近三日，数百家上市公司排着队发布业绩预亏公告，单纯的盈亏变脸都已经吸引不了眼球，很多公众号的统计口径定档在至少亏10个亿，整个资本市场天雷滚滚。
无论未来如何，聚焦当下，监管要如何问责？谁来为韭菜们买单？我们就从业绩变脸的原因出发，分析相关主体可能承担的行政、民事、刑事责任。
承诺业绩未完成
商誉减值谁之过
在业绩预亏的公司中，相当一部分是商誉减值惹的祸。一些资本运作频繁的上市公司，前两年通过不断收购，或提升并表业绩，或避免ST危机。这些被收购标的大多采用收益法而非资产基础法进行估值，即并非以其净资产作为定价依据，而是将未来收益折现进行估值。这种情况下，如果收购后子公司未完成评估时的预期收益，无法支撑收益法评估得出的估值，便只能面对商誉的大幅减值。
为了避免此种高估值所带来的风险，上市公司一般会在收购时让交易对手方，即收购标的的原股东，作出业绩承诺，保证收购后三年或者更长时间能够完成承诺业绩。如果完不成承诺业绩，需要承担相应的补偿责任，用现金或上市公司的股票抵偿。或者在收购时约定上市公司分期支付对价，如果某年度未完成承诺业绩，则上市公司无需支付相应对价。
但也不乏上市公司并未在收购时约定分期支付对价，也未对换股模式下交易对手方取得的上市公司股票采取质押等担保措施，那么在承诺业绩未能兑现的情况下，能否顺利获得补偿就成了未知数。
还有的上市公司，由于过度干预子公司经营，或者对子公司经营失控，承担更严重的损失。过度干预子公司经营的，业绩承诺方很可能以此为由拒绝进行业绩补偿。我们就曾代理过这样的案件，在业绩承诺期内，上市公司单方无故将子公司原股东暨子公司总经理免职，导致其失去了子公司的经营管理权，无法保障业绩。在此情况下，仲裁裁决原股东无需承担其被免职后的业绩补偿责任，上市公司自行对亏损买单。
由此可见，除非合同特别约定，根据一般商业逻辑，原管理团队继续享有收购标的的经营管理权是原股东承担业绩承诺的基础和前提。但上市公司不享有子公司经营管理权，在出现争议时很可能出现对子公司的失控，比如无法了解子公司的公章证照财务凭证去处、无法对子公司进行进场审计了解财务状况合并报表、无法履行正常的信息披露义务等。
如果上市公司失去对子公司的控制权，或者无法从业绩承诺方处获得业绩补偿，可能会采取更为激烈的措施应对这一局面。过去的一两年内，越来越多的上市公司将业绩承诺方，也就是收购时的交易对手，以收购时为了提高估值而虚构利润、夸大盈利能力，构成合同诈骗罪向公安举报。与此同时引发监管关注，中国证监会同时以信息披露违法对上市公司、被收购方和中介机构进行行政处罚。
平日里繁花似锦
到年末各种计提
媒体们纷纷采用“爆雷”来形容本轮事件，于是便有了这样的问题——这“雷”埋了有多久？为什么没早“爆”出来？
虽然很多上市公司都在年末集中进行各类“计提”各种“准备”，但如果这“雷”早就成熟，按照审计准则和公司的会计政策，在前三季度，甚至在以往年度，已经具有确定性，应当予以计提，甚至对于重大诉讼判赔、重大合同违约等重大事件应当及时发布临时公告，却为了当时业绩好看而隐瞒不报，拖延至今才扎堆公告，那么这“爆雷”就属于信息披露违法行为。
对于此类行为，中国证监会可以予以行政处罚，被立案后上市公司各类融资将受阻；随之而来的还有股民提起的维权诉讼，近年来已有多家上市公司被判令向股民进行赔偿。
但这也依赖于监管机关积极作为，早发现，早治理。因为《行政处罚法》规定了，违法行为在二年内未被发现的，不能再给予行政处罚（违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算）。所以如果监管机关未及时予以关注，过了两年还没发现，上市公司很可能就此逃过一劫。
轻装上阵本心好
挖坑洗澡也违法
也有评论认为，不乏上市公司觉得既然亏损已成定局，那就干脆一次性亏个够，把未来几年的账都算到今年头上。尽量甩开包袱、把坑挖深，便于后续轻装上阵，扭亏为盈。反正两年亏损才*ST，随后盈利就能摘帽。
虽然虚增利润是监管机构的重点打击对象，但虚增亏损同样也构成信息披露违法行为，不仅有可能承担行政责任，而且虚减资产或利润达到30%以上就涉嫌构成违规披露不披露重要信息罪，同时还会因为偷逃税款构成其他税收类犯罪。
所以要想资本市场长期、稳定、健康的发展，不能头痛医头脚痛医脚。上市公司要一手抓业务，一手抓合规，建立完善的信息披露制度，确保每一项规定的落实，将合规文化根植到每一位员工心中，才能从根本上防止合规风险。与此同时，中介的同行们也要同气连枝，共同规范上市公司的重大交易、日常经营和年度审计，做好资本市场看门人（点击阅读本文作者“资本市场看门人”系列文章之——中介机构尽调会因何被罚？）。
最后，祝愿2019年的A股能度过凛冬，迎来暖春，焕发新生。
作者介绍
   刘思远    
合伙人
010-5809 1385
[email protected]
刘思远律师毕业于清华大学法学院，先后获得法学学士学位、法学硕士学位。
刘律师2017年加入北京市竞天公诚律师事务所并成为证券部合伙人。刘律师的主要执业领域为证券合规、证券诉讼。执业期间，曾办理中信证券司度案、光大证券乌龙指案、雅百特信息披露违法案、恒康医疗大股东操纵市场案、某公募基金经理内幕交易案、某四大会计师事务所勤勉尽责案、方正证券虚假陈述民事赔偿诉讼、蓝色光标业绩承诺纠纷等几十件有代表性的证券类案件，并为多家上市公司、金融机构、中介机构提供常年证券合规法律服务。是中国法学会案例法学研究会理事、“财新网”专栏作家。
刘律师的工作语言是中文和英文。
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