券商会计师律师：函证程序中的常见“雷区”
中介机构勤勉尽责责任
第三篇：函证问题
上一期，我们在《中介机构尽调会因何被罚》里，根据证监会的执法实践，总结了常见的四种中介机构被处罚行为类型。最后我们提到，函证问题是高危领域中的重灾区，证监会对中介机构的处罚，十之八九都会指出其在函证程序中存在的各种问题。所以本期，我们就来单独聊一聊函证那些事。首先，从我们今年初收到的四封年审询证函说起——
壹
四封询证函，四种函证控制状态
第一封询证函，由审计机构直接寄给我们，问题明确，回复地址清楚，我们最终在截止时间前按照要求回函。此期间审计机构未直接联系我们。
第二封询证函，客户首先通过邮件发送了电子版，随后我们又收到了审计机构寄送的纸版函证，内容相同。同样，我们最终在截止时间前按照要求回函。
第三封询证函，审计机构直接寄送给我们。当时，客户因资金量紧张，只支付律师费AA元，尚欠付BB元。而询证函列明客户“应收账款”科目项下记着对本所应收AA元，“应付账款”项下没有对本所的款项。也就是原本客户欠付本所BB元，被记成本所欠付客户AA元。最终我们回函说明了这一问题。
第四封询证函，审计机构是某四大会计师事务所。寄送询证函前，四大工作人员与我们核对、确认了寄送地址。寄送询证函后，四大工作人员又致电我们确认是否收到询证函，并反复强调要求我们亲自回函。回函前，四大工作人员每隔一段时间会再次联系我们尽快回函。在确认回函后，四大工作人员进一步询问是否按照询证函上的联系方式寄回，并让我们提供了快递单号以便他们跟踪查询。
那么问题来了，这四封函件在函证控制上各自做得如何？存在哪些漏洞？实践当中，券商、会计师和律师在函证程序上会遇到那些雷区？会引发什么后果？就此，我们总结了证监会对中介机构作出的行政处罚中关于函证的问题，与大家分享。
贰
函证程序的常见“雷区”
1. 函证范围问题
函证范围问题一般指中介机构在确定被函证对象、需函证内容等方面存在的缺陷。根据执法实践，函证范围问题一般体现为：（1）中介机构未进行函证，或者（2）函证范围不充分。
举例来说，在一起IPO造假案件中，会计师未对发行人某年末的应收账款余额进行函证，因此导致未能发现发行人该年虚增收入的事实。会计师主张其已对发行人下一年度应收账款函证，已覆盖了发行人前序年度的应收账款余额。对此，证监会认为会计师对发行人当年应收账款实施其他审计程序替代函证的做法，不符合审计准则的要求。
在另一起案件中，会计师对上市公司年审时，已向某银行发出询证函，要求银行确认该上市公司是否存在6800万元定期存款、数据是否准确。但在询证函中，会计师划掉了表格中“其中：质押、冻结”一栏，导致未能揭示该上市公司6800万元定期存款已被质押的事实。证监会认为虽然会计师实施了向银行函证的程序，也取得了回函，但没有直接询证该存款是否质押或者冻结，导致未能揭示上市公司定期存款已质押的事实，存在一定的审计过错。
从上述两个案例看，中介机构应该特别注意业务规则对于不同科目或内容是否必须函证的强制性规定。对于明确规定必须函证的内容，相关业务规则实际上强调了获取第三方确认，或者第三方证据的重要性。此时采取其他核查方式并不能替代函证程序。此外，在函证中，中介机构应保证询问的开放性，避免事先限制被函证对象的回复内容，从而导致函证不充分的结果。
2. 函证控制问题
函证控制问题属于被处罚的高发领域，一般指中介机构对函证实施过程的各个环节因未能采取有效措施而导致函证丧失独立性、可靠性。根据执法实践，函证控制问题一般体现为：（1）未核验上市公司提供的被函证对象寄送地址是否准确无误；（2）未亲自督促被函证对象回函，而交由上市公司联系被函证对象盖章回函；（3）允许上市公司人员参与发函工作等。
