问题的开场白中，可以找到这种无关理智思维的典型例证：“一开始我们就反对这样一种观点，即受到第一和第十四修正案保障……的言论和结社自由是绝对的，它不仅要在宪法保障毫无疑问存在的场合占据压倒性位置，而且在那种保障的范围仅仅只能从第一修正案的字面解读中获得时仍然如此。纵观本院历史，我们始终承认，宪法保障的言论自由至少在两种方式上要比无限制的言论许可狭窄……”这一说法不仅断然拒绝了绝对主义理论，而且对该理论是什么给出了两种不同的解释。其中的第一种作为对绝对主义者的第一修正案教义的一个清晰准确的表达，很有可能得到任何一个绝对主义者的接受。然而与之形成鲜明对比的是，第二种解释则是一幅讽刺画。自霍姆斯大法官最早在申克案中提出，而后又抛弃这幅讽刺画的42年来，它已经搅乱并且挫败了最高法院就第一修正案的含义进行理性讨论的意图。
当哈兰大法官草就这幅很可能让它轻松战胜对手的讽刺画时，他声称得到了霍姆斯大法官的支持。霍姆斯大法官曾经这样谈到《联邦宪法》的规定：“它们的意义是生死攸关的，而不是形式性的；这种意义不是简单地源自单词和字典，而是对它们的起源和发展脉络的考量。”此外，他还引用了法兰克福特大法官在丹尼斯诉美国案（Dennis v. United States）中的协同意见。这份意见同样谴责了对历史的无知：“不能把第一修正案的用语视作字典里空洞无用的词汇进行解读，而要把它们作为受采用这些用语的人所预设之前提启发的历史经验的象征。”但是，哈兰大法官对对手的误解比他的前辈们更甚。他的话不仅误解了绝对主义思维的方法，也误解了这种思维的结论。除了指责对手“仅仅”依赖字典之外，他现在还补充说，第一修正案确立了“无限制的言论许可”。
绝对主义解释——当它被这样错误陈述时——当然很容易被驳倒。一个脚注不经意间就驳斥了所谓“无限制的言论许可”的信念。脚注指出，这个信念“和有关诽谤、流言、虚假陈述、淫秽、伪证、虚假广告、教唆犯罪、鼓励共谋、合谋等类似事务的法律不一致……”在哈兰大法官的同僚当中，谁又会相信“无限制的言论许可”？谁又在解释第一修正案时“不考量它们的起源和发展脉络”？谁又会把修正案文本当作“字典里空洞无用的词汇”，而不是“历史经验的象征”来解读？
司法辩论的记录，包括布莱克大法官的演讲，均表明这些指责都离题万里。如果哈兰大法官把霍姆斯大法官在1919年的弗洛沃克案中的意见牢记在心的话，就不会这么无的放矢了。霍姆斯当年说：“第一修正案……显然不打算给予每一种可能的语言运用以豁免……我们不揣冒昧地相信，不论是汉密尔顿、麦迪逊，还是当时或者之后的其他高人，都不会认为将指导谋杀定为犯罪……是对言论自由的违宪干涉。”通过这些话，霍姆斯大法官实际上告诉我们，“无限制的言论许可”的观念根本不值得认真考虑。没有一个“高人”会接受它。
但是，在结束本节时，不能不注意到其他“权衡论者”也同样讽刺了绝对主义的观点。这一点尤为显著地体现在法兰克福特大法官关于丹尼斯案的意见中。在这份意见中，他提到了我关于言论自由的书。
他对“绝对论”的描述是“一个名头响亮的公式，但实际上不过是对一个没解决的冲突的委婉掩饰”。他还声称绝对主义的观点是“自定义和自我实施”的。此外，他还进一步给这种观点贴上“为有待解决的非欧几里得问题而宣布的僵化教条”的标签。
对于这些不准确的描述，布莱克大法官说，他的“绝对论”不是“自定义”的；它们只是使用了一些含义必须“由法院确定”的术语。它们也不能“自我实施”。任何一般性原则，不管是不是绝对的，除非被发现“契合了事实”，否则都不会得到实施。任何智力活动中的一般和具体要素如果想要发挥效果，就必须永远结合起来。没有事实的思考和没有原则的思考一样地无用。同样地，绝对条款也并不“僵化”。和对手们一样，布莱克大法官也深知《联邦宪法》在两个世纪前还不存在。它规定了自己的修正案，并且通过法院对其进行解释。没人知道它会存在多久，会发生怎样的变化。最后，绝对性的陈述本身并不是“教条”。它们可能或真或假，或确定或含糊，或明智或愚蠢。例如，“国会拥有剥夺政治自由的无限权力”的断言在完全相同的意义上和“国会无权剥夺政治自由”的断言是一样绝对的。它们唯一有价值的区别就是其中一个得到了《联邦宪法》的支持，而另一个遭到了它的拒绝。
