论我国宪法言论自由条款在司法判断中的运用
——基于295份名誉权纠纷判决书的分析
内容摘要：对我国2006年至2019年间法院运用了宪法言论自由条款的295份判词进行梳理与分析后，可以看到言论自由条款已一定程度上地影响了法院的司法判断。既有的司法实践中，存在多数判决未区分言论的性质、价值衡量停留于法官主观判断的阶段、贸然引进域外法上的概念等不足。明晰宪法上言论的内涵、建构可操作的价值衡量框架、实现域外法概念的本土化，是达成言论自由与名誉权保护平衡的应有之义。
关键词：言论自由；名誉权；司法判断
DOI：10.19563/j.cnki.sdfx.2020.01.005
作者简介：
秦前红，武汉大学法学院教授、博士生导师，中国法学会宪法学研究会副会长。
王雨亭，武汉大学法学院宪法与行政法硕士研究生。
一、问题的提出及样本选取
近年来，涉及言论自由的案件频频引起热议。在此之中，尤为出名的鸿茅药酒案件，呈现的正是公民的舆论监督权与法人名誉权间的激烈冲突。该案中，一方是执业医师谭秦东，他坚称发布在“美篇”APP上的帖子《中国神酒“鸿毛药酒”，来自天堂的毒药》并非出于恶意，属于正当言论；另一方是鸿茅国药公司，其声称鸿茅药酒被说成“毒药”，是不当言论、虚假消息，误导了广大消费者，致使经销商退货，公司财产受到严重损失，商业信誉、商品声誉受到严重侵害。
在西欧与北美的大部分发达国家里，名誉权和言论自由的保障和限制已经通过宪法或司法判例形成，在实践中不断被运用。但在我国，言论自由和名誉权是分属两个层次的概念。名誉权可见于《民法总则》及相关司法解释中，在具体案件中可以向法院提出主张。而言论自由则不然，迄今为止言论自由在我国仍然是规范性权利，通常认为其不能够作为宪法权利援引或在民事、刑事案件中进行抗辩。同时，我国宪法上的“言论自由”的规定过于宽泛、抽象，本身也难以直接适用。就如冯象所说：“我国的‘言论自由’保护要真正克服立法和司法中的障碍需要进行宪治重建。”
《宪法》第35条规定了言论自由。本条中，言论与其后的出版、集会、结社、游行、示威自由并列，并位于首位。此条虽明确了享有言论自由的主体，但条款中的“言论”一词属于不确定的概念，言论自由的内容、言论自由的边界、该条的义务主体等均是不明确的。同时，针对这一条款，全国人大常委会至今没有行使手中的宪法解释权。在有权解释缺位的情形下，学术界和司法实务界对该概念进行了一定程度的摸索。长期以来，在中国的宪法语境下，学术界的通说曾普遍认为宪法第35 条保护的是政治言论自由。也有部分学者认为该款保护的是广义上的言论，既包括政治性言论也包括非政治性言论。随着社会的发展，国外学说与思想在国内不断激荡，学界逐渐倾向于将“言论”作扩大理解。各地法院也不同程度地出现了对“宪法解释”的探索。我们不得不承认，在涉及言论的案件中，一方名誉权受到贬损，往往是另一方正当或不正当地行使言论自由的结果。在这些案件中，虽然宪法上的言论自由条款不直接作为判决的依据，但有时也会出现在法院说理的部分，而法官一旦要在说理中援引宪法，就不免会对宪法进行解释。与此同时，宪法作为根本法对其他法律拥有着“辐射效应”，即法官适用普通法律必须合乎宪法，与宪法规定的基本权利的内涵相一致。上述两个因素决定了在名誉权的案件中，作为基本权利的言论自由必定要以某种形式存在着。因此，言论自由条款如何司法适用就有了研究的现实紧迫性。
