《西南民族大学学报（人文社科版）》2020年第1-6期法学论文要目

前2期参见：《西南民族大学学报（人文社科版）》2020年第1-2期法学论文要目

2020年第3期法学论文要目

1、我国共有产权住房转让制度研究

宋宗宇张晨原重庆大学建筑与房地产法研究中心重庆大学法学院

内容提要：在经济适用房不断出现权力寻租的大背景下,兼具保障性与财产性的共有产权住房应运而出。经过了十年的发展,住建部确定了北京、上海作为共有产权住房的主要试点城市,但京沪两地的共有产权住房转让制度存在较大问题:内部转让缺乏灵活性;外部转让未在坚持保障性的同时兼顾好财产性。在未来的共有产权转让制度设计中,应当在确保住房保障性的同时适当照顾其财产性,以共有产权住房供求关系为导向,因地制宜确定不同的内外部转让制度设计。

关键词：共有产权住房; 内部转让; 外部转让; 优先购买权

基金：国家社会科学基金项目“我国公租房投资、建设、营运和管理机制研究”(12XGL012)；重庆大学中央高校基本科研业务费科研专项重大项目“建筑法的体系构建与制度创新研究”(CQDXWL-2012-Z007)阶段性成果；

2、交通事故人身损害赔偿竞合及其处理

马蒂罗静四川广播电视大学文法学院成都理工大学法学院

内容提要：随着社会保险体制的完善和保险意识的提高,交通事故人身损害受害人不仅有权请求侵权赔偿,也可请求社保基金、保险公司给付医疗费用、工伤待遇以及商业保险金,将这种与不同义务人的多重赔偿关系理解为请求权竞合比责任竞合更为适宜。故认为侵权赔偿与工伤赔偿构成竞合的观点忽略了两类请求权所含给付的可分性及差异性,应进一步区分具体赔偿项目及其给付基础,以给付的同质性作为判断请求权竞合的标准。人身损害赔偿项目尽管复杂多样,但可大致分为医护费、伤残(死亡)赔偿金、精神损害赔偿三类相互独立的给付请求。在此基础上,以最高人民法院相关答复的精神进一步完善司法解释,明确对于非同质化的给付请求,权利人可以兼得之,对同质化的给付请求,宜采补充模式,同时确立以向侵权人先行请求的原则,以期统一司法,实现受害人保护最大化和诉讼经济化的双赢目标。

关键词：人身损害赔偿; 请求权竞合; 给付; 兼得; 补充模式; 诉讼经济化;

基金：四川省教育厅科研课题“交通事故人身侵权赔偿与保险赔偿的竞合研究”(17SA0096)阶段性成果；

3、善意取得虚开增值税专用发票的理论要义与法律完善

陆佳吴佳其西南财经大学法学院西南财经大学金融学院

内容提要：公私法的相互交融和借鉴已然成为现代法学的发展趋势和重要特征,善意取得虚开增值税专用发票制度就是私法概念在税法中的实然体现。系列文件规定了善意取得虚开增值税专用发票应具备的条件,但随着增值税专用发票稽核校验比对技术不断升级完善,有些规定已经滞后;另外,在法律后果方面,对于善意取得虚开增值税专用发票的受票方而言,没有获得与民法善意第三人相同的保护,造成现实中很多受票方在善意取得虚开增值税专用发票时承受着背离善意取得基本法理的法律后果。因此,无论从维护法律的稳定性和可预测性,还是从保护纳税人利益的角度出发,都有必要充分尊重和借鉴私法中善意取得制度所蕴涵的基本法理,在保证财政利益的同时,公平地对待纳税人的利益,对现有善意取得虚开增值税专用发票的制度进行法律完善。

关键词：善意取得; 虚开增值税专用发票; 税收公平;

4、新时代检察文化建设论纲

舒国兵西南政法大学人工智能法学院

内容提要：检察文化作为中国特色社会主义文化体系的核心子项,是当前我国推动司法体制改革的重要理论支点,亦是实现社会主义现代化和保障人民美好生活的必然要求。新时代加强检察文化建设务必明确坚持党的领导、以人为本、助推检察实务三点基本认识,同时在司法体制改革背景下需要重新审视检察文化的类型构造以及对于司法体制改革所具备的推动作用,在此基础上,深层次地探索加强检察文化建设的具体路径,能够进一步夯实检察文化的基础功能、祛除与现实发展需求不相一致的检察文化、发展和创新检察文化的内涵。

关键词：新时代; 检察文化; 检察机关; 检察制度;