三、
哈兰大法官的立场
在驳斥了布莱克大法官根本没有作出的断言之后，原本有理由预计哈兰大法官接下来会反驳他的对手的观点。然而在那时，他有关柯尼斯堡案的意见却转到了另一个方向。这份意见为“权衡”学说提供了一个全新的、更理论化的版本。
“一方面，特定的言论形式，或者特定语境下的言论被认为不属于宪法保障的范围……另一方面，正当的政府利益是立宪的先决条件，它必然涉及对政府利益的权衡。当那些没有管制言论内容的主观意图，仅偶然地限制了它的自由行使的普遍性规制立法符合这一利益时，它们也不会被视为是第一或者第十四修正案禁止国会或者各州制定的法律类型。”
这些话对这项探究很有意义。因为在对“权衡”学说的重述中，哈兰大法官使用了“对比式”措辞，这就暗示了第一修正案的正面意义。通过对比，“管制”提示着“禁止”；“无意规制思想内容”提示着“企图规制思想内容”；“偶然”提示着“故意”。经过适当的融合，这些要素可能会告诉我们第一修正案禁止的是什么。然而与当前讨论直接相关的是，哈兰大法官在这里从对“剥夺言论自由”的考察转向了关于“言论规制”的研究。而且他这么做的时候也没有确定“规制”和“剥夺言论自由”之间的关系。这两个词是一样的吗？我认为不是。自由和规制也不是对立的。例如，一个人可能因为别人“获得发言权”而失去发言的特权，但讨论的自由并未因此而被剥夺。国会议员在“两院议席（on the floor of either House）”上是自由的，但他们的发言仍要遵守“秩序规则”。公民有权向国会或者最高法院“请愿”，但表达的时间、地点、环境和方式却不是由他自己，而是由精心制定的规则决定的。1953年，我曾写道：“言论，作为一种人类行为方式，要在和走路、生火，抑或者开枪一样的意义上受到规制。将第一修正案解释为禁止这些规制那就误解了它的含义，无异于让它沦为一句废话。”这些年，我始终没有找到改变这个观点的理由。
因此，第一修正案所保障的自由不等于没有规制，它意味着自治的在场。下面我们就开始尽可能清晰地界定以“国会不得立法剥夺……”作为开头的宪法条文的目的。
四、
“标志宪法保障之限制的理性原则”
在《美国的言论自由》（Free Speech in the United States）一书中，查菲（Chafee）教授指出了我们这项探究面临的困境，它也把最高法院分成了两个势均力敌的阵营：“这些让人费解的案件是否属于第一修正案的范围的问题并不能靠大量简单案例来解决，只能通过发展标志宪法保障之限制的理性原则来解决。”查菲教授太过关注权衡的复杂性，因此难以形成绝对主义者所说的必要原则。但他指出了每一个第一修正案的解释者现在应该努力实现的目标。我们正在寻找一项和宪法任何其他条款不相冲突的原则；一项如现在这样在“不允许例外”的意义上是“绝对的”原则；一项必要时，可以根据一个不稳定世界的可能需要加以解释、改变，乃至废除的原则。
除了第一修正案之外，《联邦宪法》中最直接阐明其含义的段落就是序言、第十修正案和第1条第2款。所有这四个条款都必须放在其历史背景下加以考察，不仅要看到它们之间的相互联系，更重要的是要考虑到作为一个整体的宪法的意图和结构。基于这样的考虑，似乎可以总结出以下几项原则：1.所有统治美国人的宪法权力都源自作为一个政治共同体成员的人民自己。人民固然是“被统治者”，但他们也是“统治者”。政治自由不是无政府，政治自由就是自治。2.通过《联邦宪法》，人民创设了诸如立法、行政、司法等从属性机构，并赋予它们为进行统治活动所必需的一些特定和有限的权力。这些机构没有其他权力。3.人民没有把他们所有的统治权力都授予出去。第十修正案谈到了“保留给人民”，以及“保留给各州”的权力。4.第1条第2款规定了一种人民决定由他们直接行使的保留的权力：“联邦众议院由各州人民每两年选举产生的众议员组成……”这就确立了选举的权力。通过这种权力，作为选民的人民积极参与到统治作为法律适用对象的他们自己，以及作为法律的制定者、执行者和解释者的各种政治代理机构的活动中。在今天的政府当中，直接选举的范围比第1条第2款获得通过时所作的规定更广，但宪法的原则和意图并没有变。5.因此，第一修正案的革命性目的就是否定所有的从属性机构有权剥夺人民行使选举权力的自由。
