冯雪薇 | 中美贸易纠纷中的市场经济与国企运作问题分析

作者 | 冯雪薇律师

作者简介 | 冯雪薇，锦天城律师事务所WTO法高级顾问；曾任国务院法制办副司长，参加了中国加入世界贸易组织议定书和工作组报告书的多边谈判，经历了入世前后中国国内相关法律法规和规章的修改工作；迄今为止WTO秘书处法律事务司唯一一位中国籍律师，代理多起WTO官司，被成为中国WTO争端案件的“守门员”--她为我们中国的案件把关。

文章来源 | 善商原创

编者按

贸易战的背景之一是中国制造2025计划遭到川普政府的抵制。

不当的政府补提可能带来“劣币驱逐良币”，带来不平等的市场竞争。这正是美国历史上与日本、欧盟贸易战的发端。

政府对国有企业某些领域的补贴责权不清，如果用恋爱中的女人（政府）和男人（国企），造成男人（国企）不负责任的概率极大。

国退民进，完成钢铁企业的私有化是欧洲的出路和经验。“诚实信用”原则，既适应于男女恋爱交往，也适应于国际贸易。

“诚实信用”补课当从契约精神之源头信仰开始，“有教堂的市场经济”是中国的必有之路。

引言

圣经旧约中有一卷《但以理书》，里面提到巴比伦王尼布甲尼撒在公元前605年把犹太人从耶路撒冷掳掠到巴比伦一事。其中选拔了犹太人中的优秀青年来学习他们的文化，然后在宫中服事，其中但以理有特别的聪明和智慧，一直做巴比伦以及玛代波斯王朝的高官。

《但以理书》很大一部分的篇幅是但以理在记叙那段时间的历史。从那本书中我们看到几个问题：

首先，为什么上帝用尼布甲尼撒王把自己的子民犹太人掳掠到他乡？这在《圣经》中的先知预言中已经宣布过，耶利米、以赛亚先知都说过犹太人要被掳他乡70年，之后要返乡。这是因为他们没有真的奉耶和华上帝为神遵行神的律法，反而拜偶像堕落腐败的情况盛行（《弥迦书》）所导致的。所以这样的被掳是一个忏悔反思改正的机会，他们被惩罚流落异乡70年。
尼布甲尼撒王是上帝使用的异乡国王，但是他对犹太人的惩罚却是出于耶和华神的旨意。上帝有时候会兴起外邦人和国王来惩罚自己的子民。这个时候神的选民应该做的是照着神的律例和典章反思自己有哪些违背了？并且要下决心调整自己的方向和生活方式，使之顺服神的律法，而不是迎合世俗或者潮流。
但是上帝使用尼布甲尼撒王，就说明他的一切行为都正确吗？不一定。《但以理书》中，尼布甲尼撒王因为在巴比伦鼎盛时期执政，不可一世狂傲自大，为自己造金像要求人跪拜，也不施行公义怜悯穷人，结果上帝判处他患了癫狂，并在旷野生活七期。在真神面前狂傲不可一世，是有眼无珠。所以上帝通过他的臣子但以理让他降卑，认识到他并不是掌管世界的君王，上帝才是世界的掌权者。

问题・反思

美国为何抵制中国制造2025计划？

上帝允许中美贸易战发生，我们的责任像犹太人一样，是要反思。反思我们过去是否做错了什么？有哪些地方需要改正？当然美国也需要反思，既然我们是中国人，首先的责任是反思我们自己，如何纠正自身的错误。这是首要任务。

首先 301报告说中国在外国投资审批中强制技术转让造成对美国企业收益的不公平，这是对过去做法的批评。中国企业在海外有政府支持大规模并购外国技术和先进企业，也对美国构成竞争威胁，还有一些商业间谍等违犯竞争手段，这是对目前做法的指责。另外，232报告说中国的钢铝产品产能大大过剩，因此虽然中国对美出口比例不是很高，但是潜在威胁最大，所以要首先控制问题的源头，同时也解决其他进口来源的类似产能过剩问题，这是产能过剩如何解决的问题。美国此举是说，如果你不能控制产能过剩问题，我就用危害美国国家安全的理由来阻挡你过剩产能的进口。