笔者于2019年11月15日以“言论自由”作为关键词，选择民事案由中的名誉权纠纷，分别在“中国裁判文书网”“无讼案例网”上进行判决书全文检索。前者共得到622条结果，后者共得到620条结果。在剔除了重复案例之后，最终收集到的案件总数为575件。本文之所以选择2006年1月1日至2019年11月15日之间作出的民事判决书作为分析的样本，是考虑到影响判决书撰写有一系列的制度因素，对公开的判决书进行梳理，数据库越完整越具有科学性和可预测性，更有益于探究案例背后的制度与思维演变。在上述575份判决中，有295份判决在法院说理部分涉及了“言论自由”的相关表述。另外280份判决中，有164个案件“言论自由”仅仅作为当事人的抗辩理由出场，112份二审判决书则是在引用对应的一审判决书中出现了“言论自由”的表达，余下的4份判词中法院提到言论自由仅为说明案件的基本情况。详细分布情况，见下图1。最终进入本文研究视野的判决书样本共295份。
图1　2006年至2019年间言论自由条款的司法适用情况
需要说明的是，基于言论自由条款在名誉权案件中运用最为广泛这一现实，本文将研究视角限定于民事案件中的名誉权争议。但是，这并不意味着在名誉权案件中言论自由条款得到了普遍的适用。宪法条文本身所具有的抽象性与概括性，使其在司法实践中，难以得到直接的应用。实际上，在浩若烟海的名誉权案件中，涉及言论自由的案件屈指可数。笔者于2019年11月15日在“中国裁判文书网”上选择民事案由，输入关键词“名誉权” 时，共出现99 765个结果。通过计算可知，涉及言论自由的案件在其中不足0.8%。
值得一提的是，在“言论自由”领域研究成果颇丰的陈道英教授已经对2008年至2016年间涉及“言论自由”的民事案件进行了完整的梳理，较好地展示了法院司法实践在言论自由的界定、价值、法律边界、判断方法等方面的摸索。另外，黄明涛教授基于侵权责任构成的视角，也对宪法上言论自由的相关司法实践做了考察。本文试将陈道英教授的研究推进至2019 年，并采取与陈文、黄文不同的路径进行分析，目光不再着眼于侵权责任法构成要件的重构，更多地从宪法上言论自由条款的理论内涵出发，探寻该条款的理论建构与实践运用间的双向互动关系，试图新建一种司法判断的方法。
二、司法判断的基础：“言论”内涵的界定
启动宪法上的“言论自由”条款，首先需要定义“言论”“自由”这些不确定的法律概念。在上述295份判决书中，有25份判决试图将“公言论”与纯粹的“私言论”进行区分，占到判决总数的8%。在这些判决中，法院认为，只有当言论“事关社会公共事务”“属于全社会关注焦点”“属于公众感兴趣的问题”“涉及公共利益”“属于公共议题”时，才能归入言论自由的保护范畴。在另外的270 份判决中，法院并未区分言论的性质，而是直接地援引了言论自由条款。其中，在“杨霖诉许毅等案”“吴静怡诉北京微梦创科网络技术有限公司等案”“蔡继明诉李德伟案”“方是民诉王志安等案”中，法院明确提出无论私人问题抑或公共话题，当事人均享有言论自由。而据笔者统计，在所有判决书中，逾七成涉案言论为纯粹的私言论，不具公共性。上述法院的两种截然不同的做法释放出了一个信号，即法官正试图（或不得不）对宪法的条文作出解释。而法院的举棋不定在一定程度上与我国有权解释缺位、学理解释多元化的状况有关。
宪法上的“言论自由”条款若想进入司法判断，必须解决“什么是宪法保护的言论”这一基础性问题。言论自由在我国现有的民法中难以找到直接的法律渊源，因此它仍然是一项宪法权利。无论是依据文义解释还是体系解释，我们都无法得出将言论限定于政治性言论的结论。而我们的制宪先贤们虽侧重于保护政治言论，亦未曾发表将非政治性言论排除在言论自由的保护范围外的结论。宪法的法理本不是统一的，宪法上的言论应是对所有言论给予完整的保护。政治性言论能够促进民主、公共福祉，固然是很宝贵的，但政治生活只是个人生活中的很小一部分，言论和社会生活本就是多种多样的，将言论局限于政治性言论有泛政治化的危险。基于宪法的“辐射效应”，将非政治言论排除在宪法保护之外带来的必然结果是压抑科学、文化、艺术、商业言论等多元化表达的空间，而这些言论对于社会发展的作用同样是不容小觑的。