为了理解这些原则，必须明确被统治者的“权利”和统治者的“权力”之间的关键性区别。在这一点上，很不幸的是，作为前十条修正案名称的“权利法案”是不准确的。它们不是一部“权利法案”，而是一部“权力和权利法案”。从第二到第九修正案限制了从属性机构的权力，就是为了适当顾及“被统治者”的私人性“权利”。第一和第十修正案则保障了人民的统治“权力”免遭作为人民的公仆而创设的代理机构的剥夺。在我们的“权利”领域内，我们每个人都可以主张“正当法律程序”；但在我们的统治“权力”的范围内，“正当程序”的概念却是不相关的。
五、
我们赖以统治的思想和交流自由
前一节的内容可以总结如下：第一修正案不保障“说话的自由（freedom to speak）”，它保障的是我们赖以“统治”的思想和交流活动的自由。它关心的不是一种私人性的权利，而是一种公共权力，一种统治责任。在《联邦宪法》的具体用语中，人民的统治活动只在投票时出现。但在宪法的深层含义中，投票只是一系列广泛多样的活动的外在表现，公民正是试图通过这些活动履行作出判断的责任，而这一责任就是那种统治的自由赋予他们的。这种自由必然包含并且需要我们所说的“个人尊严”。只有当选民拥有智慧、正直、敏感，以及对公众福利的慷慨奉献——而在理论上，投票就是被假定表达了这些东西——时，自治才可能存在。
这里提到的责任包括三种。我们人民，作为统治者，必须努力理解国家面临的一个接一个的问题。我们必须对我们的代理人就这些问题所作的决定作出判断。此外，我们必须共同设计那些能使这些决定更加明智有效的方法，或者在必要时，用其他更具智慧和效果的方法取而代之。现在，正是这些多样性活动的自由填满了“第一修正案的范围”。第一修正案正是为这些活动的自由提供了无条件的绝对保障。必须承认，第一修正案的书面文字远没有表达出这种保障的意图和范围。我之前曾试图说明这一缺点：“我们必须指出，虽然修正案的意图十分鲜明果决，但表达这个意图的句子却存在结构上的缺陷。它显然是很难起草的，因此也很难解释。不论是本国的，还是其他国家的，数个世纪以来的社会激情和智识争议都被融合进了这项修正案的意义范围。一旦有人读到它，就会觉得不论是制宪者个人内心，还是他们相互之间，都不会同意一个为他们界定自由人与其立法代理人之间矛盾关系的单一公式。很显然，他们所能做的就是将这五个不同的要求连接起来。这些要求在冲突年代变得尖锐，也在‘ 人民之自由’ 的名义下受到民众的广泛敦促。但是这些要求是，而且也被认为是单一需求的不同形式。它们试图以各自的方式表达一种革命性的思想。在缓慢推进的争取自由的斗争中，这种思想赋予美国的自治实验对现代世界的主导性意义。”
我曾说过，正如宪法背景所示，只要公民的言论、出版、和平集会，以及请愿的活动是用于统治国家的，那么第一修正案就禁止国会剥夺公民的这些自由。在这些方面，《联邦宪法》给予所有“人民”的自由之保障和第1条第6款第一项规定：“议员在议会的发言和辩论，在议会外不受盘诘”——给予他们的立法代理人的是一样的。正如我们的代理人在行使他们受委托的权力时必须是自由的一样，人民在行使他们保留的权力时也必须是自由的。
