ABS | 融资租赁证券化最全解析及操作手册

资产证券化

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那么对于证券化市场的大头

融资租赁证券化

法律框架和操作要点

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正如华尔街的那句名言

如果你有稳定的现金流

就将它证券化吧

[本文内容与金杜说法联合首发；作者：钟鑫、胡喆、陈府申、史晟杰、仲夏梦 ，协助: 石嘉颖对本文亦有重大贡献，转载请联系原作者。封面图来自于粉丝MinTam；喜欢“图解金融”就把我们置顶吧。]

1、交易结构

2、交易流程

3、融资租赁业务的法律框架

4、融资租赁法律关系

5、专项资产支持计划

本文将主要探讨以融资租赁债权为基础资产的证券化交易中,有哪些值得关注的法律问题和交易机制。我们拟从两个方面开展前述探讨:首先,从融资租赁基本概念的界定出发,讨论融资租赁关系的形成及其性质;其次,针对融资租赁债权类基础资产,探讨其在证券化操作中涉及的核心交易机制。在此基础上,再结合融资租赁资产证券化的交易结构,从法律视角对融资租赁证券化实务操作过程中的业务要点进行梳理和分析,以期为未来融资租赁资产证券化的进一步规范化发展提供借鉴。

交易结构

融资租赁资产证券化是什么

交易流程

融资租赁资产证券化怎么做

1. 专项计划设立

资产管理人向投资者募集资金设立专项资产支持计划(以下简称"专项计划")并发行资产支持证券。

2. 基础资产购买

管理人以认购资金向原始权益人购买基础资产,实现基础资产由原始权益人向专项计划转让。对于融资租赁债权类资产证券化项目而言,基础资产即指融资租赁公司依据融资租赁合同对承租人享有的租金请求权和其他权利及其附属担保权益。

3. 基础资产服务

管理人委托资产服务机构根据《服务协议》的约定,负责基础资产对应应收租金的回收和催收,以及违约资产处置等基础资产管理工作。资产服务机构在收入归集日将基础资产产生的现金流划入监管账户。

4. 现金流的管控

监管银行根据《监管协议》的约定,在回收款转付日依照资产服务机构的指令将基础资产产生的现金流划入专项计划账户,由托管人根据《托管协议》对专项计划资产进行托管。

5. 保证金的转付/归集

当触发特定的保证金转付/归集事件时, 作为原始权益人的融资租赁公司届时需将承租人向其交付的租赁保证金一并划转至专项计划账户,并计入专项计划账户项下的保证金科目,由托管人记录保证金的收支情况,具体可参见后文对保证金转付/归集机制的具体阐述。

6. 回收款的识别

专项计划端的收益分配主要来源于承租人在融资租赁合同项下支付的租金还款。当同一承租人对入池及非入池的多笔融资租赁债权同时进行还款时,则涉及对于入池及非入池基础资产回收款的识别和归集,具体可参见后文对回收款识别机制的具体阐述。

7. 专项计划收益分配

在相应的分配日,管理人根据《计划说明书》及相关文件的约定,向托管人发出分配指令,托管人根据分配指令,进行专项计划费用的提取和资金划付,并将相应资金划拨至登记托管机构的指定账户用于支付资产支持证券本金和预期收益。

8. 提前退租情况下专项计划端的提前终止

就融资租赁合同项下可能发生的提前退租情形,为避免提前退租项下大量租金提前偿付造成专项计划账户内过多资金流沉淀而带来的损失,基于管理人对提前退租风险等因素的判断,可考虑在交易文件中,将提前退租后提前偿还的基础资产未偿本金余额达到一定比例设置为加速清偿事件和/或提前终止事件的触发条件之一。在触发加速清偿事件的情形下,提前兑付专项计划项下优先级资产支持证券的本金和利息;若前述加速清场时间仍未能弥补提前退租带来的影响,则可以进一步将该等情形设置为提前终止事件,以避免提前退租情况造成的负利差情形。

