做上市公司董监高风险有多大？
上市公司董监高的勤勉尽责义务
作者：刘思远 赵枫 于欢欢
近年来，证监会加大对证券违法违规行为的查处力度。其中，信息披露违规作为行政处罚的高发区域，每年此类案件数量占到证监会全部处罚案件数量的近三分之一。该类案件中，证监会在处罚上市公司的同时，往往也会一并对相关上市公司董监高予以行政处罚，认定相关董监高未能履行勤勉尽责义务。
对此，董监高，特别是独立董事，常常会满腹委屈，认为自己并没有参与公司经营，对信息披露违规行为也完全不知情，为何因此被牵连？对此，基于证监会的处罚实践，我们整理了上市公司董监高因未能履行勤勉尽责义务被处罚的常见问题，希望能借此帮助上市公司董监高加深对自身责任的理解，明确权利义务的边界，不断提升履责能力。
壹
董监高的勤勉尽责义务
《证券法》第68条、《上市公司信息披露管理办法》第38条、第58条规定，上市公司董事、监事、高级管理人员应当履行勤勉尽责义务，保证上市公司所披露信息的真实、准确、完整。
在宝硕股份、宝安鸿基、南京中北案中，证监会明确提出，董监高勤勉尽责义务包括三个方面：第一、督促上市公司依照法律、法规规定和监管部门要求建立并完善信息披露制度，第二、通过日常履职和检查督促公司切实执行有关规则，第三、能够及时发现公司在信息披露上存在的问题、及时督促公司改正，对拒不改正的要及时向监管部门举报。
在寰岛股份案中，证监会进一步明确提出，董监高“在履职过程中，应当基于本人的学识、能力，以忠实勤勉的态度，依照法律、法规和监管规则的要求，排除来自控股股东、实际控制人、公司内部人以及其它方面的不当影响与干扰，对有关事项做出负责任的独立判断，并清楚自己行为可能产生的法律后果。”
根据上述执法实践，勤勉尽责义务意味着董监高在上市公司信息披露制度建设、有关规则日常落实、已出现问题督促改正等方面，均需要履行检查、督促，甚至举报的义务。且董监高履职必须排除上市公司相关人员的干扰，保持独立判断。
根据《信息披露违法行为行政责任认定规则》第十五条规定，如果上市公司发生信息披露违法行为，相关董监高（特别是在公告文件中签字的董监高，以及信息披露违规所涉事项属于其管理范围的董监高）视情形将被推定为对该信息披露违规行为负有行政责任。而董监高需要自证清白，即承担举证责任证明自己已勤勉尽责，没有过错。否则，相关董监高将被推定为未能履行勤勉尽责义务，导致上市公司信息披露未能做到真实、准确、完整，并因此被追究法律责任。
贰
董监高的常见申辩理由
《行政处罚法》第三十二条赋予了上市公司董监高在行政处罚中进行申辩的权利。在执法实践中，被处罚的董监高纷纷找寻对自己有利的理由进行申辩，试图使监管机关减轻、从轻或者免除处罚。实践中，上市公司董监高常用的申辩理由主要包括：
1. 对违法行为未参与、不知情
*ST烯碳案中，董监高主张作为挂名董事，其没有参与公司日常经营，没有在公司领取报酬，对于公司信息披露违规行为既不知情，也未参与，因此不应被给予行政处罚。
对此，证监会认为，董监高应当勤勉尽责，对公司的信息披露违法承担责任。不知情、不了解情况、不参与公司实际经营，不领取报酬都不是免责理由。而对于公司经营管理情况的不知情、不参与恰恰证明董监高未能勤勉尽责。
根据上述执法实践，勤勉尽责要求的是董监高对于公司经营要履行积极的、主动的检查和督促职责。只要担任了董监高，无论是否领取报酬，都需要对上市公司信息披露负责。而对上市公司经营不知情、不关心、不了解的消极履职，恰恰是违反勤勉尽责义务的直接表现。
2. 不具备专业知识，信赖专业机构的意见
博远投资案、南京中北案等大量案件中，董监高均主张对于财务造假行为，其不具备财务专业知识和技能，在审议该事项时信任公司、董秘和财务负责人的解释和说明，信赖会计师事务所的审计意见和持续督导机构的督导核查意见，有理由相信财务信息真实。
对此，证监会认为，上市公司董事会对公司事务的内部控制、内部审计监督，与外部监督、外部审计一样，均是上市公司合法运作、公开透明的基本保障，二者相辅相成、互相促进，但是不能相互取代。虽然上市公司董监高在审议相关材料时可以参考其他机构和人员的意见进行判断，但这并不免除其主动调查、了解并持续关注公司情况、确保公司所披露信息真实、准确、完整的义务。发生信息披露违法时，其他主体是否发现、是否指出、是否存在过错、是否被追究责任，均不能免除董事、监事和高级管理人员的责任。
根据上述执法实践，不具备专业知识并不能免除董监高的勤勉尽责义务。而董监高在履职过程中，虽然可以参考其他人员的意见，但也不能以中介机构的意见替代自己的意见，而是需要进一步关注相关基础文件，在此基础上作出分析，形成独立意见，做到内部监督与外部审计相辅相成、互相促进，才能够主张履行了勤勉尽责义务。