但是，宪法上言论的内涵不限于政治性言论，并不意味着宪法应被运用于调整所有存在争议言论的法律关系。对于有价值的言论进行保护存在两条不同的路径，既可以通过宪法来保护，也可以通过普通法律来保护。选择前者而不选择后者的原因在于，宪法先于政府存在，其不能通过普通立法更改，属于一种更为严格的保护方式。即麦迪逊所说的“政府不能更改宪法”而“政府可以更改普通法律”。宪法的这种“防御公权力”的功能也就要求它调整与普通法律不同的关系，主要是公民与公权力之间的关系，不适于介入纯粹的私人间纠纷。但是，当社会中出现了类似国家的私团体时，也会出现凭借其占有的经济、社会资源支配、压制其他私主体言论的情况，与公权力压制言论的情形是极为类似的，有学者将之称为“社会公权力”。与此同时，现实生活中，形成规模的“社会公权力”常常与“国家公权力”交织难解。在这样的时候，宪法权利介入表面上的民事关系中就产生了意义。基于此，宪法上“言论自由”适用的场域应为“公共性言论”存在的场域。一方面，公共性言论能够满足公众的信息需求，促进社会政治、经济、文化等多方面的进步，较私人言论发挥出更大的社会价值。另一方面，公共性言论存在着“先天不足”，因为这样的言论往往是公益性质的，并不直接与言论主体的自身利益挂钩，发表公共性言论的个人缺乏足够的经济利益去捍卫自己的言论。一旦遭到打击，很可能会产生“寒蝉效应”，公民对公共事务选择缄口不言，只要事不关己，便高高挂起。
质言之，法院在司法判断中应当更为审慎地运用言论自由条款。只有当言论具有公共价值，且易受到公权力或类公权力的不公正对待时，宪法才需要出场。正如有学者所言，“法制的基础是区分”，将纯粹的公民间的私言论纳入宪法调整的范围，将“公言论”与“私言论”一视同仁，极易导致削弱宪法对“公共性言论”的保护力度。虽然“公共利益”“公共事务”“公共兴趣”等词在法律生活中难以界定，特别是在我国，固有的集体优位权利观使得公共利益甚至被寄予了“能动性”，要想完全清楚地区分“私言论”与“公言论”确有困难。但我们首先要树立这样的目标：“让上帝的归上帝，凯撒的归凯撒。”有关言论自由的具体立法缺失不能成为将宪法直接用于调整公民间纯粹私言论的理由，“拆东墙补西墙”是无法完成精善的法治建设的。
三、司法判断的方法：平等权利间的价值衡量
名誉权与言论自由最终都能在宪法上追溯其根源，对这两种基本权利之争的衡量标准包括价值位阶与价值衡量两种。苏力教授认为，由于言论自由是初始权利，对社会政治、经济、文化发展有巨大的裨益，在名誉权和言论自由的冲突中应当优先保护言论自由。王泽鉴教授则针锋相对地认为，人格权与言论自由同属宪法保障的基本权利，无价值高低之分。
法院的司法裁判中也体现出了上述两种模式，但后者以压倒性的优势基本取代了前者。在295份民事判决书中，除“殷虹与北京百度网讯科技有限公司案”中法院表达了“两害相权取其轻，大多数公民的言论自由权优于名誉权”的观点外，其余判决书均没有一刀切地判断两种权利孰高孰低。换言之，法院的司法实践中已经抛却了简单的价值位阶标准，大部分法院都采用了价值衡量标准。但是，更值得注意的是，各地、各级法院对法益衡量的运用程度千差万别。笔者对294份判决书进行了梳理，发现其中158份判决书只是简单地提及了“言论自由”及“言论自由是有限度的”，并未实质意义上运用言论自由条款，言论自由条款与最后的判决结果间几乎毫无关联。在另外的136份判决书中，也仅有22份初步建立起了价值衡量的分析框架，其他114份判词或是简单地呈现了法官的主观价值判断，或是初步地提出了进行法益衡量的设想。
