编者按
近日,关于疫情的新消息层出不穷。同时,各地公安机关发布的散布疫情谣言被拘”通告也频繁出现。
这些对“传谣者”的处罚有法律依据吗?怎么定义“谣言”?网络谣言需要怎样的社会治理和应对?
前媒体人、现执业律师徐潜川撰文探讨了这些问题。我们转载此文,向你推荐
乍看起来,网络谣言都令人痛恨,我也本能认为发布者和传播者应受惩罚。但仔细考察各地公安机关公布大同小异的案例和通告,我不得不重新思考,得到了一些不太一样的结论。
各地公安机关实际公布的案例绝大多数为行政处罚,主要依据为《治安管理处罚法》第25条:
有下列行为之一的,处五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款;情节较轻的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款:(一)散布谣言,谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的……
就我个人对于法律的理解而言,现在公布的许多案例并不满足该条的处罚条件

首先,“谣言”应当具有“全部或者基本内容不真实”的特征。执法机关至少应当具有高度盖然性(注:高度盖然性即是根据事物发展的高度概率进行判断的一种认识方法,是人们在对事物的认识达不到逻辑必然性条件时不得不采用的一种认识手段。)地证明,案涉言论“全部或者基本内容不真实”。但实际上,有许多案例中,执法机关仅以“内容未经核实”作为认定构成“谣言”的标准,显属不当。
其次,谣言应当经当事人“散布”,也就是公开传播的行为。在网络环境下,并不是所有在网络环境中传播信息的行为,都能被视为“散布”。以微信为例,微信一对一的聊天,一般不属于“散布”行为。同理,在人数有限、关系亲近的亲属群、同学群的微信群中的偶发信息,也不应当被视为“散布”行为。而在微博上、微信朋友圈、人数众多来源复杂的微信群中公开发布的内容,或者在多个聊天、多个微信群发布的内容,才可能满足“散布”的条件。许多案例中,当事人都没有散布行为,却因为在私密聊天中发布的信息而受到调查或者处罚,这一方面说明执法机关扩大解释了“散布”行为,同时,也说明执法机关存在滥用权力侵犯公民通信权利和隐私权的可能性
主观上,散布者明知为假,或者完全不顾真假而散布,主观上存在故意。若有一定的合理来源,则不能被认定为故意。
后果上,必须要引发公共秩序的混乱,一般理解为引发线下公共秩序的混乱,如果线上言论仅仅在线上流传,而未有证据证明在线下物理空间引发了混乱,如果仅以“造成不良影响”认定为扰乱公共秩序,实践中常见,学理上有争议,但现行立法和司法解释上并未见到相应依据。
同时这一点特别重要的是,本条项下“谣言”侵犯的法益是公共秩序,与侵害他人人身权益的言论有所区别,与侵害国家安全的言论也不同因此本文讨论的规则可能不适合后两种言论。
以此观察各地案例,有不少案例不满足“谣言”的证明标准,不满足“散布”行为的认定标准,不满足“主观故意”的认定标准,同时多以“造成不良影响”代替“扰乱公共秩序”,行政处罚不满足合法性要求。
不仅仅是案例,各地发布的通告也存在上述的合法性问题以兰州市网信办和公安局1月31日发布的《关于依法严厉打击网络谣言的通告》(下称“兰州通告”)为例,主文提出了四点要求如下:
一、自觉抵制网络谣言,发挥人人都是“监督员”的作用。对利用微信群、朋友圈、微博、贴吧、抖音、快手及其他网络平台,转发、传播没有权威和正规来源,或未经证实的截图、视频、音频、文字等信息,不得上传、扩散、转发和传播,不造谣、不信谣、不传谣。
二、提高对网络信息的甄别能力,做网络秩序的维护者。疫情信息要从官方途径(如:人民日报、人民网、新华社、新华网、中央电视台、甘肃日报、兰州日报、兰州发布、省市卫健部门等)获取。如发现通过网络散布谣言或虚假信息的,应积极向网信、公安部门举报。
三、对已转发的不实信息要快速删除,主动消除不良社会影响;对通过网络发布、传播虚假信息而造成不良社会影响的行为,网信、公安机关将依法依规坚决打击,追究发布者、转发者、群主等的相关法律责任。
四、鼓励广大网民积极宣传权威信息,做正能量的传播者,引导广大群众理性对待疫情,科学做好自身防护工作。
/ 来源:http://gansu.gscn.com.cn/system/2020/01/31/012310965.shtml /
该通告附上法律依据为《网络安全法》第12条、《刑法》第291条、《治安管理处罚法》第25条等。 该通告将“没有权威和正规来源,或未经证实的信息”界定为谣言,将“散布”扩大解释为“上传、扩散、转发和传播”,将行为后果界定为“不良社会影响”而非“扰乱公共秩序”,皆与现行法律不符。
/ NYT, Jun Cen /
在合法性问题上,还有言论自由的公民基本权利个人认为,权利在先,言论自由本身就是目的,人人都有表达自由和知情权,不受不合宪法的限制。但我知道,光是这一点说服不了大多数人。因此,接下来要从手段角度讨论这个问题。