3. 积极配合调查
昆明机床案中，董监高主张提出其积极配合证监会调查，请求证监会考虑该情节，以及董监高配合调查对查明案件的积极影响，从而减免对董监高的处罚。
对此，证监会认为，配合调查是法律规定当事人应当履行的义务，不是法定免责事由，也不足以构成免责事由，且在确定处罚幅度时已考虑上述因素。
根据上述执法实践，被调查主体均有配合证监会调查的义务。而该义务的履行并不能够作为董监高此前未勤勉尽责的免责理由。不能因为董监高事后配合调查就无视董监高此前存在的未勤勉尽责行为。但是，证监会也并非完全不考虑配合调查的情节。该情节一般会作为证监会确定处罚幅度的考虑因素，从而可能减轻对相关董监高的处罚。
4. 此前不在被交易所处分的范围内
舜天船舶案中，董监高提出交易所进行处分时，并未处分独立董事，可见独立董事并不应被认定为涉案行为的责任人员。因此，证监会也不应对其予以处罚。
对此，证监会认为，交易所处分事由与证监会查处的违法事实并不相同，且交易所自律监管与证监会行政执法追究的是性质不同且相互独立的责任，当事人是否被交易所处分不影响证监会依法追究其行政责任。
根据上述执法实践，交易所监管和证监会行政处罚在性质上具有差别，且证监会调查具有独立性，并不因为交易所的事实认定而必然影响证监会的事实认定。而在实践中，即便董监高已经被交易所处分，证监会也可以在此基础上再次做出行政处罚决定。基于交易所监管和行政处罚的不同性质，证监会的处罚也不违反“一事不二罚”的基本原则。
5. 基于职工董事身份要求豁免
部分案件中，职工董事基于其特殊身份，提出职工董事的履职行为是全体职工的群体行为；与对股东负责相比，职工董事更侧重于向职工代表大会负责；职工董事参与公司重大经营决策存在局限，并据此要求责任豁免。
在南京中北案中，证监会明确提出，虽然职工董事的产生方式与其他董事有区别、职工董事制度是上市公司职工参与企业民主管理的重要渠道，但是，职工董事在《证券法》上应当承担的义务与责任，与其他董事是同样的，在上市公司信息披露违法情形出现时，职工董事的责任并不因其产生方式的不同而当然得到豁免。
6. 其他常见申辩理由
实践中，董监高在面对行政处罚时常用的申辩理由还包括：其无权查验上市公司案涉资料、董事会表决程序仓促、信息披露违规行为属于历史遗留问题、信息披露违规行为未造成实质损失、其已积极消除或减轻危害后果等。然而证监会最终一般均未采纳上述申辩理由。
叁
证监会曾采纳的申辩理由
《信息披露违法行为行政责任认定规则》第二十条、第二十一条规定了对董监高从轻或减轻处罚，以及不予行政处罚的各种情形。执法实践中，尽管部分董监高的申辩理由看似与法定理由相似，但却由于个案的事实变化、细节差异而未被证监会接纳。那么，证监会可能基于哪些因素从轻、减轻，甚至免除对董监高的行政处罚呢？
1. 违法事实发生时未任职，案涉公告文件中未签字
在我们代理的雅百特案中，我们代表部分董监高主张，其仅在案涉的部分年报或季报签字，不应当为整个违法行为负责。
最终证监会采纳了我们提出的申辩理由，认为其在部分违法事实发生时未在上市公司任董监高职务、未在涉案年报上签字，以及部分董监高在更正2016年年报事项中起到了积极作用，并酌情对绝大部分董监高从轻处罚。
2. 发现、揭露、纠正违法事实
在舜天船舶、南京中北案中，部分董监高在发现上市公司存在信息披露违规行为后，及时向证券监管机构进行报告，并致力于纠正违法行为。如在南京中北三名独立董事在发现南京中北存在巨额资金外流并损失的情况后，立即责成董事会质询管理层人员，督促董事会聘请江苏省外的会计师事务所对南京中北的贷款资金流向进行专项审计、就南京中北自查发现的问题立即向全体股东公开通告，同时及时向监管部门举报，并积极主动地督促公司追讨外流资金并进行内部整改。最终，证监会免除对相关董监高的行政处罚。
但需要注意的是，履行勤勉尽责义务不仅要求董监高向证券监管机构报告上市公司的违法事实，还要求董监高的报告要做到及时。例如在昆明机床案中，虽然部分董监高曾向监管机构报告上市公司的信息披露违法行为，但最终证监会认定该董监高未能在发现信息披露违法行为后及时进行报告，其报告时间距离最后一次信息披露违法行为的发生时间已过去一年，不符合及时性要求，因此无法免除对该董监高的处罚。
3. 一贯履职良好
南京中北案中，证监会对三名独立董事免于处罚，理由不仅包括其发现、揭露、纠正公司违法行为，还包括从三位独立董事多年的履职记录看，能够较好地参加董事会、审查议案材料、审慎发表意见、进行独立判断，曾经否决了经营层提出的不成熟的投资决策，并对南京中北的公司治理和内控做了一些督促工作。