对言论自由条款的运用若仅停留在法官的主观判断层面，会导致实践中同案不同判的情形屡见不鲜，司法的可预测性大大下降，因此法院尝试建立起价值衡量的客观框架与标准是颇具意义的。笔者在对22份初步建立起价值衡量标准的判决书进行整理后发现，部分判决书运用了类似的表述。例如，在其中3份判决书中，法院采用了“综合考量发言人的身份、言论指向的对象、具体的议题和内容、上下文语境、言论所引发的后果等加以判断，特别需要考虑言论涉及公众人物或公众利益等侵权抗辩事由，划清事实陈述与意见表达的区别”这样的表述；在13份判决书中，法院提出了“考虑事件背景、发布形式的特殊性、言论的事实陈述与意见表达的区分、当事人主观是否有侵权恶意、言论给当事人造成损害的程度等因素”的思考框架；在5份判决书中，法院将事实陈述与意见表达的区分、公众人物或公众利益等因素放入侵权责任的构成要件中展开分析；在1份判决书中，法院将“写作目的的正当性”作为判断标准。
实际上，上述第一、二、三种价值衡量的标准具有相似性，它们均部分“取材”于原本名誉权侵权案件的“受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错”四要件分析法，标准一中的“言论所引发的后果”，标准二中的“当事人主观是否有侵权恶意、言论给当事人造成损害的程度等因素”等便是明证。另一部分则是对言论本身主体、对象、性质等的分析与认定。将两者融合后，产生了两个突出的问题：第一，原本认定名誉权侵权的四要件的周延性被打破；第二，导致“主观恶意”等与我国侵权法不相容的概念伺机而入。而第四种价值衡量的标准则带有明显的错误性，言论自由是为了最大限度地保证公民能够自由地发表言论，而非恣意地使用不当的语言，目的的正当性应是阻却违法的必要而非充分条件。
基于这些司法实践，笔者认为，司法判断的方法应转而采取“大框架+小框架”的二维模式。“大框架”是指仍保留原来的名誉权侵权四要件分析法，以保证其逻辑完整性与科学性。值得注意的是，我国的这一侵权法四要件分析法是在司法实践中构造出来的，违法性要件并没有交由立法统一规定，而是交给了法官根据具体情况灵活地把握。在这样的制度安排下，在“行为人行为违法”这一要件分析中嵌入“小框架”，将言论自由作为阻却违法的抗辩事由，协助界定“侮辱”“诋毁”等不确定的法律概念，最终判断行为人是否违法就有了契机。这一嵌入，一方面保障了法官的自由裁量权有迹可循，一方面也提高了自由裁量的科学性与可操作性。而为了保证“小框架”自身的合理性与周延性，结合我国现有的法律体系，可以借鉴比例原则来构建“小框架”，具体如下：
第一，该公共性言论所为目的应具有正当性，这是我们构建这一框架的起点。我们不应以言论本身具有的激烈性、侮辱性或是不公平性来评判言论是否具有价值，但若言论的目的是为了侮辱、诋毁他人，或刺探他人“不可受公评”的隐私时，言论即丧失了正当性，不应受到宪法的保护。第二，该公共性言论能够实现一定的公共利益，有较好的社会效益。我们保护言论自由的目的在于保护言论背后所体现的价值，促进社会政治、经济、文化的发展。而基于宪法所调整的法律关系的特殊性，只有当公共性言论发挥出上述作用时，宪法上的言论自由才有了适用的场域。第三，公共性言论对名誉权的侵害应受“最小侵害”原则限制。第四，个案中，言论所代表的价值应当大于名誉权的价值。
就以本文开头提及的“鸿茅药酒案”为例，谭医生的言论既是公民对企业行使监督权的表现，也是作为执业医师进行学术探讨的行为，其背后的利益是多面的，包括公民的知情权、监督权以及学术自由。而另一边，鸿茅药厂的名誉权背后是经济利益。鸿茅药厂主张经销商退货的行为是因谭的言论导致的，但针对该厂的批评言论并非独谭一家，甚至还包括多个监管部门给予的行政处罚。由此可见，经济利益损失的因果关系在本案中是不确定的。同时，公司法人的成立就是以追求利润作为目标的，容易产生利欲熏心、一味追求经济目标的偏差。很显然，在本案中鸿茅药厂的私人利益没有超越言论背后的价值，我们不能为了保护不确定的物质利益而折损公民的监督权。也就是说，这一判断要根据个案的具体情形来适用。在衡量两种特定价值时，应放在社会生活中加以评判，倾向于保护公共利益（往往也是弱势群体）一方。但是，当私人利益明显超出公共利益时，则仍然要保护私人利益。