2020年第4期法学论文要目

1、中国式公司内部监督机制的重构

季奎明；华东政法大学经济法学院；

内容提要：在新一轮中国《公司法》的修订中,内部监督机制的重构应当是一个核心的议题。公司权力配置从股东会中心向董事会中心乃至经理层中心演变的过程中,我国公司独特的股权结构令大股东滥权压制的情况十分突出,内部监督的对象应随之拓展。经过大陆法系历史流变的监事会制度和"水土不服"的英美独立董事制度在我国被并用,这实质上未得公司权力"必要分离"的思想精髓,在正当性、充要性和效率性上均显不足。建议在公司治理上采行"软父爱主义"的做法,由《公司法》分别列举规定"一元制"下独立董事和"二元制"下监事会的运行机制,敦促当事人对两种监督模式和各模式下的子项规则进行自主选择并在章程中载明。在内部监督机制的有效边界之外,来自市场的外部监督可以成为必要的补充。

关键词：股东压制；监事会；独立董事；选择式自治；外部监督；内部监督；

基金：国家社会科学基金项目“民法总则对公司法的补充适用研究”(18BFX127)阶段性成果

2、股债融合视域下的公司治理:现实检讨与法制回应

李安安；武汉大学法学院；

内容提要：随着期权、混合型投资工具的出现以及轰轰烈烈的公司法竞争,股债融合兴起,导致股东投票制度失灵、管理层信义义务失效、一股一权规则悖谬以及相关主体认定的困难,诱发了一场公司治理危机。我国当下的公司法改革,需要评估金融创新带给公司法律制度的具体影响,着力提升公司法制度对资本的吸引力和在全球化时代下的竞争力,同时要丰富类别股的设置、规范股东投票权的行使、限制股份出借和股权互换,推进公司治理法制的回应性变革。

关键词：股债融合；公司治理；公司法改革；

基金：中国法学会部级法学研究课题“股债融合视域下公司法贯通式改革研究”(CLS(2017)D97)阶段性成果

3、股东会决议程序性瑕疵的侵权与救济

汪青松；西南政法大学民商法学院；西南政法大学公司治理法律问题研究中心；

内容提要：中国公司法对于公司决议瑕疵所构建的内容—程序类型化框架无法对应股东会法定流程,无法破解司法实践困境,更容易导致对瑕疵决议所影响利益的忽略。常见情形有:未通知特定股东参会;伪造会议记录上的股东签名等。这些情形具有程序性瑕疵的外观和侵害股东权的实质,在适用现有的决议效力之诉时却会在瑕疵定性、诉由选择、法律适用以及权利救济等方面面临困境。德国公司法所采取的以瑕疵严重程度为区分的类型化方式以及英国公司法上的不公平损害救济制度极富借鉴价值。未来可以立足于公司决议之诉框架本身以及从更广泛的民商事救济来开展,如明确将侵权性瑕疵决议纳入到无效情形或决议不成立情形之中,优化损害救济等。

关键词：公司决议；内容性瑕疵；程序性瑕疵；侵权性瑕疵；救济；

基金：国家社科基金后期资助项目“数字经济时代的营业性构造演进与商主体体系创新研究”(19FFXB008);教育部哲学社会科学研究后期资助项目“公司控制权强化机制视域下的外部投资者保护研究”(19JHQ073)阶段性成果

4、我国信息披露违规增持股份之惩戒抉择

唐林垚；中国社会科学院法学研究所；

内容提要：各国资本市场发展的不同诉求以及为衡平要约收购当事人双方对立的力量,立法者对本国要约收购违反信息披露义务增持目标公司股份之违规行为,有着截然不同的惩处路径:对违反信息披露义务所得股份,日韩两国严禁行为人行使表决权,甚至引入刑事处罚;美国则只对违规人予以轻微行政罚款,并否认目标公司股东损害赔偿请求权。我国立法应当博采众家之长,在大体宽容的法律框架下,就违反信息披露义务增持股份行为,区分不同目的,对投资获利的股权投资人,采用美国的轻微处罚方式;对获得公司控制权的要约收购人,须限制其违规取得股份的表决权。