就立法而言,打击谣言的目的在于维护公共秩序但实际上,仔细观察各地案例和通告,文案的末尾,往往要加上一句话,要求广大群众“不信谣,不传谣,以官方权威机构发布为准”。

上引兰州通告也要求:“疫情信息要从官方途径(如:人民日报、人民网、新华社、新华网、中央电视台、甘肃日报、兰州日报、兰州发布、省市卫健部门等)获取……鼓励广大网民积极宣传权威信息……”

这里准确无误地说明,打击谣言的直接目的在于,维护官方对于信息发布权力的垄断这里真正的被维护的,不是抽象的公共秩序,而是具体的、垄断疫情信息的权力。因此所谓“谣言”,本质特征不在于内容的不真实,而在于来源的非官方公共秩序是否可以被解释为或推导出对信息的垄断权,或许是值得思考的问题;但这里我想真正讨论的问题是:官方垄断信息发布权,是否有助于消灭或抑制谣言

垄断信息的前提是一个全能全知的官方机构,然而官方也常常犯错,官方信息也常常不准确。和个人一样,官方机构也有认知能力有限的问题,也会发布与事实不符合的信息,甚至也有故意发布虚假信息的可能性1月15日,武汉卫健委仍然通告称“尚未发现明确的人传人正确,不能排除有限人传人的可能性,但持续人传人的风险较低”。按照同样的标准,这个通报满足各地公安机关认定谣言的标准:“持续人传人风险较低”不仅是未经核实,而且是完全错误的;向全社会散布,引发了灾难性影响。1月31日,新华社旗下新华视点、人民日报官微发布消息称“双黄连口服液可抑制新冠病毒”,几乎没有一个专业人士不认为这是“未经证实的虚假信息”。

谣言是“信息的黑市”(卡普费雷,《谣言:世界最古老的传媒》)。垄断信息发布渠道,不能终止谣言,反而会催生更多谣言政府垄断信息发布的前提是,政府具有完全能力去全面、及时、准确、完整地发布信息。但这是任何政府都不可能做到的。这时候,一些可能被视为谣言的民间信息,实际上是提问、提示,需要得到解释的可能性,期待官方的回答或补充。如果没有来自民间的提示和提问,很多民众关心的问题得不到及时有效的解答,民众应当获取的信息也得不到及时有效的发布。一个没有谣言的社会,也必然是一个没有真相的社会。
谣言:世界最古老的传媒
[法]让-诺埃尔•卡普费雷 / 郑若麟 / 上海人民出版社 / 2018
不可否认,网络谣言需要社会治理和应对。考察实践中存在的治理手段,有如下几种:

一是公权力机关的查处;二是删帖,众所周知的不可言说;三是被动辟谣;四是主动及时有效地发布信息,政府网站信息和新闻发布会;五是大众专业媒体的调查核实。

其中,前三者是消极手段,后两者是积极手段。

真正有效的手段是后两者,即负有责任的官方机构应当及时、有效、完整地发布信息;专业媒体通过采访调查,发布公众关心的新闻稿件。为免疑义,此处的专业媒体与许可或证照无关,指的是在新闻市场竞争中获得公信力的机构和个人。

然而,实践中多抑制积极手段,尤其是抑制了专业媒体,没有理解专业媒体在信息和思想的自由市场的关键参与者角色,忽略了专业媒体在官方机构和大众舆论之间所起到的巨大作用;过多地采取了消极手段,尤其是删帖和查处,反而成为谣言屡禁不止的土壤

最后,老生常谈的结论,但想必未来几十年仍然需要重复的结论是:政府应当加强信息公开的力度,放松对包括专业媒体在内的信息传播者的管制,谨慎而严格地把删帖和查处等公权力措施作为最后手段,才可能最大程度减少网络谣言带来的潜在损害。
相关法律文件:
《中华人民共和国刑法》
《中华人民共和国网络安全法》
《中华人民共和国治安管理处罚法》
《中华人民共和国行政处罚法》
两高《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》
两高《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
最高法院《关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》
作者:徐潜川
前媒体人,现执业律师。
注:本文授权转载自公众号新法(ID:media-counsel)为自由、权利和市场发言。扫描下方二维码可关注支持。
排版:鱼香
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