那么，除了言论、出版、集会和请愿之外，还有哪些活动必须纳入第一修正案的保障范围呢？首先，必须绝对保障“投票”的自由，这是自治的公民对公共政策问题的判断的正式表达。任何从属性机构都不得向他施加压力，以迫使他这样或者那样投票。任何人不得要求公民汇报是如何投票的；任何人不得通过强制程序询问公民的政治信念和政治关系。在这个领域，公民拥有宪法权力，而他的代理人则没有。其次，在人类的交流活动中，有许多思想和表达的形式，选民可以从中获取知识、智慧，以及对人类价值的敏感，从而有助于形成投票时尽可能作出理智和客观判断的能力。这些思想和表达形式的自由也是不可剥夺的。我在下面列举出四种形式：1.教育在其任何阶段都试图培育公民的心智和意志，以使他获得智慧和独立，并因此拥有一个自治公民的尊严。因此，正如我们所有人都承认的那样，教育自由是规划一个自由社会的基本前提。2.任何公民都必须能不受限制地接触哲学和科学在创造知识和理解人类及其世界方面所取得的成就。3.文学和艺术必须受到第一修正案的保障。它们引导着人们对人类价值形成深刻、明智的认知和关怀，而这些价值恰是丰厚的公共福利之源泉。4.对公共问题的公开讨论，连同与这些问题相关之信息和意见的传播，都必须享有不受政治代理人之限制的自由。虽然他们统治着我们，但在更深层的意义上，则是我们统治着他们。在我们的统治之上，他们不拥有任何权力；但在他们的统治之上，我们拥有主权性的权力。
六、
一个悖论
在迄今为止所提到的论证中，出现了两个明显相互矛盾的说法。国会可以通过谨慎限制的方式对公民统治国家的活动进行“规制”。但是，任何规制都不得剥夺这些统治活动的自由。我确定这两种说法并不矛盾。但至少可以这么说，它们的结合看起来却是自相矛盾的。当我准备回应卡尔文教授的挑战时，这就是我现在不得不面对的悖论。由于我不是法律人，所以我不会详细讨论法院必须处理的难题和困惑。我只能说，在这种情况下，或者在那种情况下，表面上看起来的矛盾其实并不是真的矛盾。
第一，在他们和国会权力的关系中，必须区分信仰和交流。公民可以被告知他可以或者不可以在何时、何地，以何种方式说话、写作、集会等。但是，他不能被告知他应该或者不应该相信什么。在这个领域，每一个公民都享有主权。他行使着政治共同体保留给它的成员们的权力。1953 年，我在参议院宪法权利委员会作证时曾说道：“……我们的第一修正案保障的自由禁止在施加惩罚的威胁下，要求任何公民就其持有或者拒绝的信仰进行宣誓或者加以证实。诚然，每一个公民都可以，而且应该被要求宣誓，并实践对国家的忠诚。他必须同意支持《联邦宪法》，但他可能永远不会被要求信仰宪法。他的忠诚永远不会因为坚持或者拒绝任何信仰而遭受考验。忠诚不等于意见一致。每一个美国公民都享有同意或者指责立法机关制定的任何法律、行政机关采取的任何行动，以及司法机关作出的任何判决的宪法性权力。所有这些法规，作为被统治者，我们必须遵守，但在我们作为统治者时，它们必须取决于我们的批准或否决。对所有政治代理人来说，我们是主权之所在。我们就是‘人民’。我们统治着美利坚。”无论我们的实践距离这些话所表达的目的有多远，它们都为判断实践正当与否提供了标准。
第二，我们必须承认，还有许多交流形式因为并非用于统治活动，因此完全不属于第一修正案的范围。对此，霍姆斯大法官曾举出了像“教唆杀人”和“在剧场谎报火警引起恐慌”这样生动的例子。通过参考霍姆斯并遵循他的思路，哈兰大法官也列出了一份范围更广的清单：“诽谤、流言、虚假陈述、淫秽、伪证、虚假广告、教唆犯罪、鼓励共谋、合谋……”为什么这些交流形式不受第一修正案的保障呢？霍姆斯大法官在申克案中提到第一修正案时提出了一种解释。他说：“为了避免可能产生的暴力效果，第一修正案甚至不会保护一个人被禁止发言。”
现在大家也许会同意这样一种观点，即除非言论对某人或者更广泛的社会造成了损害，否则既不能立法禁止，也不能定罪处罚言论。但是，这一说法并不能证明所有“可能产生暴力效果的言论”都不受第一修正案保障的非难是正当的。那个在剧场谎称“失火”的人将根据有效颁布的法律受到起诉。但是，一个军官命令行刑队“射击”，从而结束了一个生命，就不能遭到谋杀罪的追诉。他是作为政府的代理人在行动。然而事实上，所有关涉统治活动的交流形式或多或少都是为了“暴力效果”。选民投票赞成征税时，他就是想剥夺某人的财产。但他的投票并不因此就越出第一修正案的保障范围。他的投票必须是自由的。