四、司法判断中两个特别考量因素：“公众人物”理论及事实陈述与意见表达的区分
部分法院在进行司法判断的过程中，引入了域外法上“公众人物”“事实陈述与意见表达”等概念。笔者将分别对两者在我国司法实践中的运用现状与失当之处进行剖析。
（一）“公众人物”理论
“公众人物”理论源自美国，自纽约时报案后开始进入联邦宪法第一修正案的视野，其后通过惠特尼案、柯蒂斯案、沃克案、罗森布卢姆案、格茨案等判例的不断发展，区分公众人物和普通个人的言论自由的宪法标准逐渐清晰。基于司法实践中保护言论自由的需要，在前述295份案件判决书中，已有42份判决书明确提及并运用了“公众人物”理论。而“公众人物”理论往往出现在存在公共利益、涉及公众话题的案件中，结合前文提及的295份案件判决书中“公共性”言论案件占据不足四成可知，“公众人物”理论在此类案件中的运用已不少见，一般名誉权与公众人物名誉权的区分原则已初见雏形。同时，我国虽已经在个案中引入了这一概念，但尚未有法律渊源对“公众人物”作出界定。实际上，在《民法典》的起草过程中，曾对公众人物入法进行过尝试，但最终还是因概念本身的不确定性而放弃。笔者以为，“公众人物”理论要与我国的司法实践相自洽，下列问题是不可回避的：该理论是否与我国的司法实践与法律体系相适应？倘若需要引进，应如何在我国实现本土化、法治化？应以何种方式进入我国法院的司法判断过程？
美国的“公众人物”理论诞生于1960年代如火如荼的民权运动中，为发挥言论自由反对种族歧视的作用，促进公民的讨论与媒体的报道，美国法院欲在稳定的普通法诽谤规则之上构建宪法规则，偏向于保护表达自由。有学者认为这一制度选择具有特殊社会背景下的“应急性”，其自身的“先天不足”体现为公众人物的认定具有模糊性、不确定性、实际恶意原则使得表达自由受到过度保护等。而正如罗纳德·德沃金所说，在所有的民主制国家之中，只有美国把对言论和新闻自由的宪法保护置于如此非同寻常的地位，甚至连同属普通法系的英国都没有建立“公众人物”理论。美国所具有的庞德所说的“独特的极端自由主义法律思想”与我国儒家式的“收敛自由”存在根本不同，这种近乎绝对的表达自由与我国的法律文化是相悖的。我国既没有“公众人物”理论产生的文化根基，也缺乏孕育它的特殊社会情境。
与此同时，“公众人物”理论难以与我国现有的司法判断方法相融。在美国，建立“公众人物”理论的目的就是建立起“真实恶意”原则，抽离“真实恶意”规则的“公众人物”理论有名无实。真实恶意原则即原告只有在以“明确令人信服”（convincing clarity）的证据证明被告明知报道不实或不在乎报道真伪的情况下，被告才承担相应的赔偿责任。同时，原告的举证负担远超过一般名誉权侵犯案件。在这样的情况下，表达自由远优于名誉权保护。可以看到，美国法上的“恶意”不同于中文语境的“恶意”，其涵盖“故意”与“较重大过失更为严重的过失”两层含义，贸然引入“恶意”，极易产生语义歧义。另外，“明确而令人信服”的标准是建立在“过错”行为判断路径上的，很难在我国“过错”的结果判断路径中得以施展。这在某种程度上也解释了为何上述42份判决书中无一例外地将“公众人物”作为一个特别的考量情节、因素，将其放在原本的司法判断逻辑链条之外。