举例来说，在一起忽悠式重组案件中，中介机构的函证过程始终有并购标的员工参与，由并购标的员工填写询证函快递单并寄出，最终导致并购标的伪造回函，中介机构未能发现其财务造假的事实。证监会在调查中进一步发现，多家供应商的询证函发函的快递单连号，有的询证函发函人即为并购标的公司，而非中介机构；多家供应商询证函回函的快递单连号，且发函人相同；多家供应商询证函发函和回函的快递单连号。证监会最终对该中介机构没收业务收入，并处业务收入五倍金额的罚款。
在另一起案件中，会计师实施函证程序时，未对上市公司提供的被函证对象的地址、电话、联系人等联系方式进行检查核对，也未亲自督促被函证对象回函，导致部分询证函寄到上市公司当地项目组，而非被函证客户。证监会认为会计师的行为违反《中国注册会计师审计准则第1312号—函证》第十八条关于应当对询证函的发出和收回保持控制的规定以及第十九条关于应当将被询证者的名称、地址与被审计单位有关记录核对的规定。
实务中，中介机构可能在一个项目上会涉及几十封，甚至上百封函证。面对海量的工作，中介机构人员可能不会逐一与被函证对象核对寄送地址，或者不会关注到不同回函的快递单是否连号、回函地址和上市公司地址是否一致、回函对象盖章名称和工商名称是否一致等细节。证监会的处罚警示各中介机构在函证控制的各个环节要做到亲力亲为，并从细节入手核查回函的真实性、可靠性，避免因函证程序中的“无为而治”、“假手于人”而导致函证程序丧失独立性。
3. 审慎关注和后续程序问题
审慎关注和后续程序问题一般指中介机构在对回函审查过程中因未能保持足够审慎，或未能采取进一步核查程序或替代程序，而导致未能发现发行人或上市公司的真实情况。根据执法实践，审慎关注和后续程序问题一般体现为：（1）对于回函异常未予关注，且未实施进一步核查程序；（2）未收到回函情况下，未进一步采取其他核查程序。
举例来说，在一起案件中，会计师对上市公司银行账户函证后，收到了银行回函，但会计师未关注到银行存款余额与银行存款日记账存在差异，也未充分关注银行函证结果与账面数存在差异。银行回函反映，上市公司存在委托贷款和拆借行为，但会计师没有取得上述业务的相关合同、追查收益情况、对其可回收性作出合理判断，也未提请公司根据业务性质作账务调整处理并在会计报表附注中进行充分披露，因而未能发现上市公司财务造假的事实。
在另一起重组案件中，中介机构向某银行发出资金询证函，询问并购标的截至2015年底在该银行存款情况及是否存在抵押、质押情形。但中介机构一直未收到该银行回函。在此期间，证监局在核查过程中曾约谈该中介机构现场负责人，提示过并购标的定期存单问题。对此，中介机构核对了并购标的企业信用报告、查看回款记录、访谈并购标的高管、取得并购标的书面确认等，但中介机构未采取现场走访该银行等进一步核查措施，最终导致未能发现并购标的虚增银行存款及未披露定期存单质押的违法事实。
根据上述两个案例，取得回函并不是函证程序的终点。更关键的是要让回函发挥它的价值，即通过对比回函内容和其他尽调材料，发现是否存在潜在异常，并在此基础上采取进一步核查措施，来核查相关情况。特别在证监部门关注，或者收到举报线索的情况下，中介机构更应该调整核查标准和审慎程度，并在必要时采取走访被函证对象等方式，以保证获取充分的尽调材料。
4. 依赖其他中介机构函证问题
实务中，在某一中介机构已经发函的情况下，其他中介机构可能会直接依赖发函中介机构的工作成果或工作结论，以此节省自己的工作成本。对此，证监会在多个案件中明确表态，认为各中介机构有独立发函，或审慎核查其他中介机构函证的义务，不得以依赖其他中介机构函证或工作底稿为由免除自己的工作责任。
举例来说，在一起IPO造假案件中，券商对境外客户的销售收入未执行独立函证程序，其保荐工作底稿中的函证文件均取自会计师。且券商未发现会计师的询证函是由发行人寄发这一程序瑕疵。对此，证监会认为保荐人担负着资本市场看门人的职责，其职业操守及勤勉尽责与发行人的发行高度相关。虽然保荐人在IPO核查工作中做了大量工作，但根据实质重于形式、结果与过程并存的原则，其核查工作不充分、不彻底，直接引用会计师的函证，对其真实性、准确性未予以审慎核查，忽视发行人的造假迹象，进而导致未能发现发行人首发过程中的财务造假问题。