关键词：违规增持；要约收购人；股权投资人；信息披露；

基金：中国社会科学院国情调研重大项目“互联网金融风险的法律规制”(GQZD2020007)阶段性成果

2020年第5期法学论文要目

1、当代中国纠纷解决习惯法研究的知识理路及反思

高成军甘肃政法大学法学院清华大学法学院

内容提要：对共同体内个体的行为期待,以及建立在行为期待基础上的规范期待,是区别于天命秩序、自然秩序而由人借助自己创造的秩序来解决自身秩序问题的一个主体性展示。共同体的接续发展中纠纷的解决建构了秩序,也建构了法,而纠纷的地方性在规范自身的同时,规范本身的地方性亦被构建。不同社群在生活意义的创造和社群团结的拿捏之下基于"稳定行为期待"的目的,创造了种种纠纷解决的默会知识,并通过法之社会创造得以在所在社群场域中行动自我,这构成了不同文化屋檐下人群的常规性交往逻辑及其规范世界、知识世界和意义世界。既有研究在知识理路方面就这些习惯法的制度脸谱、规范构造、结构义理等进行了丰满的展示。应避免从规范到规范的一种干巴巴的理解,明白纠纷背后流动的关系距离、知识话语、行动策略等认知差异及这一差异决定的对规范的选择、遵守、解释和再解释,进而从文化意义的完整性方面去理解不同文化下的人群所嵌套的关于什么是纠纷、什么是正义、什么是秩序、什么是法,乃至面子、尊严等知识谱系及其象征体系和信仰体系,才能为法的社会有效性寻找一种根基。

关键词：纠纷; 习惯法; 知识进路;

基金：甘肃政法大学科研资助重大项目“近三十年我国习惯法研究的再研究——一个学术史的考察”(2016XZD13)阶段性成果；

2、城乡建设用地置换中土地开发权问题再探究

孙建伟安徽财经大学法学院上海交通大学凯原法学院

内容提要：土地指标的核心问题在于土地用途的变更以及开发容量和空间扩张。从权利视角来看,这些问题分别对应着土地开发权等学理问题。从土地开发权的来源而言,土地开发权的实质内容并非源于土地规划权,而是来自所有权。从土地开发权的性质而言,应当将土地开发权定义为一种新型的用益物权。从土地开发权的功能而言,作为独立的用益物权,土地开发权能够为土地规划等行为提供正当性基础,并且为集体及其成员的正当利益提供法律依据。

关键词：土地开发权; 土地指标;土地规划权; 土地所有权; 权利限制;

基金：中国博士后科学基金会第11批特别资助项目“土地开发权定性于新型用益物权法律问题研究”(2018T110384)；中国博士后科学基金第62批面上资助“城乡建设用地置换中土地开发权研究”(2017W621436)；国家社会科学基金重点项目“当代中国改革创新试点的法治问题研究”(17AZD017)阶段性成果；

3、网络犯罪的多向维度与刑法应对

陈璐河南财经政法大学刑事司法学院

内容提要：：网络犯罪的外延已从经济领域扩展到政治事务、从个人犯罪扩展到有组织犯罪,呈现出多向维度。网络犯罪的现有定罪规则还存在诸多难题。尽管如此,刑法应对网络犯罪的立法模式并不需要重构,通过将"罪状"中的构成要件要素进行网络化解释的方式就可解决大多数网络犯罪的规制难题。现有司法解释应对网络犯罪也存在诸多困境。未来,司法解释将进一步加强对网络要素的考量;摒弃将"网络手段"单独作为入罪标准的解释模式;逐步统一入罪标准,实现司法解释内部的协调统一。

关键词：网络犯罪; 刑法; 立法; 司法解释; 入罪标准;

基金：河南省哲学社会科学规划项目“互联网金融犯罪风险和刑法应对研究”(2017CFX024)；司法部国家法治与法学理论研究项目“网络诈骗犯罪的司法认定问题研究”(17SFB3020)阶段性成果；

4、共同犯罪案件认罪认罚从宽制度的适用问题研究——以诉讼客体单一性原理解析

刘仁琦西北政法大学西北政法大学刑事法律科学研究中心

内容提要：在共同犯罪案件的认罪认罚从宽制度适用实践中,共同犯罪人"如实供述自己的罪行"的认定、"共犯量刑平衡"实践规则、共同犯罪人存在认罪与不认罪混杂等情形,限制了认罪认罚从宽制度的运行。回归刑事诉讼客体单一性原理,结合刑法规范,共同犯罪案件中的各共同犯罪人及其犯罪事实,均具有单一性,并具有可拆分性。以认罪认罚从宽制度本身的程序价值为逻辑起点,应将共同犯罪人"如实供述"限定于"自己的罪行",限缩使用"共犯量刑平衡"规则,激励主犯认罪认罚,并逐步探索"分案处理"制度,提升诉讼效率,扩大制度适用空间。

