《甘肃社会科学》2020年第4期、第5期法学论文要目

《甘肃社会科学》2020年第4期

（北大中文核心）

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【法学】

1.立法能力：概念厘清和原理论要

作者：刘志坚（兰州大学法学院）

内容提要：立法能力是地方立法主体扩容后日渐引起较广泛关注但理论研究依然相对薄弱、滞后的重要法学法律问题。相关论著对立法能力大致有＂立法产品供给能力说＂＂立法工作能力说＂＂法律规范创制能力说＂＂良法创制条件说＂等不尽相同的定义阐释。立法能力是与立法条件、立法保障能力等既相互联系又有区别的概念范畴，是立法主体及其立法机构、立法人员等立法者依法有效行使立法权、创制高品质立法产品所应具备的个性特征，是立法者胜任立法工作的各种主观条件的综合，是立法者实际从事立法工作的能力，是国家治理体系和治理能力及其现代化不可或缺的重要组成部分。不同类型立法者的立法能力及其构成要素，兼具一般性与特殊性。立法职权、立法知识、立法理念、立法经验是构成立法能力的一般性、基础性要素。对立法能力可以做组织立法能力与人员立法能力，实际立法能力与潜在立法能力，立法认识能力、立法权利能力与立法行为能力等多类型划分。

关键词：立法能力；概念厘定；要素解析；类型划分；地方立法；国家治理；立法产品

2.改革开放以来我国法律制定的价值理念嬗变与时代面向

作者：李涛（湖北省社会科学院）

内容提要：完善、确定的法律制度是法治的根本和基础，一国的政治、经济、社会、文化、生态等各个需要法律进行调整的领域都要有制定的良好的法律制度可以遵守和依靠，即法律制定的问题。改革开放以来我国法律制定的关注点常常是改革的焦点，法律制定既是改革任务在法律上的体现，又是法律本身对社会需求的自觉回应，法律制定的价值理念嬗变从一个侧面反映了改革开放对法律制度的影响。改革开放初期，法律制定理念的特征是迅速制定恢复社会秩序的法律规则，让国家治理＂有法可依＂，而到了改革开放深入推进的阶段，法律制定理念随着党和国家重心任务向经济建设为中心转移而更加突出法律的保障功能。在全面推进依法治国与全面深化改革的新时代，法律制定的价值理念又有了新的时代特点。新时代法律制定的价值理念应秉持以人为本，将事关人民群众根本利益的事项，尽可能纳入法律调整范围；围绕改革的重点和难点制定法律；把法律制定与改革实践的重大决策和措施紧密结合起来。

关键词：法律制定；良法善治；法治；改革；价值理念；法律指引

3.论地方财政重整及其法治进路

作者：胡光志；王璐（重庆大学法学院）

内容提要：目前我国巨大的地方政府债务潜藏着巨大风险，已对我国经济社会的健康发展构成了潜在的威胁。地方财政重整是我国地方政府运用有限财政自主权提高政府偿债能力以保障财政可持续性的地方政府债务风险应急处置机制，须走中国化的法治道路。探究地方财政重整法治化的理论溯源，不难发现：政府法治论塑造了地方财政重整法治化的平权观，权力制约理论揭示了地方财政重整的法治化逻辑，外部性理论提供了地方财政重整救助的法治化思路。为此，树立地方财政重整权行使的价值导向，规范地方财政重整实施程序，构建财政重整府际合作机制，是将地方财政重整纳入法治轨道的关键举措。

关键词：财政重整；地方政府债务风险；地方财政重整权；风险化解；法治进路

4.公司担保合同中相对人审查义务的边界

作者：吴越；宋雨（西南财经大学法学院）

内容提要：相对人的审查义务对判定公司越权担保合同的效力至关重要，但＂九民纪要＂和早前的相关司法解释（讨论稿）未从实质上区分一般担保与关联担保中相对人不同的审查义务，容易在司法实践中造成新的矛盾和混乱。要解决这一问题，首先应基于规范分析，明确在以放松管制和扩大营业自由为公司法改革方向的情况下，只有关联交易才有足够理由需要强制性规范的介入，因此对公司关联担保的限制确属法定限制，而《公司法》对公司一般担保的限制只能解读为章程限制。这一解读揭示出一般担保代表权与关联担保代表权存在的结构性差异，意味着两种担保合同相对人审查义务的范围应有不同。同时，从担保合同法律关系角度解析，对被担保对象身份的识别应当被排除在审查义务的法定内容之外并主要依赖于商人的经验理性。由此，一般担保合同的相对人的审查义务仅限于对法定代表人的身份核实；而关联担保合同的相对人则应当围绕代表公司授权的决议文件作基本的形式审查。

关键词：代表权；越权担保；审查义务；善意相对人；司法解释；九民纪要

5.个人信息保护的公法框架研究

——以突发公共卫生事件为例

作者：刘国（中国政法大学法学院）

内容提要：行政管理的有效实施，特别是突发公共卫生事件的应对，离不开对个人信息的收集和使用。国家以公共利益为目的收集和使用个人信息，无论是在理论基础方面，还是在实证法律规定方面，均可以证成其合法性和正当性。不过，鉴于个人信息权的基本权利属性，以及现代行政法对于权力控制的价值追求，行政机关在收集和使用个人信息的同时，应当严格遵循法律保留原则、比例原则、正当程序原则等行政法原则，并围绕这些重要原则构建相应的规制框架，以加强对个人信息的公法保护。具体而言，在个人信息收集方面，收集主体的权限应当来源于法律、行政法规的明确授权；收集范围在满足＂目的明确＂的基础上，实现＂最少够用＂的目标；收集行为、方式、过程等应符合正当法律程序要求。在个人信息使用方面，应当恪守＂目的限制原则＂，在确保信息安全、信赖与稳妥的基础上，以符合＂初始目的＂的使用为原则，以＂目的外使用＂为例外。此外，在个人信息的公开与共享等方面，尚需满足＂去识别化＂的要求，有效切断信息与信息主体之间的连接，维护个人信息的基本权利属性。