这一岌岌可危的原则还体现在我们的诽谤法中。在私人诽谤案中，一个人通过言语或文字伤害了另一个人；名誉或财产受到损害的人就可以起诉要求损害赔偿。但是在这种情况下，由于被告的言语攻击和统治活动无关，所以第一修正案并没有给予他任何保护。但是，如果同样的言语攻击是为了显示某个政府职位的候选人不胜任，那么它就是公民的参政行为，就要受到第一修正案的保障。如果某个公民用反对和谴责的话语攻击政府的政策，乃至宪法的结构，相同的原则仍然是适用的。这些都是“公共”问题，而在我们的政府形式下，他有权，并且也被假定有能力就这些问题作出判断。虽然私人诽谤要受立法规制，但政治性或煽动性诽谤不受立法规制。
第三，有关第一修正案的讨论对“和平（peaceable）”这个和“集会”有关的限制语关注不够。这个限制语提出了同样适用于言论、出版、请愿，以及支持它们的其他交流形式的限制原则。就证明公民的统治活动通常既是“受规制的”，又是“自由的”来说，这一限制意义重大。
统治中的和平可能有一个或两个目的。它防止从外部违反公共秩序规则，为集会提供了保障。它还力求确保集会内部关系能顺利服务于统治职能，这一职能也正是要求第一修正案对其自身予以保障的正当理由。其中第一个目的与集会和“会外人士”之间的关系有关。这些“会外人士”反对集会的主张和目的，可能希望以各种方式扰乱讨论，让它起不了什么作用。在这种情况下，根据第一和第十四修正案的意图，有权“规制”的地方当局和试图执行法规的警方都要负起责任。任何法令都不得建立在对集会拟讨论或发布之政策的反对基础上。警方也必须在力所能及的范围内尽力保护集会免受敌对人士的阻碍和干扰。但从根本上说，集会本身的和平状态才是更重要的。毫无疑问，只要一个人愿意，就允许他随时表达观点是不可能的。但是，和演讲不同，在讨论会上，任何人都不能因为自己所说和将要说的东西遭到反对而被“拒绝发言”。此外，如果要为自治社会的利益服务，那么那种让人们的注意力集中到对手的性格或智力缺陷的谩骂就可以受到禁止。因为它分散了人们对正在讨论的政策问题的注意力，是和平集会的死敌。任何固执于这种行为的人都应该被逐出集会，而且如果需要的话，警方应当帮忙。
然而，我不能只是将这些话立此存照，而不指出我们关于促进自治社会成员间积极讨论的公共规则是多么的不足，甚至到了完全没有的地步。在我们努力创造和扩大自由的过程中，这种普遍的讨论是极为必要的。每一个乡村、每一个市镇或城市的每一个区域，都应该设立公费的文化中心，邀请所有公民汇聚一堂共商公共政策。还必须提供条件，以确保这些会议能愉快和成功地召开。我设想的可不是像伦敦海德公园里的那些极端分子（lunatic-fringe）的活动，而是一个自治的政治共同体，其个人的言论自由应该得到培育，这不仅是因为它有助于防止压制带来的暴力，而且还是为了使每一个公民都能主动、明智地参与国家治理这个积极目的。
第四，在很大程度上是因为我们没有为自由和不受阻碍的公共讨论制定充分的规则，法院就被要求对那些禁止或限制在公共场所举行公开集会的地方法令的合宪性作出裁判。当个人或团体以妨碍社区或其成员的其他利益的方式进行集会时，这些法令就会实施。在当局看来，当公共街道上或公园里的集会对这些场所首要功能的妨碍已经到了要求采取行动的地步时，这方面最典型，也最难处理的案件就出现了。现在，如果这些法令是立基于官方对集会主张的反对，它们就显然违反了第一修正案。但是如果不管是明示地，还是默示地，都不存在这种对自由的剥夺，那么基于其他理由的规制和禁令就是可以制定和实施的。
不能认为在目前情况下，政府对公开集会的任何规制都破坏了政治自由。城市街道的交通状况和乡村相对开阔的空间有很大不同。公园可能需要的是休闲和宁静，而不是兴奋和紧张。正如一个力图鼓吹某些公共政策的人，在未经同意的情况下，既不会通过打断一场礼拜、一堂课，或者国会和最高法院的一场会议，也不会靠着敲门并强行宣讲这些方式来进行鼓吹。因此，在时间、地点、环境和程序方式方面，集会必须合乎社区的需要。除非这些考量被不诚实地用来掩盖对这种或那种观念的违宪歧视，否则对内含这些考量的法令来说，就不存在任何基于第一修正案的控诉。因此我重申，第一修正案没有确立一种“不受限制的表达权”。