证监会在其他多个案件中也因中介机构未独立发函而认定其未勤勉尽责，进而追究中介机构的法律责任。证监会的处罚实际上强调了各中介机构的独立核查义务，要求中介机构从不同的角度关注发行人或上市公司是否存在异常情况，以此发挥多个中介机构资本市场看门人的职责，从多个层次、角度履行核查义务，而不得因其他中介机构对某一事项的核查就免除了其他中介机构的关注义务。
在了解函证程序常见的“雷区”后，再回顾我们收到的四封询证函，能够发现函证程序最为审慎的是第四封函证，即四大会计师事务所的函证。该函证的范围清晰，更重要的是在函证实施的各个时点都表现出很强的控制力，通过与被函证对象的直接、多次沟通，以及对函证的持续跟踪，尽可能保证函证程序的独立性，以及回函作为审计证据的可靠性。
后来我们才知道，四大会计师事务所基本都设立了专门部门负责函证控制，即所有项目组的函证并非由项目组直接发送及回收，而是由专门负责函证控制的部门按照设定的标准流程，复核地址、发送、跟踪、催促、回收。整个函证实施同时依赖发达的计算机系统对相关信息进行跟踪和记录。函证控制部门和项目组还会按照规范要求从不同角度逐一检查回函细节以确保回函的真实性、可靠性。因此，四大会计师事务所对函证程序的高度关注、专业人员配备、规范流程设置、细节核验都共同保证了函证程序的独立性和可靠性，也对其他中介机构函证程序的实施提供了很好的借鉴意义。
除函证控制外，走访问题也是中介机构被认定为未勤勉尽责的另一重灾区。在下一期推送中，我们将结合证监会对中介机构走访问题的处罚实践，再讲一讲走访的注意要点。
证监会对信息披露违法行为，尤其是财务造假行为一直保持高压打击态势。而财务问题也成为中介机构尽职调查过程中的重点领域。结合证监会执法实践，我们将于2018年7月27日举办内部培训，讲解“券商和律师应关注上市公司哪些财务风险”。此次内部培训也将向所外开放，邀请各券商，以及上市公司合规、法务、风控、审计部门人员参加，共同探讨如何关注上市公司财务风险，并以此发现、防范财务造假等问题。请发送邮件至[email protected]获取会议信息或报名。
作者介绍
   刘思远    
合伙人
010-5809 1385
[email protected]
刘思远律师毕业于清华大学法学院，先后获得法学学士学位、法学硕士学位。
刘思远律师2017年加入北京市竞天公诚律师事务所并成为证券部合伙人。刘律师的主要执业领域为证券合规、证券诉讼。执业期间，曾办理光大证券乌龙指内幕交易、雅百特信息披露违法、恒康医疗大股东操纵市场、方正证券虚假陈述民事赔偿诉讼等六十余件证券类案件，并为中信证券、苏宁易购、毕马威、泰康资产提供证券合规服务。通过刘思远律师的专业服务，多位客户在被中国证监会行政调查后，最终免予行政处罚；多家上市公司在证券虚假陈述民事赔偿诉讼中全面胜诉；多家金融机构建立了更加完善的合规体系。
刘律师的工作语言是中文和英文。
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   赵枫    
律师
010-5809 1595
[email protected]
赵枫律师系竞天公诚律师事务所律师，研究生毕业于北京大学，获得法律硕士和JD学位，本科毕业于南开大学，获得管理学学士学位（财务管理专业）。
赵枫律师的执业领域专注于证券合规、政府调查及刑事案件，擅长办理涉及财务、金融背景的案件，并具有丰富的为涉外企业提供法律服务的经验。赵枫律师曾参与雅百特信息披露违法、某国际银行因涉嫌操纵市场被调查、方正证券虚假陈述民事诉讼等多件案件。
赵枫律师的工作语言为中文和英文。
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