被提名的大法官不仅反堕胎，还反……　| E闻美政（音频专栏）

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第７篇

被提名的最高大法官

By | Eric

川普已提名 Amy Barrett 进入九人最高法院，以填补刚刚去世的 Ruth Ginsburg 大法官留下的空缺。

也许是历史的巧合，Barrett 法官恰恰是 2016 年去世的 Scalia 大法官的助理。2016 年 Scalia 大法官去世，共和党人宣称“大选年不讨论新大法官人选”，因此拒绝讨论民主党总统奥巴马提出的新大法官人选；而在同样是大选年的 2020 年却发誓要快马加鞭地促成 Scalia 大法官的助手进入最高法院。参议院的共和党人只有两名保持了公正的态度，其余的人甚至连愧疚都没有。不得不说这又是美国公正精神的一次堕落。

在参议院审核总统提名大法官问题上，共和党展现出的寡廉鲜耻，将被历史记录。但这不是今天要讨论的话题。我们需要关注的是，这位 Amy Barrett 是谁？她进入最高法院会带来怎样的影响。

Barrett 现任联邦第七巡回上诉法庭法官，她来自一个传统的天主教家庭，是这个家庭中七个孩子的老大。而她自己也有七个孩子，其中两名是养子。鼓励多生养孩子，是来自圣经的教导。Barrett 强烈的宗教背景，是她担任最高法院大法官的争议焦点。

首先引起公众注意的就是美国女权运动中最核心的一个问题：堕胎。由于宗教的影响，美国妇女长期以来没有堕胎的权力。这一情况在进入二十世纪之后逐渐改善。到 1973 年，在美国有 30 个州堕胎为非法，20个州则为有条件合法堕胎。1973 年是一个里程碑的年份，因为这一年，美国最高法院以 7-2 的比例判决 Roe v. Wade 案件，认为阻止女性堕胎是违背宪法第九修正案对个人权力保护的。至此，原则上所有美国州的堕胎均为合法要求，但较保守的州对怀孕晚期的堕胎可以有更严格的要求。但这一判决一直以来是宗教狂热者和保守派试图颠覆的对象。在美国的普通法法律体系中，一个已生效的最高法院判决不能再被推翻，但可以以后来的相似案件的不同判决结果，成为实质上的对之前判例的否定。

Barrett 法官反对堕胎的立场非常明确，她一直认为堕胎是不道德的。而且 Barrett 法官有一个显著的特点，就是她反对 Stare Decisis。这在美国法官中是不常见的。Stare Decisis 是普通法传统中的一个核心理念，即遵循之前的判例的习惯。Barrett 法官在一份 2013 年的法律学术文章中写道：“ 像有争议的 Roe 案这种情况，公众对这个判决有不同看法，但 Stare Decisis 则使之成为了一种永久的胜利，本来有争议的对宪法的理解，就变成永远无法改变的先例了。”

《卫报》今天揭秘报道，Barrett 法官在2006年签署了由圣约瑟夫县（St Joseph County）生命权组织（Right to Life，一个极端的反选择权组织）赞助的报纸广告，称Roe v Wade案是 “野蛮的”。该组织声称“生命始于受精”，认为丢弃体外受精(IVF)过程中产生的未使用或冷冻胚胎的行为也应该被定为犯罪，这种观点即使在反堕胎运动中也被认为是极端的。

但必须认识到， Roe v. Wade 在美国法律中的地位几乎已经是不可撼动的了。毕竟从 1973 年到现在，历史又前进了近半个世纪，女权的现状也远非当时能比。所以全面禁止堕胎在可见的未来几乎不可能。但 Barrett 法官能做的，有两个方面。第一是允许保守州增加更多的限制堕胎的条件，第二是为堕胎费用的报销设置更多的阻碍，使得堕胎费高企，从而阻止妇女去堕胎。这里需要提出的是，这样做只可能使得穷人更加难以堕胎，而穷人恰恰是更容易意外怀孕的群体，这可能会形成一种恶性循环。越穷越生，越生越穷。为什么不避孕呢？请注意，Barrett 法官也同时反对将避孕费用（计划生育费用）纳入政府提供的健康保险。这意味着穷人想避孕，也可能有困难。