多数学者主张引进“公众人物”理论主要是基于其体现的公共利益优先原则、公众兴趣保护原则与权利义务对等原则。其中，公共利益优先原则由三个层次构成：（1）公众人物的社会影响力巨大，一旦滥用自己的名誉、资源，造成的不良影响波及面就更广。（2）只有当存在正当的公共利益时，公众人物的人格利益才有压缩的空间。（3）人格利益压缩的程度取决于与公共利益相关联的程度。公众兴趣原则集中体现为满足公众的知情权，而知情权是公民的基本权利之一。权利义务对等原则是指公众人物比普通公民占有着更多的利益和资源，他们通过公共生活获取利益，理应接受公共舆论的监督。即贺卫方教授所提出的，公众人物有更多接触媒体的机会，比一般的民众更容易澄清误解，因此应将举证责任倒置。笔者以为，除上述三原则外，有两点特殊背景同样值得我们注意。第一，家国情怀、集体主义思想在我国有着深厚的土壤，极端的个体自由没有市场，集体利益、公共利益优先几乎是一个不证自明的公理。第二，我国现行法在面对名誉权纠纷时，过多强调损害结果，存在过度限制表达自由的可能性，表达自由与名誉权保护之间的失衡亟待改善。
在直接的法律移植行不通的情况下，基于理论与现实的需要，我们需要构建起自己的制度核心和配套体系。而因“公众人物”理论已深深打上美国法的烙印，为避免混淆，我们不必再为我国的理论冠以“公众人物”理论的名称。笔者认为，我国表达自由与名誉权均属基本权利，个案衡量的方式已经被确立下来，对公众人物名誉权的适当限制可以通过上文构建的二维框架中的“小框架”进入自由裁量。具体分为以下几步：第一，言论所为目的需具备正当性。此处原告的举证义务应较一般名誉权案件更为严格，所提供的证据应能证明被告有明显的侮辱、诋毁目的。第二，该表达自由应与公共利益相关。在此基础上，公众人物的名誉权被分为“可以被压缩”的部分与“不可被压缩”的部分。当言论所涉事务与公共利益无关、公众没有知晓、点评的必要时，纵使名誉权主体有一定的知名度，也不存在“容忍义务”。例如，在宋祖德等与林心如的名誉权纠纷中，涉案的言论主要是对霍建华、林心如两人婚姻状态的表述。而林心如的婚姻状况与公共利益无关，是纯粹的私人事务，不属于名誉权“可以被压缩”的部分。第三，正如利益衡量论的集大成者庞德曾提出的那样：“我们并非不关注个人利益，而是应该将个人利益置于社会利益之中，尽可能地保护所有利益而尽可能少地损害利益整体。” 并不是任何时候私人的经济利益都需要为公共利益让位，人格利益“牺牲”的程度取决于与公共利益的大小，当所保护的公共利益更大时，个人利益才有折损的必要。我们应尽量少地牺牲公众人物的利益，受牺牲的个人利益必须与实现的公益相称。
自由裁量权常常会招致以下疑虑：法官素质良莠不齐，利益衡量框架不完善，危及法律的可预见性和稳定性。这要求我们进一步细化衡量框架，提高利益衡量的科学性。
（二）事实陈述与价值判断的区分
在295份判决书中，已有36份判词明确地提出了要进行事实陈述与意见表达的区分，另有10份判词虽未明确提出进行这一区分，亦有类似“事实陈述不应捏造”“意见表达不分对错”的表达。
至于这样的区分是否确有必要，我们仍然需要从理论与现实两个角度进行剖析。从理论上看，进行这一区分迎合了言论自由条款的法理定位与宪法定位。传统言论自由的三大理论基础可以被归纳为个人实现论、真理论和民主论。个人实现论的代表人物是托马斯·艾默生等人，他们认为言论自由的目的在于个体的实现。而在以“思想市场”理论为代表的真理论中，霍姆斯大法官相信，真理是通过自由交流获得的，最佳的检验标准是思想自己在竞争过程中被接受和认可。在他之后，哈伦大法官也指出我们应该把辨别言论的权利留给公民。民主论则认为言论自由是民主的基础，出于公共治理的需要，我们应该保障多元言论的存在。我国保护言论自由的目的有自身的特殊性。董和平教授认为，我国的言论自由保护是对封建统治的反动，因为在封建统治下，各类言论不能自由发表。另有学者认为，言论自由之所以要作为一项宪法权利是因为言论对于国家统治和社会秩序有着非常重大的作用，同时多元化的言论还可以大大促进经济、文化的发展，是促进社会良性运转的重要推手。由此可见，无论言论自由的深层意义更多的是民主政治价值还是经济价值，它的直接目的都是保护多元化的表达，让公民能够最大限度地自由发表观点。言论自由保护的是言论背后的思想的自由，而非言论本身载体的自由。着重保护“意见表达”是对这一立法目的的贯彻。