必须进一步指出的是，在“紧急”情况下，当某些话必须说出来，而其他的时间、地点、环境，或者说话方式不适合说这些话时，公民就有理由“将法律掌握在自己手中”。在霍姆斯大法官举的那个著名的例子中，不允许一个人在剧院谎称“失火”。然而在剧院演出时，某人发现着火，而且有蔓延的危险，那么他不仅被允许，而且有责任设法通知其他人，以免恐慌造成灾难性后果。在这里，“虚假”和“真实”之间的区别是理解自由是什么的根本。
在目前有关“淫秽”文学和艺术是否受第一修正案保障问题的讨论中，我认为，基本的原则是应该加以保障，因为它们具有一种我称之为“统治重要性”的“社会重要性”。例如，在有关我们认为人类是什么，他们怎样受到影响，以及应在哪些方面受到多种力量，尤其是他们自己的判断和鉴赏力的影响的问题上，这本小说现在拥有决定性力量。但是，和所有其他文学艺术作品一样，这本小说可以是明智的，也可以是不明智的；可以是敏感细腻的，也可以是粗俗鄙夷的；可以是为了建立我们珍视的生活方式，也可以是为了摧毁它。政府应不应该建立审查机制来区分“好的”小说和“坏的”小说呢？或者更具体地说，应不应该禁止那些在我们社会主流习俗看来似乎是“淫秽”的性经历描述呢？
在我看来，第一修正案以一个毫不含糊的“No”回答了这个问题。在这个问题上，和其他地方一样，公民从来没有把决定他们应该写什么，而且更重要的是，没有把决定他们应该读什么、看什么的权力委托给任何从属性的政府分支。这一权力是“保留给人民”的，每个人都自己决定听谁的话，读谁的书，关注什么样的世间写照。在这个问题上，我不得不反对卡尔文教授对我一直想说的话作出的解读。在一篇关于讨论淫秽问题的论文中，他写道：“对于小说、诗歌、绘画、戏剧，以及雕塑为什么受第一修正案保障的问题，约翰·斯图尔特·密尔（John Stuart Mill）的古典辩护和亚历山大·米克尔约翰的现代辩护都没有提供多大帮助。汉德（Hand）、霍姆斯和布兰代斯（Brandeis）的著名意见也没有。重要的是真理从各种观念间的公平竞争中胜出。在米克尔约翰的论证中，重点是最清楚不过了，民主自治的正常运转需要明智的公民，而言论自由对于明智的公民却是不可或缺的。因为人民要投票，所以他们需要言论自由。结果，他的论证明确区分了公共言论和私人言论。并非所有的交流形式都和政治过程相关。因为人民被要求投票，所以他们不需要小说、戏剧、绘画和诗歌。艺术和纯文学——至少那些不好的艺术和纯文学——不讨论这些观念……”
作为对这一善意解读的回应，我必须在两方面加以友好的反对。我从来都不信奉那种弥尔顿式的信念，即在真理和谬误的公平竞争中，真理一定会胜出。如果有人这样认为，就很难把它和本国——以及他国——现在那些把人类推向最终毁灭的边缘的愚蠢政策协调起来。在我看来，“人民需要言论自由”是因为他们通过采纳、维持和解释《联邦宪法》来自治，而不是受他人统治。为了使自治成为现实而不是沦为幻想，也为了让这种自治像它的责任所要求的那样明智有效，人民就必须以自由的方式训练自己的判断能力。我认为，这就是第一修正案所用的否定式措辞赋予宪法表达的积极意义。此外，人民确实需要小说、戏剧、绘画，以及诗歌，“因为他们会被要求投票”。阻碍我们的自治实验走向成功的主要社会事实就是我们公民缺乏自治教育。我们不是受到各种思想的挑战和激发，而是被它们吓住了。支配我们的情绪也不是那种勇于思考的人所具有的勇气。每当传统遭到质疑，恐惧和仇视的人就会表现出胆怯。
七、
结论
在最近一部令人兴奋的著作中，伦纳德·W. 利维（Leonard W. Levy）教授提出了强有力的证据证明，对于现如今第一修正案的含义和适用中我尤为关注的那些方面，制宪者并没有明确关注过。如果说他的论点是成立的，那么对本文的观点会产生什么影响呢？
