如何控制犯罪：惩罚还是福利？

来源：浙江大学光华法学院官网

如何控制犯罪：惩罚还是福利？

——记法学前沿讲座2019（11）总第300期

2019年12月12日晚上六点半，复旦大学法学院汪明亮教授受邀到访浙江大学光华法学院授课讲学，在图书馆五号楼206会议室为我院师生带来了一场题为“刑事审判热点案件与犯罪控制福利模式”的精彩讲座。本次讲座由浙江大学光华法学院叶良芳教授主持，同时邀请到了南京大学法学院单勇教授、浙江工业大学法学院邓楚开副教授和浙江警察学院周建达副教授三位老师作为与谈人。

讲座伊始，主持人叶良芳教授对各位老师和同学的到来表示热烈欢迎，并介绍本次讲座分为三个环节，第一环节是由主讲人汪明亮教授发表主题讲座，第二环节为嘉宾与谈环节，第三环节由现场同学进行互动交流。

汪明亮教授以犯罪控制模式为视角，从理论与实践两个层面反思过度的刑罚人道主义。其讲座的核心观点是：犯罪控制模式可以分为福利模式与刑罚模式两类。前者强调给与犯罪人人道的待遇，而不是严厉的惩罚；后者强调严刑峻法，重刑威慑。从美国犯罪控制模式发展规律来看，犯罪模式的选择必须遵循一定的规律：受特定历史条件决定，而非人为“任性”选择。自2006年以来，中国开始迈向福利模式：反对严刑峻法、强调犯罪人的权利和福利、强调正当程序和证据规则。近些年的一些刑事案件审判凸现了此种模式。中国当前的福利模式选择有其自身的意义，但也应该警惕犯罪控制福利模式过度化、刑罚模式压缩化的倾向。从实然看，转型时期中国理想的犯罪控制模式应该是坚守底限的刑罚模式，待条件成熟，再全面转向犯罪控制的福利模式。

汪明亮教授分两个部分来展开论证，第一部分是通过对刑事审判若干热点案例的导入，生动地为大家描绘了实践中的一些司法案例的剪影，从中得出当前司法实践对犯罪的打击趋于宽和，福利模式显现。第二部分从犯罪控制模式的角度，解读当前犯罪控制福利模式的形成缘由，并提出一些深度性反思。

在第一部分中，汪明亮教授归纳了以下几类热点案件。一、从实体上看，白恩培案、魏鹏远案、于铁义案、武长顺案等若干重大受贿案件中，可以看到，在受贿罪领域，法律上有死刑立即执行的规定，但事实上基本不予适用，相当于废除了死刑。二、从程序上看，北京西站强奸杀人案中疑罪从无原则的贯彻；广东丈夫掐死妻子案中认罪认罚从宽制度的适用；陈灼昊故意杀人改判无罪案中非法证据排除规则的适用；聂李强故意杀人案中赔偿减轻刑罚规则的适用，都反映了司法实践对被告人权利的特别保障。汪明亮教授认为，这些案例的判决结果，凸显了对被告人的人权保障，但忽略了对被害人权益的保护，当前中国犯罪控制模式趋向福利模式。

紧接着第二部分，汪明亮教授从比较的角度对我国理论界过度追求福利模式之现象进行了反思，并提出了我国转型时期的理想犯罪控制模式，即守底限的刑罚模式。

首先，汪明亮教授介绍了美国顶尖犯罪与惩罚社会学者David Garland关于美英等国的犯罪控制模式演变的研究成果，并在此基础上揭示了美国犯罪控制模式的演变规律。1980年代之前近两个世纪，受启蒙运动所倡导的人权观念影响，在刑罚领域，以美国为代表的西方政治民主及经济发达国家经历了一场所谓的刑罚人道革命，即强调给与犯罪人人道的待遇，而不是严厉的惩罚，福利模式开始到来。福利模式的出现有两个重要条件，一是低犯罪率，二是高福利。但到了20世纪后期，伴随着晚期现代社会的到来，曾经引领刑罚人道革命，大力推行福利模式的美国对犯罪问题所采用的控制政策发生了戏剧性变化，出现了刑罚严厉革命。刑罚严厉革命的到来意味着刑罚人道革命的终结，福利模式的退让，刑罚模式开始登场。在刑事立法领域、刑事司法领域、刑罚执行领域、警察执法领域等都有发生了严厉革命。其主要原因是20世纪后期的大规模社会变迁，导致美国进入高犯罪率社会，福利也开始大幅削减。一方面，高犯罪率强化了公众的犯罪恐惧感，即便犯罪率已经下降，公众依然认为犯罪率在上升。另一方面，质疑国家刑事司法的声音不断，政府政策性文件、警察首长的报告甚至政党宣言也强调政府机构无法独立成功地控制犯罪。因此，美国政府为了应对新的困境而选择了刑罚模式，通过坚持严厉的“法律与秩序”立场，向犯罪宣战。中产阶级的态度在支持刑罚模式的“犯罪情结”形成过程中起到了关键作用。从这种模式转化中可以看出，犯罪控制模式的选择受制于特定的历史条件，20世纪后期美国从犯罪控制福利模式向刑罚模式转向具有历史的必然性。但也应当辩证看待刑罚模式变化可能带来的问题，并且在执行刑罚模式时必须遵守一定的程序规则和证据规则。