301报告中的外资审批强制技术转让问题相对好解决，在审批中放松合资条件，以后政府对于开放的行业不再进行商业合作方面微观管理就可以了。但是中国制造2025计划里面选择了10大行业（信息技术，数控机床AI机器人，航空航天装备，海洋工程与该技术船舶，轨道交通设备，节能与新能源汽车，电力装备，新材料，生物医药与医疗器械，农业机械），简化审批程序，使用中央财政技改资金和其他方便融资渠道，设立“中国制造2025专项资金”，推动其发展，加强相应的国际标准制定，这都是政府主导计划和推动实施的技术发展规划。

美国总统对中国政府主导的创新计划反对和抵制，因他认为举全国之力来帮助经过选择的企业进行市场竞争是有违市场经济自由竞争的公平规则的。企业在市场上应该是按照他自己的竞争能力自生自灭，自我发展，优胜劣汰才是公平健康的规则。政府一旦进入帮助某些企业进行竞争，别国该行业没有政府帮助的企业自然就处在竞争不利的地位，特别是在贸易自由和市场全球化的时代，更是损害别国的同行企业利益来获得自己的竞争优势，因而是不公平的。这是按照绝对自由的市场经济，不考虑其他因素而言的观点，就是完全遵循亚当斯密的自由市场经济原则来说的。

发展中国家过去一直的诉求是，我们需要发展援助和技术更新的援助。所以一定程度上，贸易的优惠条件和适当的技术援助是发达国家和国际组织承担了。这也是为何自从1979年改革开放以来，外资企业进入中国到如今并未严格地质疑合资需要以技术换市场的要求，毕竟中国是由发展中国家走过来的。但现在，欧美认为，中国经贸发展已经站到发达国家队列里，自然中国目前国内经济贸易政策是否公平、是否影响到美国的竞争地位，就成为一个对美国来说很现实很重要的问题了。

所以，美国现在来认真地追究中国的合资审批“以市场换技术”的政策，也认真地计较中国政府对某些主要领域的国有企业的发展支持以及对外投资的资金支持在多大程度上造成了对美国国内生产企业的利益损害并且直接地和中国提出抗议，以及作出反制措施。301关税措施就是在这样背景下的反制措施。背后是美国对于中国政府支持本国企业获得竞争优势的不满。

市场・逻辑

政府补贴可能导致劣币驱逐良币

美国曾与日欧多次进行钢铁贸易战

笔者认为，解决两国分歧，最关键的问题是政府补贴和国有企业如何运作的问题

当初进行加入世贸谈判时，中国正走在”建设社会主义市场经济法律框架”的道路上;在中国加入工作组报告书中，中国承诺“将保证所有国有和国家投资企业仅依据商业考虑进行购买和销售，如价格质量，可销售性和可获得性，并确认其他WTO 成员的企业将拥有在非歧视的条款和基础上，与这些企业在销售和购买方面进行竞争的充分机会”。“此外，中国政府将不直接或间接地影响国有企业或国家投资企业的商业决定，包括关于购买和销售的任何货物的数量、金额或原产国”（报告书46段）。根据这样的谈判要求和承诺，政府帮助国有企业进行商业发展的选择就是不十分合适的干预。

为何美国对于国企的运作如何戒备？这并不仅仅因为是针对中国。在1970年代，欧洲的钢铁产业也曾经是国有企业。美国的钢铁企业协会因此向国会申请进行调整援助，因为欧盟国家国企的政府补贴损害了美国私人钢铁企业的经济利益。美国在1969-1974年对欧日进行自动出口限制政策，规定进口限额； 1978年起改为最低进口限价制度，低于一个价格便启动快速反倾销程序；1982年以后，钢铁行业大规模使用反倾销申诉，《1984年贸易与关税法》又规定美国的钢铁进口不超过市场总量的17-20.2%。1984年美国引用了201条款对钢进口采取保障措施，导致对欧盟的自动出口限制一直延续到1992年。在乌拉圭回合谈判中，本来要达成一个《多边钢铁协定》，但是未能如愿达成。因此钢铁行业反倾销仍旧方兴未艾。但美国国内也有反对意见认为美国的大型钢铁公司整合后设备等更新太慢，以及工人工资过高导致其经济效率和竞争性不如新兴小公司。因此美国政府在1992年以后没有给钢铁行业任何调整援助。

唐纳德乔西姆作为伯利恒钢铁公司的总裁以及美国钢铁产业协会的主席曾经于1993年在美国国会作证，回顾了美国钢铁企业与欧盟国有钢铁企业之间竞争的历史，要求国会对美国书损害的企业提供经济援助。钢铁产业在1969-1974年，以及1984-1992年获得了政府的调整援助。但后来没有再获得过调整援助。