在回答这个问题时，可以提出两种不同，但互为补充的说法。首先，制宪者发动了一场政治革命，而且革命仍在世界范围内向前发展着。第二，和绝大多数革命者一样，在一个迅速发生着根本变化的世界中，当制宪者的“新思想”主导了一个快速发展的国家的统治性事务时，他们是无法预见到将会引起的具体问题的。在这个意义上，制宪者其实不知道他们在做什么。同样的道理，经历了两个世纪之后，我们依然不知道他们在做什么，也不知道我们自己在做什么。
但是，在一种更抽象、更深远的意义上，不管是他们，还是我们自己，都意识到了这个国家实行了“人民（The People）”自治的原则，向我们和全世界传播了一种理念，这种理念仍然在改变人们有关自己是什么，以及如何才能最好地自治的观念。无论这种理念传播到哪里，它都要求承认——并且逐步确保——在人的尊严方面，妇女和男子具有同等地位；所有种族、肤色和信仰的人都必须获得平等对待；穷人至少和富人是平等的。如果用通俗的语言来表达的话，像“自由之地（the land of the free）”“经被统治者同意的统治（government by consent of the governed）”，以及“民有、民治、民享的政府永世长存（government of the people， by the people， for the people shall not perish from the earth）”这样的话语就表达了这样的理念。在我们有关宪法的讨论中，我们通常认为，第一修正案最清晰有力地表达了政治自由的“理念”。但是理论上，或许也在实践上，序言中对“我们美国人民……设立和奠定这部宪法”的宣告，第十修正案关于我们在授予政治代理人某些有限统治权的同时，也保留了其他权力的强势宣言，以及最后，第1条第2款对我们在选举众议员时直接行使统治性权力的规定，则包含着更犀利的洞见。
如果我们在这里说的是真的，那么在我看来，罗伯逊诉鲍德温案（Robertson v. Baldwin）就是我所见过的最具灾难性的司法判决。该判决说：“法律已经完全确定，《联邦宪法》的前十条修正案，通常也被称为《权利法案》，并不是为了制定任何新的统治原则，只不过是为体现我们从英国祖先那里继承而来的某些保障和豁免……”1951 年，法兰克福特大法官就在丹尼斯案的司法意见中引述了这段话，还进行了这样的评论：“这代表了对《权利法案》的真实看法，而且该法案的解释精神在过去五十多年发生的案件中获得了反复的认可。”
在1953年的一篇关于这份协同意见的评论中，我引用了这句著名的话，并对其进行了批评。为了总结本文的观点，我想重申一下我的部分批评。必须指出的是，法兰克福特大法官在这里不是以表达自身观点的姿态发言，他是在告诉我们一种长期在最高法院占据主导地位的观点。这个观点是合理的吗？例如，第一修正案的宗教条款真的是从一个迄今为止都存在国教的国家“继承”而来的吗？不管怎样，第一位哈兰大法官（the first Mr. Justice Harlan）在罗伯逊诉鲍德温案中的激烈异议，在我看来，似乎彻底粉碎了通过《权利法案》的时候并不存在任何“新颖的统治原则”这一断言。在异议意见中争论非自愿奴役的合宪性时，他说道：“我认为，英国的立法史也没有给当前的问题带来任何启发。英国议会的权力没有给美国国会可能行使的权力提供任何标准。”他宣称，我们的宪法区别于英国政治制度的鲜明特征是，宪法是由人民，而不是立法机关制定的。他还这样总结我们制度的新颖性：“在美国的体制下，任何立法机构都没有获得，也都不能行使这些权力。在这片土地上，绝对的、专断的权力没有容身之处。对美国国会行使权力的授权必须规定在《联邦宪法》当中。无论它做了什么超越授权的事，抑或者违反了全国最高法律之禁令，都是无效的，而且任何人都可以视之为无效。”对一个美国的自由的教师来说，这似乎是个好法律。我希望那些现在有权决定什么是好法律的人也是这样认为的。
本译文刊于《苏州大学学报（法学版）》2020年第1期，为方便阅读，此处删去原文注释。如有其他媒体或机构转载，请注明文章出处。

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