其次，汪明亮教授认为，20世纪后期的美国犯罪控制模式转向对当今中国的犯罪控制模式选择具有重要的借鉴价值。原因有二：中美皆为大国，美国犯罪控制的实践经验对中国更具参考性；美国的犯罪控制福利模式理念对当今中国的犯罪控制理论和实践影响深远。现在一些北欧国家在犯罪控制方面施行的是典型的福利模式，但这不适合中国。北欧诸国人口稀少、经济高度发达、犯罪率低、社会矛盾缓和、公民幸福指数高，具备犯罪控制福利模式存在的条件。学界有人主张中国在犯罪控制模式方面“学习北欧好榜样”之观点值得商榷。

再次，汪明亮教授认为，基于比较的视野，自上世纪80年代以后，我国进入社会转型期，犯罪率一直高攀不下，已进入高犯罪社会。同时，我国当前经济条件不足，福利化水平受限。很显然，当前中国尚未具备全面施行犯罪控制福利模式的历史条件。理论界对于福利模式的过度化追求并不完全符合犯罪控制福利模式发展规律，具有一定的理想主义色彩。因此，应该警惕理论界过于追求福利模式化倾向。实际上，由于不完全具备福利模式存在的社会条件，理论界对福利模式的过分强调，不仅难以降低犯罪率、缓减公众犯罪恐惧感，还带来了诸多其他方面的负面影响，诸如犯罪被害人的权利被忽视、引发被害人及其家人上访甚至复仇、不利于刑罚威慑效果的实现、导致司法权威日渐下降以及引发更严重犯罪的发生等。

最后，汪明亮教授指出，从实然看，中国在转型时期的理想犯罪控制模式应该是：坚守底线正义——守底限的刑罚模式。从应然看，一旦历史条件成熟，再转向犯罪控制福利模式，也为时不晚。而守底限的刑罚模式的理念要求就包括坚持惩罚主义、追求最低限度的公正——保障犯罪人的最基本人权。而在法律制度构建上，刑事立法层面应当适当考虑被害人的声音、适当考虑民意、适当保持犯罪化趋势、扩大终身监禁的适用范围、死刑废除不能操之过急、严惩累犯、严惩性侵儿童犯罪；刑事司法层面，应当树立零和博弈观念以平衡犯罪人与被害人之间的权利、非法证据排除应有例外、预防性羁押相关规定应严格落实、刑事和解与认罪认罚从宽应有所限制、量刑指导意见与指导性案例应避免过度福利化、刑事审判应适当考虑社会舆论；行刑层面，应进一步发挥监狱的隔离功能、反对建立豪华监狱、限制罪犯的权利等。

通过生动的案例解读和幽默风趣的讲授风格，汪教授为在场师生描绘了其以犯罪控制模式为分析框架的对刑法未来发展趋势的展望，加深了听众对美国刑罚的发展历史与当下中国的刑事司法现状的比较和理解。

在点评阶段，叶良芳教授作了简短总结。他认为汪教授的讲座有三个很明显的特点：一是观点鲜明，刑罚的目的问题是从康德以来就一直存在激烈争论的问题，报应主义、功利主义都有不同的看法。叶良芳教授比较赞同汪教授的观点，认为刑罚的本质是报应，但报应可以缓和，不过也要基于现实需求的支撑，例如被害人的宽恕等。当前刑事司法确实存在对重大恶性犯罪过于宽缓的倾向，需要引起一定的重视；二是论证严谨，结合中国实践出发，从细微的操作层面观察问题，这是一种非常有意义的实证研究；三是语言风趣幽默，信息量相当丰富，现场座无虚席，同学们听得全神贯注，充分表明了讲座的受欢迎度。

接下来，邓楚开教授首先与谈。他认为汪明亮教授的实证研究方法很有价值和深度。不同的学科的角度不同，其价值取向也会有所不同，例如犯罪学和刑法学则是分别从控制犯罪与限制国家刑罚权的价值来看待问题，而基于此角度的不同，便会得出不同的结论。有时候选取片面的角度可以达到深刻的切入。邓楚开老师认为，David Garland的这种两种控制模式不是对立的，实际上只是两种方向的微调，无论是梅根法还是三振出局，都只是对犯罪嫌疑人程序权利的限制，并不涉及对无罪推定、正当程序等基本原则的撼动，因而只是在刑罚的执行上的限制。模式之分只是某种学术归类，其实二者之间的核心范围是一样的，在美国这只是不同党派之间的观点纷争，不同的模式也只是不同时代对维护秩序而采取的微调。我国目前虽然死刑减少了，但实际的刑罚在加重，监狱的负荷也很重。另外，实践中非法证据排除规则的真正运用是很少的，疑罪从无也并未真正贯彻。所以，当前的犯罪控制模式仅是在监狱条件的改善上向福利模式有所靠近，离底线的形式正义还有段距离。