融资租赁业务的法律框架

哪些法律法规应当关注

1. 法律和相关司法解释

2. 部门规章、规范性文件

3. 其他

融资租赁法律关系

涉及哪些主体，法律关系如何

1. 简述

根据《合同法》第237条的规定, 融资租赁是指出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择,向出卖人购买租赁物,提供给承租人使用,承租人支付租金的交易活动^{^[1]}。结合现有融资租赁业务规范性文件的规定,根据承租人和出卖人是否为同一主体可以分为直租业务和售后回租业务^{^[2]}。

结合上述定义,下文将从如下三个方面分析融资租赁关系项下的法律关注点:(1)融资租赁关系项下的各相关方;(2)租赁物(包括适格融资租赁物的选择以及融资租赁公司合法有效取得租赁物的所有权两个层面);以及(3)融资租赁债权(包括融资租赁债权的形成和融资租赁债权的维持两个层面)。

2. 融资租赁的各相关主体

3. 融资租赁债权形成的前提条件

(1)租赁物选择的一般原则

如前所述,根据《合同法》以及《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定,对于融资租赁关系的认定应当根据《合同法》对融资租赁合同的定义,同时结合标的物的性质、价值、租金的构成以及当事人的合同权利和义务,对是否构成融资租赁的法律关系作出判断。另根据《融资租赁企业监督管理办法》(以下简称"监督管理办法")、《金融租赁公司管理办法》的要求^{^[3]},融资租赁企业开展融资租赁业务应当以权属清晰、真实存在且能够产生收益权的租赁物为载体;不得接受以下四类财产作为融资租赁标的物:(1) 承租人无处分权的财产; (2)已经设立抵押的财产; (3)已经被司法机关查封扣押的财产; 或(4)所有权存在其他瑕疵的财产。

因此,我们理解,选择适格的租赁物是人民法院认定融资租赁关系成立的重要依据,也是后续形成融资租赁债权的重要前提。融资租赁公司应当注意选择权属清晰、真实存在且具有收益价值的标的物作为租赁物,并对标的物项下的权利负担情况或其他权利瑕疵情况进行必要审查。

(2)租赁物选择的特殊限制

除上述一般性原则,针对部分特殊类型的租赁物,在选择时还需考查和遵循其对应的监管规则。这类较为特殊的租赁物类型主要包括无形资产、医疗器械和不动产。其中,有关不动产能否作为融资租赁标的物的问题将在后文进行单独探讨。

a. 无形资产

根据《北京市服务业扩大开放综合试点实施方案》的规定, 北京市在本市范围内试点著作权、专利权、商标权等无形文化资产的融资租赁。根据这一规定,在融资租赁实践中一般认为亦无形资产为租赁物的融资租赁业务仅能由注册在北京的融资租赁公司开展。

b. 医疗器械

根据国家食品药品监督管理局《关于融资租赁医疗器械监管问题的答复意见》的通知,融资租赁公司开展的融资租赁医疗器械行为属经营医疗器械行为的范畴,食品药品监督管理部门应适应《医疗器械监督管理条例》及相关规章对融资租赁医疗器械行为进行监管。鉴于融资租赁医疗器械是经营行为,就必须按照《医疗器械监督管理条例》及相关规章的规定,办理《医疗器械经营企业许可证》后方可从事经营活动。由此确定,以医疗器械为租赁物的融资租赁业务须由获得《医疗器械经营企业许可证》的融资租赁公司开展。

(3) 租赁物所有权的取得/转移

根据《物权法》第23条的规定, 若融资租赁物为动产, 一般情况下动产物权的设立和转让,自交付时发生效力。其中租赁类型不同, 生效情况也不同。

从交付的判定角度, 就"直接租赁"而言, 设备供应商向承租人交付租赁物的行为, 一方面构成设备供应商对于出租人就租赁物所有权的实际交付, 另一方面也构成了出租人对于承租人就租赁物使用权的观念交付; 类似地, 就"售后回租"而言承租人在根据"融资租赁合同"收到融资款项并保留对租赁物占有的行为, 一方面其构成了承租人就租赁物所有权向出租人进行的观念交付, 且物权自法律行为生效时发生效力, 另一方面构成了出租人就租赁物物件向承租人进行的观念交付。值得注意的是, 在上述情况项下, 相关协议文本中应尽可能具备观念交付的意思表示, 以实现对于交付的有效性的完善。