乔西姆在证词中说：欧盟和日本都在1970年代因为政府补贴而扩大了钢铁产能，但美国没有。发展中国家的钢铁产能也是政府主导下的扩大，外国产能的扩大导致美国钢铁从发展中国家的进口比例（排除欧盟加拿大日本）都从1979-1981年的3.5% 提高到1984年的10%。欧盟也是力主钢铁生产要以自己为主的政策，因此在1978年欧盟和所有钢铁进口上签订自愿出口限制协定，形成了一个划分市场的卡特尔协议。欧盟是一个相当封闭的钢铁市场，日本在1983年只出口到欧盟30万吨钢，而同时期出口的美国则有出口欧盟的14倍之多。日本对进入自己市场的韩国和台湾钢进口也是严格控制，掌握在整个市场的3%左右。

1978年法国比利时的钢铁厂国有化，欧洲70%的钢铁厂都是国有的，欧洲政府直接补贴那些运作低效的钢厂，造成很大的负担。欧洲 1975-1985年估计有800亿美元的补贴，用于支付这些国有钢厂的运行损失，以及现代化更新和投资重整。因此也造成了低效钢铁产能的无法控制。同一时期，日本政府重整了钢铁企业，大规模减少了产能，并控制了原材料的价格。欧日都形成了买卖方面的卡特尔协议，分割市场。巴西韩国墨西哥的钢铁企业国有成分占了68-75%, 他们的出口也造成了对美国钢铁生产商的损害。

欧洲和日本还对发展中国家补贴出口其炼钢设备，却严格限制这些发展中国家用这些设备建立起来的钢厂的产品进口到欧洲和日本，非常矛盾的进出口政策。

乔西姆认为，关键问题是，政府介入使得市场无法发挥作用，来决定一个低效率的企业是否应该减少产能。由于低效率的企业一直在接受政府补贴生产，导致相对高效率的企业不能生产，全球经济效益的净损失相当巨大。而且工作机会和收入都从有效率无补贴的地区流向了无效率有补贴的地区，这就是钢铁贸易的最大问题。用那时流行的话说，就是错误的政策导致劣币驱逐良币。

因此在1970s-80s年代，由于钢铁生产的市场经济机制在美国以外的国家和地区都已经瓦解了，只有美国仍然靠私人资本运作。导致严重的不公平竞争和低效率大产能生产。以至于钢铁价格无法反应生产成本，各企业的价格也不能客观反应他们相对竞争性的高低。虽然当时美国企业生产成本为每吨钢480美元，日本企业成本为520美元，但是由于政府补贴的缘故，包括日本在内的一些外国企业都能在美国卖更低于美国的价格，所以乔西姆认为长此以往，将对美国的行业，就业和经济产生巨大的损失。他认为钢铁行业政府如何制定贸易政策关系到是否能确保钢铁行业的私人性质，防止外国政府的人为干预是美国贸易政策的关键问题。

殷鉴・方案

政府和国企之间应当厘清权责界限，

欧洲方案是国退民进

回顾美国钢铁行业与外国政府补贴进口进行申诉辩论的历史经历，我们看到，这次美国采取的232国家安全保障措施不是针对中国的，同时也针对欧盟加拿大等国家。虽然这次不是以201条款保障措施为由，而是采取了国家安全理由，但是232报告的本质不变，就是外国的政府补贴导致钢和铝产能过剩，损害了美国私人企业的利益，威胁了他们的未来市场和在美国经济中的存在，因此构成国家安全措施。这个国家安全是否符合WTO的“国家安全”条件是另一个问题，但是本次采取钢铝的关税措施针对的是过去的老问题：政府补贴带来产能过剩，以低效生产取代高效生产的问题亟待解决。

欧洲的钢铁企业已经在1990年代私有化了，因为美国即限制欧洲对美的钢铁出口量又对他的进口不断启动反补贴调查。在双方旷日持久的钢铁贸易战以后，欧洲的国有钢铁企业都私有化了。2002年笔者到了WTO, 2004-05年曾经做过一个美国对欧洲钢铁产品私有化以后进行反补贴落日调查是否符合《补贴与反补贴协定》的案件，美国认定私有化以后，原来欧洲几个国企（法国英国西班牙的国企）收到的补贴仍然传递到后手私人企业，所以美国还对私有化后的企业征收反补贴税，欧盟告到WTO，美国被专家组裁定违反了《WTO补贴与反补贴协定》有关条款。