单勇教授认为，分析犯罪控制有三个视角，规范分析、事实分析、价值分析，现在的刑事司法以及政策决策中，往往是基于规范和事实分析，最终做出价值权衡。而福利模式与刑罚模式的选择就是一种价值权衡。例如拒不履行网络安全管理义务罪与危险驾驶罪在司法实践中的适用，就必然面临价值观念层面的权衡。但是故意犯罪是分层的，危险驾驶与其他严重故意犯罪不可等量齐观，现在对危险驾驶罪的限制适用就是一种价值权衡。汪教授的研究方法就是提供了一种学术上的分析框架。单勇教授提到，关于犯罪拐点与犯罪黑数的问题，目前数量最多的犯罪是网络犯罪，其特点是犯罪人无感知，因而大部分案件处于犯罪黑数之中，所以对于是否存在犯罪拐点的问题是很难直接回答。单勇教授认为，应当分犯罪类型的不同层次采取不同的对策。

周建达教授结合公安一线工作实践，比较认同汪教授的观点。周建达教授认为，对控制犯罪而言，刑法是否有效要看如何看待刑法的功能角色，看这些功能是否可以达到，例如报应、预防、教育、威慑。而对于不同的犯罪而言，刑法可以发挥的功能是不同的，对于恐怖分子、个人极端暴力分子而言，死刑的适用很难达到威慑的效果。但刑法是在没有其他更好的方法的时候一种可以选择的预防犯罪方法。对于犯罪控制的治理模式转换，应当与特定的历史阶段结合。目前非接触性犯罪增加，对于犯罪的数量的统计存在各种困难，这对于实证研究来说很不利。另外，目前公安执法成本很高，而犯罪的成本降低，但对落网的犯罪分子的处罚却偏低，因而针对不同的犯罪应当做不同的轻重化处理，对社会秩序的维护应当受到重视。对于死刑的适用可以限制，但应当增加不同种类的处罚，例如在网络犯罪中，可以对相关资格进行限制，切断再犯罪路径。

第三环节由现场同学进行提问。同学们积极踊跃地与汪明亮教授交流互动，提出自己的疑惑，汪明亮教授则对每位同学的问题都做出了认真到位的解答，现场气氛活跃。

有同学提问，福利模式与刑罚模式分别侧重保护被告人与社会上无过错的无辜之人的利益，但对于刑法领域中的误判案件，其影响大且后果不可逆，对于这部分人群的利益如何保护呢，在这里面中存在的冲突是否更大？如何解决这类问题会对司法权威造成的冲击？汪明亮教授回应道，这个问题很重要，但需要很大的篇幅才能详细解读。简而言之，刚才的主题报告在论证时采取了很宏大的视角，也是一种片面且深入的视角。福利模式与刑罚模式并非泾渭分明，而是看一定时期哪个模式占主流地位；鉴于本次报告的宏大框架来说，所提的问题相对更为具体，因而没有纳入考虑，需要另行专门探讨。

有同学问，对于受害人来说，更关心的是获得最大程度的赔偿的问题，如果被告人被执行死刑了的话，那经济方面的需求如何回应呢？汪明亮教授认为，对于重大的案件，选择执行死刑后，可以启动国家补偿弥补受害人受到的损失。当务之急，是要启动受害人国家补助制度的构建，而不是在刑事司法中搞变相的“花钱买刑”——这种做法严重损害司法正义。

有同学问，对于目前未成年犯罪低龄化的现象，是否也需要严厉对待呢？对未成年人保护的价值如何平衡。汪明亮教授回应，在未成年人犯罪领域，并不赞同严峻刑罚，即采用刑罚模式，这是守底限的刑罚模式之“底限”要求。例如，汪教授认为，不能降低绝对无刑事责任年龄，其理由有四：一是降低刑事责任年龄涉及到犯罪化问题，而犯罪化的一个要求是行为的普遍性，可未满14周岁孩子实施的恶性案件并不具备“普遍性”；二是从犯罪学的角度看，未成年人犯罪更多的是社会出现了问题，不能社会有病，未成年人吃药；三是刑罚的负面作用对未成年人危害很大；四是对未成年人犯罪的担心更多的是一种过度的道德恐慌，治理未成年人犯罪可以采取其他更有针对性的措施。

至此，本次讲座的三个环节已经完成，汪明亮教授生动幽默的授课令在场听众受益匪浅，单勇教授、邓楚开教授以及周建达教授不同角度的补充解读，更是深化了大家对刑法的当下与未来的思考。直至九点四十五分，长达三个多小时的讲座在全场热烈的掌声中圆满结束。