关键词：个人信息；公共利益；基本权利；公法框架；突发公共卫生事件

《甘肃社会科学》2020年第5期

（CSSCI/北大中文核心）

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【法学】

1.“法学科学性”的论域：关于它的讨论何以有效？

作者：王夏昊（中国政法大学法学院，法学院，北京）

内容提要：择取正确的“论域”是保证“法学科学性”成为一个真问题的必要条件。在正确的“论域”中，“法学科学性”问题不必然真且不必然假；只有如此，关于它的讨论才是有效的。具体来看，在“人文研究”或诠释学科学观的论域中，有效法律规范的内容证成问题无法在方法论层面得到妥善解决，或者说，作为一门独立学科——法教义学——中，法学与自然科学在本质上都是一种社会实践、一种语言游戏、一种生活形式的维度而同等地属于科学。在这两种论域中，“法学具有科学性”命题的逻辑值一个必然为假、一个必然为真，都不是讨论“法学科学性”问题的正确论域。只有在实证主义科学观的论域中，法学要么在根本上不可能是科学，要么必须按照自然科学的范式塑造己身而获得科学性，且后者的努力也不必然成功，因此是保证“法学科学性”之讨论能够有效的“论域”。

关键词：实证主义科学观；诠释学的科学观；后实证主义科学观；共识论真理观；法学科学性；法教义学

2.刑事合规视域下单位犯罪刑事治理的检视与完善

作者：王志远；邹玉祥（中国政法大学刑事司法学院；吉林大学法学院）

内容提要：单位犯罪制度在刑事治理过程中存在诸多问题，主要表现为刑罚威慑力不足、评价重心偏移、刑事干预非理性化，难以有效实现预防和惩治单位犯罪的立法目的。其原因在于缺少对单位独立人格的规范评价，实体上过于强调单位与自然人在犯罪机理上的等价性；程序上忽视了对单位刑事诉讼权利和义务的关注，缺少适合于单位的诉讼程序和规则。刑事合规制度所蕴含的理论依据和价值基础可弥补对单位独立人格评价不足的缺陷，能够完善单位犯罪的归责理念，有利于强化犯罪预防效果，保障单位在诉讼程序中的权利；新时期单位犯罪的刑事治理需要借鉴刑事合规制度，刑事合规也只有结合单位犯罪制度才能在我国刑事立法背景下发挥作用。以刑事合规制度为背景，应转变单位犯罪的归责理念和认定条件，以单位组织体本身为刑法评价之中心，以单位未履行合规义务为前提；应加大对单位成员的处罚力度，消除成员责任与自然人责任的差异；积极构建单位缓起诉制度，通过程序手段避免刑事追诉给单位造成不可逆的损失，如此才能使单位犯罪制度实现应有价值。

关键词：刑事合规；单位犯罪；缓起诉；单位人格；刑事政策

3.推进地方立法科学化民主化特色化的遵循和机制

作者：焦盛荣（甘肃政法大学）

内容提要：在国家法制统一的基本要求下，发挥地方的制度创新和规范供给，是国家授予包括设区的市在内的地方以立法权的根本目的。但现有地方立法事项上一般化、体例上贪大求全、内容上趋同重复，直接影响了可操作性和精准、有效供给，对此应通过提高地方立法科学化、民主化、特色化加以解决。应以属性上坚持中国特色社会主义立法、宗旨理念上将满足人民日益增长的美好生活需要作为出发点和落脚点、功能作用上发挥立法的引领和推动作用作为根本遵循。在厘清地方立法科学化、民主化、特色化的内涵要旨和意义指涉的基础上，通过加强党的领导，做好立法工作；注重立法程序，提高立法质量；立足省情实际，突出地方特色；组织各方参与，拓宽民主渠道；建立评估制度，定期进行清理；建设立法队伍，提供人才支撑等制度机制的建设，走“小而精”“真管用”的精细化立法之路。

关键词：地方立法；科学化；民主化；特色化；立法评估；良法善治

4.标准必要专利的权利属性及其法律限制

作者：贾明顺（北京航空航天大学法学院）

内容提要：在现代科技和产业发展浪潮的推动下，技术标准与专利的结合已非常普遍。标准与专利的结合使具有私权属性的专利纳入了具有公共属性的技术标准中，是公共领域私权扩张的一种必然结果。由于技术标准存在网络效应，使得专利权人容易获得过大的市场权力，基于专利制度原有的利益平衡机制或可能被打破，从而给社会带来过于沉重的负担。由于专利权作为私权天然具有不断膨胀的趋势，仅凭私法自治已无法解决这一“比例上的失衡”，亟待对标准必要专利权进行进一步的权利限制。一方面要强化专利法内部限制，同时要深入挖掘引用合同法、民法相关规则，另一方面应当允许通过竞争法等手段予以规制，即从“法益平衡”入手，突破部门法的界限，实现对标准必要专利权能的适当限制与矫正，以创设出标准化背景下公平且富有效率的专利许可机制，实现促进创新与维护竞争秩序二者之间的平衡。

关键词：标准必要专利；私权扩张；权利限制；法益平衡；专利法；竞争法

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