第二需要注意的是在疫情控制方面，Barrett 法官高度青睐宗教团体的态度，使得她可能影响到一些宗教团体起诉政府管控疫情的判决。比如一些宗教团体禁止教徒接受疫苗注射，不服从当地政府要求疫情期间限制去教堂的人数等。比如在加州和内华达州发生过两个案子，都是当地教会起诉政府，认为他们的宗教活动被歧视性地限制了。最高法庭都是以 5-4 的比例判了教会败诉。但现在 Ginsburg 大法官去世后，如果 Barrett 法官接任，则将来类似案件就会变为 4-5 保守派反超，而使得教会有权以宗教自由的理由，不服从政府的抗疫要求。

第三就是奥巴马医疗。一旦 Barrett 法官上任，川普政府第一要务就是需要她来支持判决奥巴马医疗法案 ACA 违宪。而 Barrett 法官反对 ACA 的态度也非常明确。不过 ACA 基本上不会被作为一个整体否决，但其中很多条款，比如强制参与保险，计划生育费用，变性手术费用等都可能受到挑战。如果其中大部分被最高法院判决违宪，则美国将有约 2000 万人会失去目前所有的医疗保险。

至于川普一直宣称的要让 Barrett 法官上任以判决他能连任，这并没有那么简单。事实上美国最高法院的大法官是终身制，有相当的独立性，而且他们自觉遵从宪法的秉性无可置疑。但需要看到，如果情况异常复杂，又缺乏先例的情况下，法官的个人信念会起到倾向性的作用。比如在 2000 年布什诉戈尔案中，保守派法官都支持了布什，而自由派法官则都支持了戈尔。

最后需要提到的是，Barrett 法官作为一名保守派法官，是一个坚定的所谓 originalism 支持者。这种法官对宪法的理解要求“按宪法制定者的原意去理解宪法” 。相对的，自由派法官则是按照时代发展的需要，按宪法制定者的立法精神和立法当时的具体情况去理解宪法，这一派叫做 living Constitution。简单说，前者是静态理解，后者是动态理解。

比如说在枪支管理问题上，originalist 保守派法官认为，宪法第二修正案规定：“管理良好的民兵队伍，对于一个自由国家的安全是必要的；人民持有和携带武器的权利，不得予以侵犯” （A well regulated militia being necessary to the security of a free state, the right of the people to keep and bear arms shall not be infringed.）。那么公民就有绝对的持枪权。

但 living Constitution 自由派法官则认为。这一修正案产生于杰佛逊时代，当时立法的目的在于保持时刻有准备的武力来应对英国可能的入侵和专制复辟。所以修正案的前提是民兵组织，而并没有强调个人拥有枪支的绝对性。事实上，今天的实际情况完全改变了，老百姓拥有枪支可能可以起到自卫的作用，但绝对无法和国家级别的军队相抗衡，也就失去了所谓“保卫自由国家的安全”这一条件。所以普通公民拥有枪支的权力，是相对的，是可以设置各种条例来控制公民持枪的种类，尤其是禁止一些大规模杀伤力的武器进入民间和加强枪支购买者的资格审核程序。

从现实层面来说，在枪支管理上，美国是发达国家中做得最差的一个。美国每 100 人中拥有枪支超过 90 支，而加拿大每 100 人拥有枪支只有 30 支。美国每年每 10 万人中死于被别人枪击（不包括自杀）的超过 7 人，而加拿大不到 1 人。加拿大和美国相比是一个非常社会主义的大政府国家，但加拿大的人权情况，政府廉洁水平，公民自由程度，都超过美国。民间拥有更多的枪支保护了美国的自由了吗？但 originalism 的法官则不去看现实，他们认为，只要是老祖宗规定的，就得按老祖宗说的做。

在客观地说，在学术上，两者均有利弊。但现实中，Barrett 法官给最高法院带来的保守空气，可能会影响到美国包括控枪，医保，女权运动，甚至对疫情的管理。另外还需要提一点，公众的另一个担心的是，在全球气候变暖的今天，过于保守的 Barrett 法官可能会倾向于限制政府制定环境保护标准的能力，而使得对污染的控制和对环境的保护变得更加困难。

Eric 往期专栏（含音频）：

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