另外，从现实层面看，我国现行法中对言论自由与名誉权保护呈现失衡态势，本属于言论自由范围内的价值判断言论常被划入侵权言论，受到了不该有的限制。区分事实陈述与意见表达能够将原本属于言论自由的言论重新还给言论自由。另外，我国虽然没有区分事实陈述与意见表达的明确立法，但在《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》中能够窥探到区分的意图，其将基本内容失实与侮辱他人人格进行了二分。因此，区分事实陈述与意见表达在我国是有一定法律基础的。
现有的33份判决书中大致呈现出判断意见表达是否侵权的五种方法：其一，是否有一定事实根据；其二，是否客观公正；其三，是否使用侮辱性言辞；其四，是否有主观恶意；其五，是否较个人名誉所遭受之损失具有更高价值。其中，客观公正、主观恶意都是普通法上的概念，且前者现已被普通法淘汰，后者的不兼容性前文已作说明。另外一、三、五项标准亦过于宽泛，最终依赖于法官的自由裁量。因此，虽然区分事实陈述与意见表达相较公众人物理论更易融入我国的司法实践，但其配套的司法判断机制同样仍待重构。
五、结语
法院对于宪法上言论自由条款已进行了初步的解释与运用，并形成了某些既定模式。本文并未评判宪法司法适用的优劣，而是将其作为一个不可回避的现实需求来展开讨论。我们注意到，在实践中仍然存在着诸如言论内涵界定有偏差、价值衡量具体运作机制不清晰、域外概念本土化融合未完成等问题。这些问题的解决，一方面需要更多的现实案例来提供经验；另一方面，也是更为重要的是，宪法理论应成为法院实践的“指路明灯”。本文从宪法理论的角度出发，试图为言论自由条款进入司法判断过程做出一点努力。
这里还需要单独讨论一个问题——如何防止宪法言论自由条款被滥用或架空。一方面，除了正文中已提到的“限缩”宪法条文适用的案件范围外，还应正确理解我国《宪法》中言论自由的限制条款。我国《宪法》第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”该条是对公民基本权利的总括性限制条款，与《宪法》第35条一道，从正反两面构成了规范我国公民言论自由的完整条款。法院在处理纠纷时，应正确地对《宪法》第51条进行体系解释与适用。如何在处理名誉权纠纷的民法条款中融入《宪法》第51条的精神，使民法条款与宪法规定相自洽是一个值得研究的法学议题。另一方面，由于《宪法》第35条规定的言论自由不属于法律保留的基本权利，限制言论自由的条款广泛出现在法律、行政法规、地方性法规、规章等各级立法中。我们需警惕法院通过选择适用“掏空”宪法。可以看到，在295份案件判决书中，已出现了各式各样的限制标准。各级法院应遵循宪法精神，当发现行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触时，依据《立法法》第99条，可以向全国人民代表大会常务委员会提出审查建议。此前，该条因启动主体资格过于宽泛、审查主体不明确等原因长期“悬而未用”。现如今，在宪法与法律委员会承担起推进合宪性审查的工作职责背景下，该条款应被“激活”。审理案件的法院应当充分行使审查建议权，并且在裁判纠纷的过程中，筛选恰当的法律规范作为裁判依据。
本文刊于《苏州大学学报（法学版）》2020年第1期，为方便阅读，此处删去原文注释。如有其他媒体或机构转载，请注明文章出处。

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