关键词：共同犯罪; 认罪认罚;诉讼客体单一; 如实供述; 分案处理

基金：国家社科基金项目“诉讼维度中的罪数形态应用研究”(18BFX098)阶段性成果；

2020年第6期法学论文要目

1、从运单到提单:中欧班列规则创新

王军杰申莉萍四川大学法学院成都市检察院

内容提要：中欧班列是连接"一带一路"沿线区域的血脉和经络。班列提单改革不但可以引领欧亚陆路贸易规则的发展,亦有望推动"一带一路"由"政治驱动"向"规则驱动"之重大转变。经过多年改革探索,从单证条款、三方融资协议,到单证流程、全程控货,一套成熟的班列提单模式已形成。然,亚欧两大"铁路运输公约"和国内立法的提单规则急需从国际、国内两个维度寻求突破,为中欧班列高效运行提供法律支撑,助力亚欧铁路运输规则的创新发展。

关键词：中欧班列; 运单; 提单; 亚欧铁路运输规则;

基金：国家社科基金重点项目“亚洲基础设施投资银行多元化争端解决法律机制研究”(16AGJ005)；四川大学法学院双一流专项研究课题“一带一路沿线投资风险法律防范机制研究”(sculaw0713)阶段性成果；

2、立法程序的二元结构论:基于组织视角与个人视角的转换

郑文睿四川省社会科学院法学研究所

内容提要：当前对立法程序所形成的"法案的提出、法案的审议、法案的表决和法案的公布"四个显性立法程序的基本共识,不能全面解释立法运行过程的真实性。原因在于实践中至少还存在着"立法规划/立法计划、法案的起草、法案的审议、适用解释"四个隐性立法程序。其中的逻辑主线表现为显性立法程序与"组织"相勾连,隐性立法程序与"个人"相勾连。《立法法》条文以"组织"视角所建构的显性立法程序和立法实践以"个人"视角所探寻的隐性立法程序共同构成了立法程序的二元结构。从纯粹立法学问题的解释选择问题着手,所建构的立法程序二元结构,需要在"组织"和"个人"两种视角中循环联动,实现视角的融合,以扩张既有的理论解释力,争取最大限度的接近立法运行过程的真实性。

关键词：立法程序; 二元结构;组织视角; 个人视角; 隐性立法程序;

基金：国家社科基金西部项目“设区的市地方立法权运行样本分析和制度回应研究”(17XFX015)；中国法学会部级法学研究课题“隐性立法程序检视及其规范化研究”(CLS[2018]D12)；四川省社会科学院2018-2021年“立法与行政法学”学科建设项目(18XK006)阶段性成果；

3、集资诈骗案被害人权利救济的“刑民分立”研究

郝廷婷西南财经大学法学院

内容提要：对于集资诈骗案中涉及的刑民交叉问题,笼统地运用"先刑后民"模式,往往会陷入一个程序进展因另一个程序的介入而被迫中止不前,或者只能在两个程序中选择其一的困境,难以达到充分妥善处理案件的效果。在既有程序性思路的基础上,兼顾刑民交叉案件内在的实体法律关系进行分析,而不是单纯地从程序层面处理刑民交叉问题,是一个适当的选择。在刑民程序中如何有效救济具有多重地位的诉讼参与人的权利是个现实问题。被告人、被害人、案外人等在刑事或民事程序中应有正确的诉讼地位;在"刑民分立"的思路下,运用多重法律关系分析方法,从实体分析的角度充分保障被害人权利救济。被害人最后所能救济到的损失并不是按比例整齐划一的结果,但是被害人可以享有最大的程序选择权,并依法用尽法律赋予的权利保护自身财产、挽回损失和分担风险。

关键词：集资诈骗; 刑民交叉; 刑民分立; 被害人; 权利救济;

基金：国家社科基金重大项目“十八届四中全会以来我国刑事诉讼制度重大改革实施效果的实证研究”(17ZDA127)阶段性成果；

4、论行政诉讼司法审查的强度

余德厚蒋文玉重庆大学法学院西南政法大学行政法学院

内容提要：我国行政诉讼司法审查强度在2015年《行政诉讼法》修订后,在审查的范围、深度和目的方面均出现了较大的变化。由于现行法律缺乏对行政诉讼司法审查强度的具体规定,目前存在对行政管理行为的过度审查、对行政裁决行为局限于形式审查,以及缺乏对新类型行政诉讼案件的科学审查标准等问题。因此,应在严格遵守法律规定、对公民权利进行救济和尊重行政权威等原则的指引下,针对具体行政行为构建同类型行政行为司法审查的具体规则,即对行政管理行为实行谨慎形式审查、对行政裁决实行深入严格的实质审查和对新类型案件确保以维护公民合法权益为标准,以有效发挥行政诉讼司法审查对依法行政的保障价值。

关键词：行政诉讼; 司法审查强度; 权利救济; 合法性; 合理性;

基金：中国法学会部级专项课题“中国特色社会主义程序法治研究”(CLS(2018)ZX04)阶段性成果；

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