这里提出一个有趣的问题：政府和国有企业的关系究竟应该如何确定在经济学上是合理的？

政府和国有企业是一家吗？应该不是。因为国企的收入并不是完全给国家分配，仅仅是给国家依法纳税。国企的收入很大一部分是和国企的管理者和员工的收入挂钩，另一部分是依法交税。如果国企上市，他的收入属于各个股东，也不是国家独有（纳税人从国企更不能指望拿到税收利益之外的利益）。但政府和国企的关系又一定是密切的，是应该像恋爱中的男女朋友吗？我们姑且假设如此。假如这个独立未婚的男性（国企）自己开公司商业运作来维持生计。他有一个商业项目需要一部分资金先投入生产，但是他没有足够的钱，便向女友（政府）借贷，说，你可否出钱帮助我设一个基金，我拿来用于生产，等产品卖出去以后我还钱给你？女友不知道他的产品是否能生产出来和卖得出去，无法判断商业风险的大小。如果你是女友（政府，或者纳税人），你是否答应花自己的钱为他设立基金呢？你们并未结婚成为一个经济共同体，女友自己的钱也是劳动赚来的，资源也是有限的，又不是一个专业无法判断他的商业风险，为什么要替他承担风险，以自己受损失为代价呢？并且对方并无结婚成为一个风险利益共担的婚姻关系？如果这个男人有无限的权利，女人要担负无限的责任，是否会造成没有效率的投资和运营？这似乎不是一个合理的权利责任界限清楚的理性关系。造成男人（国企）不负责任的概率极大。估计这也是为什么1990年代欧洲的钢铁产业生产低效管理无效的后果暴露出来以后，欧洲的钢铁行业实行了私有化。

那一轮美欧之间关于钢铁的贸易战导致了钢铁行业在欧洲和其他国家都施行了私有化，也就是在这个行业实行了市场经济。

虽然上诉证词是美国钢铁行业在美国国会的作证，但是他的推理便于我们今天理解美国政府为何对于政府补贴国有企业有极大的不信任，也因此好好地开始研究思考，我们的国有企业究竟是国进民退，还是国退民进是对国家对经济更为有益的政策？

总之，川普的美国第一并并不是一个吸引人的口号，因为任何国家自称要成为第一都会造成零和竞争，不是协调互补。而世界历史证明想当世界霸王并非好事。历史上列强互相争雄的结果都是很残酷的。无论谁要把自己造为偶像，常常结局不如他所想。

但是“美国第一”如果理解成美国的自由市场经济在和政府支持的国有企业竞争中长期处于不利地位，需要把这个问题摆在优先地位来进行纠正，通过一些激进的措施来促进别国的改进，倒不是完全不可以理解的。国退民进还是国进民退的政策更好可以再研究。

根源・更新

适用男女恋爱的 “诚实信用”

也适用于政府和国企

国家财政的钱如何花出去，减少浪费，是一个对全社会都很重要的问题。与其近亲乱投钱，造成低效率的生产销售，何如更公平地让广大的私营企业，也能公平地受益，在平等竞争中发展一个健康的经济而不是关系经济？

市场经济依赖于契约，法律，而契约法律的执行有赖于人的“诚实信用”。诚实信用作为民商法的主要原则，诚实信用是靠着人的信仰来保障的。举例来说，《圣经》的十诫里面有“不可做假证陷害人”的戒律要求，”还说“你们的话，是就说是，不是就说不是，免得你们落在审判之下”（《雅各书》5:12节）。宗教信仰一直在教导人们从造物主那里汲取人生的智慧和道德力量行出“诚实信用”。

真的信仰基督教的公民，在参与商业经营之时，会实话实说，减少交流中的误导，减少说假话，导致生意中的交易成本大大降低。甚至是青年人交男女朋友过程中，如果不是诚实为人说话，后来发现一方或者双方在说假话，语言腐败，也是当今社会导致交友困难，沟通成本大大上涨的原因。因此政府在发展市场经济中，应该同时重视精神道德建设，具体途径是支持鼓励人们有信仰，而不是遏制人们的信仰。政治信仰和宗教信仰是两回事，二者可以并行不悖。实际上无论东方西方，社会公民的宗教信仰，而不是政治信仰，才是市场经济有效运行的真正基础保障。

这是笔者个人的观察，和诸位共同讨论。若有错误，请予包涵。

THE END

视频 | 坠落的盘子

The love of the cross