011回购义务人如基于何种目的负担回购义务、是否具有实际利益，是否对融资人享有求偿权均不甚清晰，则宜认定构成债务加入…

本案中，鉴于中城建公司基于何种目的负担回购义务、是否具有实际利益，其是否向河南中城建公司享有求偿权及求偿范围如何，均不甚清晰，难以径直认定成立连带责任保证。综合判断《承诺函》的出具过程及约定内容，认定中城建公司构成债务加入更为适宜。

［最高人民法院（2018）最高法民终867 号二审民事判决书，2018.11.13］

安信公司与河南中城建公司订立的《转让及回购合同》系双方当事人的真实意思表示，于法无悖，该合同合法有效。合同签订后，安信公司于2015年12月9日将合同约定的股权收益权转让价款800000000.00元支付给河南中城建公司，履行了合同约定的放款义务。河南中城建公司未能在2016年12月20日如约支付第二期回购溢价款，仅支付了回购溢价款18000000.00元,尚有12500000.00元未支付。本案中安信公司向中城建公司主张回购总价款是基于中城建公司向其出具的《承诺函》。安信公司认为该承诺属于中城建公司单方允诺的民事法律行为，安信公司接受且无异议，具有法律效力，中城建公司应依据《承诺函》承担相应的责任。中城建公司认为该承诺是一般保证，其与安信公司应当是一般保证法律关系。

一审法院认为，从中城建公司出具的《承诺函》来看，其作出的承诺是，若河南中城建公司依据《转让及回购合同》的约定，在向安信公司回购股权收益权并支付回购总价款过程中的任一约定支付日/核算日/付款日（含提前回购日）之后3个工作日内仍未付款的；以及按照《转让及回购合同》的约定安信公司未从河南中城建公司获得股权收益权回购价款和回购溢价款的。中城建公司将在安信公司发出《股权收益权受让通知书》后5个工作日内无条件收购安信公司所持有的本案系争股权收益权。显然，中城建公司所作承诺系其单方允诺的法律行为，所承诺的是其以回购股权收益权的方式，偿付河南中城建公司所欠安信公司的全部股权收益权回购价款及回购溢价款。中城建公司单方承诺为自己设定上述义务，系其真实意思表示，没有违反法律法规的禁止性规定，且该承诺已被安信公司接受，根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”的规定，承诺一经作出即具有法律效力。《承诺函》中明确了中城建公司履行义务的前提，现河南中城建公司未按《转让及回购合同》履约，并已存在无法按时付款的情形，中城建公司承诺无条件收购安信公司所持有的股权收益权条件已成就，但中城建公司并未在安信公司发出《股权收益权受让通知书》后5个工作日内无条件收购系争信托资金及收益，不履行承诺义务，有违诚信原则，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任”的规定，中城建公司应承担相应的民事责任。基于上述对《承诺函》的认定，故安信公司以营业信托纠纷案由起诉要求中城建公司支付回购总价款，包括回购基本价款和回购溢价款的诉讼请求，符合合同约定和法律规定，予以支持。中城建公司关于其诉讼主体不适格及应承担一般保证的抗辩，不予采纳。

二审法院认为，《承诺函》系中城建公司的单方允诺，该承诺经安信公司接受，双方达成合意，中城建公司就河南中城建公司向安信公司支付案涉回购总价款的义务，构成债务加入，理由如下：

首先，安信公司与河南中城建公司签订的《转让及回购合同》，合法有效。依据该合同4.2.1条的约定，河南中城建公司负有向安信公司支付股权收益权回购价款及回购溢价款的义务。

其次，《转让及回购合同》签订同日，中城建公司向安信公司出具《承诺函》，约定为保障安信公司实现《转让及回购合同》项下全部股权收益权回购价款及回购溢价款，如河南中城建公司不回购安信公司的股权收益权，则由中城建公司回购。从该约定中可知，中城建公司在河南中城建公司未付款或者安信公司按照约定未获得回购总价款时，即负有回购义务，并不以强制执行河南中城建公司无效果为前提。即，中城建公司不享有先诉抗辩权，其在责任承担上不具有顺位性。故中城建公司关于其与安信公司之间成立一般保证法律关系的上诉主张，不能成立。

最后，《中华人民共和国担保法》第六条规定，“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”根据该条规定，保证、尤其连带保证责任，在以担保原债务人的债务为目的这一点上，与债务加入（即并存的债务承担），性质相同。尤其在债权人与承担人达成合意、成立债务加入的情形下，两者更难区分。但实践中，仍有区分的必要和标准，如，债务加入下承担人的债务，是与原债务并立的自己债务；而保证债务则为保证他人的债务，是附属于主债务的债务。再如，承担人在承担后对债权人有清偿或者其他免责行为时，对于原债务人有无求偿权及其求偿范围，依据承担人与债务人之间内部法律关系而确定；而《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。故，在当事人意思表示不明时，应斟酌具体情事综合判断，如主要为原债务人的利益而为承担行为的，可以认定为保证，承担人有直接和实际的利益时，可以认定为债务加入。

本案中，鉴于中城建公司基于何种目的负担回购义务、是否具有实际利益，其是否向河南中城建公司享有求偿权及求偿范围如何，均不甚清晰，难以径直认定成立连带责任保证。综上，综合判断《承诺函》的出具过程及约定内容，认定中城建公司构成债务加入更为适宜。

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