根据上述执法实践，证监会在认定董监高是否履行勤勉尽责义务时，也会将董监高以往履职情况，以及信息披露违法行为发生后采取的补救措施纳入考虑范围。但需要说明的是，以往履职情况往往只是证监会认定勤勉尽责的考虑因素之一，如果董监高仅主张以往履职情况良好，但却没有对违法事实的发现、揭露、纠正起到任何作用，证监会是否可能仅因此就免除对相关董监高的行政处罚，具有一定的不确定性，还需要结合董监高的专业背景、对案涉违法事项的关注程度等其他因素进行综合认定。
在我们代理的某上市公司多位独立董事、外部董事（投资人委派）行政处罚案中，虽然相关董事未发现公司以虚构交易方式实施财务造假的行为，但对于该次年度报告、审计报告、内控报告，相关董事认真审阅，提出多项问题，并敦促公司修改纠正。加之相关董事一贯勤勉尽责履职，多次否定公司不成熟的投资方案，最终监管机关未对相关董事予以行政处罚。
肆
董监高应如何做到勤勉尽责
随着监管态势愈发严格，董监高更要审慎履职、勤勉尽责，为了避免在上市公司被调查、处罚时受到牵连，或者在面临处罚时拿到免死金牌，董监高在履职中应当注意以下事项。 
1. 坚守独立性原则，排除上市公司实际控制人、董事长的干扰，排除国企文化的不良影响，对决议事项中立判断，敢于提出异议、揭露违法行为； 
2. 审慎履行职责，尽到忠实、勤勉义务，时刻关注公司日常财务、制度的建立与落实、信息披露、舆论报道、内部控制及治理工作的相关情况，合理行使质询权； 
3. 在发现上市公司或有违反规定的情况，应当表明异议，并在会议文件中予以明确记录，或及时向监管机构报告； 
4. 尽到合理注意义务，及时发现、阻止上市公司违规行为，或在上市公司违规事项被发现后，及时制定补救措施，积极消除后续影响； 
5. 在监管机关对上市公司或个人进行调查时，应当积极配合，切忌阻碍监管机关开展工作；
6. 对所有履职情况进行留痕，如往来邮件、微信、电话录音等，以避免在被调查时无法举证证明自身已尽到勤勉尽责义务。 
上市公司信息披露的真实、准确、完整、及时、有效，端赖于全体董监高实施必要的、有效的监督。
我们在提示相关董监高如何提高履职能力、避免被监管处罚的同时，也真心希望董监高们共同努力，真正对资本市场秩序的维护起到作用，成为监督上市公司规范运营的坚实力量。
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作者介绍
   刘思远    
合伙人
010-5809 1385
[email protected]
刘思远律师毕业于清华大学法学院，先后获得法学学士学位、法学硕士学位。
刘思远律师2017年加入北京市竞天公诚律师事务所并成为证券部合伙人。刘律师的主要执业领域为证券合规、证券诉讼。执业期间，曾办理光大证券乌龙指内幕交易、雅百特信息披露违法、恒康医疗大股东操纵市场、方正证券虚假陈述民事赔偿诉讼等六十余件证券类案件，并为中信证券、苏宁易购、毕马威、泰康资产提供证券合规服务。通过刘思远律师的专业服务，多位客户在被中国证监会行政调查后，最终免予行政处罚；多家上市公司在证券虚假陈述民事赔偿诉讼中全面胜诉；多家金融机构建立了更加完善的合规体系。
刘律师的工作语言是中文和英文。
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   赵枫    
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赵枫律师系竞天公诚律师事务所律师，研究生毕业于北京大学，获得法律硕士和JD学位，本科毕业于南开大学，获得管理学学士学位（财务管理专业）。
赵枫律师的执业领域专注于证券合规、政府调查及刑事案件，擅长办理涉及财务、金融背景的案件，并具有丰富的为涉外企业提供法律服务的经验。赵枫律师曾参与雅百特信息披露违法、某国际银行因涉嫌操纵市场被调查、方正证券虚假陈述民事诉讼等多件案件。
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   于欢欢    
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于欢欢主要业务领域为证券合规、证券诉讼，曾参与办理证券虚假陈述民事赔偿诉讼案件及信息披露违法、内幕交易、操纵证券市场等证券类案件及其他一般民商事诉讼与仲裁案件，并协助为客户提供证券合规服务。
于欢欢的工作语言为中文和英文。
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