因此,在融资租赁物为动产的情况下,基于融资租赁关系项下较为普遍的上述交付方式,结合《物权法》项下有关动产物权转让生效的规定,应当认为融资租赁物的所有权转移自:(1) 在直接租赁模式下,供应商向承租人完成租赁物件的交付之日起;或(2)在售后回租模式下,承租人与出租人签署的买入返售合同生效之日起发生效力。而对于不动产而言,所有权的转移一般适用登记主义,对于按照法律法规的规定租赁物的权属应当登记的不动产,其物权移转以登记作为生效要件。但同时需要注意的是,供销合同、售后回租合同等作为双务合同,若出租人未按时履行货款的支付义务,也即融资租赁款项的发放义务,则可能产生供应商/承租人在前述合同项下履行相应义务的抗辩权,且在某些特定情形,如存在所有权保留,或未明确交割条件或交割条件的约定以融资租赁款项发放为一定程度的先决条件等情形下,将影响出租人对于融资租赁物件所有权的完整取得。

(4) 租赁物的接收:验收报告或收货确认书的效力

在融资租赁交易过程中,租赁物的接收会影响租赁关系的认定。因此,出租人通常会要求承租人就相关融资租赁物件签署收货确认书等接收单据。如前文所述,尽管签署"验收报告"或"收获确认书"本身不构成融资租赁物件所有权取得/转移的生效要件,但可能在司法实践中一定程度影响租赁关系的认定。结合融资租赁合同本身的双务性, 通过"验收报告"或"收获确认书"的签署, 意由承租人就融资租赁交易项下涉及的租赁物范围、数量、性能、质量及承租人实际收到租赁物件的时间等交易要素作出书面性确认,以便出租人进一步主张其在完整履行融资租赁合同项下相关义务的前提下,对于租赁物及承租人所享有的包括但不限于租金请求权等权利。

(5) 租赁物价值评估与租赁物价款的支付结算

根据《支付结算办法》的相关规定, 支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。票据作为一种结算方式, 可在一定条件下代替货币实现对价给付及其资金清算。因此, 一般而言, 我们倾向于认为买方向卖方签发票据的行为属于一项支付行为, 其本质是履行基础债权债务合同项下的付款义务。当票据签发并交付后, 卖方基于基础债权合同对买方的债权请求权被票据项下的付款请求权所替代, 二者存在一定程度的竞合关系。因此, 我们理解票据的签发完成时, 在付款约定明确的情况项下, 原基础债权合同项下租赁物价款支付义务也应随之消灭。

4. 以不动产作为租赁物的特殊性

(1)适格的不动产融资租赁物的选择

如前文所述,最高人民法院在认定融资租赁法律关系成立与否时,要求结合标的物的性质、价值、租金构成等因素进行实质重于形式的审查。因此,我们理解标的物的性质和价值是认定融资租赁关系的重要参考依据。

针对不动产作为融资租赁标的物, 法律法规层面并未作出明确的限制性规定。根据《金融租赁公司管理办法》第4条的规定, 适用于融资租赁交易的租赁物为固定资产。但对于固定资产的具体范围并未进一步明确。不过,根据财政部发布的《企业会计准则4号——固定资产》中的相关定义 , 固定资产指向具有下列特征的有形资产:(1)为生产商品、提供劳务、出租或经营管理而持有;以及(2)使用寿命超过一个会计年度。同时,参照中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局、中国国家标准化管理委员会联合发布的《中华人民共和国国家标准固定资产分类与代码》(GB_T14885-2010)、《国家标准公告2013年第7号——关于批准发布GB_T14885-2010<固定资产分类与代码>国家标准第1号修改单的公告》等文件对固定资产的定义, 固定资产一般包括土地、房屋及构筑物等6大类。综合上述企业会计准则以及相关国家标准的规定,我们理解不动产一般而言属于固定资产的范畴。

在实务中,对于不动产融资租赁的法律关系能否成立以及该等以不动产为标的物的融资租赁交易能否得到司法机关的强制执行等问题同样存在一定争议。根据我们对于《合同法》、《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》及其披露的立法本意的解读,尽管法律法规层面并未禁止不动产作为融资租赁标的物,但实践中该等不动产仍应当注意满足以下条件:

实体上具备使用价值和担保功能。融资租赁是一种以租赁物为载体的融资方式,承租人通过融资租赁实现融资与"融物"的双重功能, 就其"融物"功能而言, 即指的是取得租赁物本身的使用价值。此外,担保功能指的是在融资租赁交易中,租赁物在产生租金收入的同时还兼具为租金债权提供担保的功能。如承租人在融资租赁合同项下发生了逾期还款或其他违约事件,则出租人有权通过进一步处置租赁物的方式获得受偿。

程序上具备办理权属登记的可行性。如前所述, 租赁公司取得租赁物所有权是构建融资租赁法律关系的重要前提。根据目前《物权法》的规定,按照国家法律规定应当登记的不动产必须在不动产登记机关登记方发生物权效力。因此, 若不动产在实践操作层面不具备办理权属登记的可行性, 且在融资租赁交易中, 该等不动产亦不向出租人进行真实的交付, 尽管根据《融资租赁企业监督管理办法》、《金融租赁公司管理办法》的相关规定可以在商务主管部门指定的系统进行登记或采取其他措施保障对租赁物的合法权益, 但在《物权法》层面, 前述不动产的权属问题仍然存在不确定性, 一定程度上较难满足权属明确、无其他所有权瑕疵等要求。

(2)不动产融资租赁业务的风险防范建议

如上文所述,鉴于在法律法规层面,对于不动产作为融资租赁标的物的适格性没有明确约定,根据雷继平律师在《不动产能否作为售后回租的标的物》中的观点,结合《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》的精神,一般认为不动产还应具备使用价值、担保功能和权属登记的可行性。因此,从风险防范的角度,我们理解可以尝试从以下几个方面进行针对性的化解:

首先,满足融资合同的要式性。根据《合同法》的相关规定, 融资租赁合同中应当至少包括如下核心条款: 租赁物名称、数量、规格、技术性能、检验方法、租赁期限、租金构成及其支付期限和方式、币种、租赁期间届满租赁物的归属等。同时,融资租赁合同应当以书面方式订立。因此,在签署融资租赁合同时,应注意对前述核心条款予以明确约定,并最终以书面形式达成一致,以避免核心条款缺失或形式上的瑕疵影响融资租赁合同的效力及其融资租赁法律关系的成立。

其次,满足租赁物的适格性。优先选择能够进行权属登记且该等登记操作已被市场广泛认可的不动产作为租赁物, 例如企业厂房及其设备、商业地产等。针对在实践操作中确不具备权属登记条件或未明确是否需要进行权属登记的不动产,如公路、桥梁、隧道、大坝、沥青等特殊的不动产类型,可考虑先行取得其对应的土地使用权,通过受让土地使用权的方式进一步取得地上构筑物的推定所有权。

5. 融资租赁债权

(1)融资租赁债权的形成

根据我国《民法通则》和《合同法》的规定,融资租赁债权的合法有效形成一般而言需要满足以下要件:

据此,本文基于租赁合同项下融资租赁公司和供货方的相应义务,具体分析其可能涉及的法律关注点。

a. 起租日的确定

根据《合同法》的相关规定,租赁合同中起租日的确定主要应以合同约定为准,即在存在合同约定的情况下,约定优先:其次,在租赁合同对起租日并未进行明确约定的情况下,实践中一般会结合租赁物的交付时点、租赁物价款的支付时点等作为确定起租日的重要参考依据。若采用票据作为租赁价款的支付方式,如前文所述,我们倾向于认为应当以票据的签发日期作为租赁价款的支付时点。

b. 租赁物的交付

由于在融资租赁公司已先行取得租赁物所有权的前提下,租赁合同不涉及针对承租人的租赁物所有权的移转,仅涉及租赁物使用权的转移,因此融资租赁公司实现租赁物的交付即视为其已经恰当履行了租赁合同项下的义务。

鉴于在双务合同中,在买方未履行价款支付义务的情况下,卖方有权就其对应义务的履行予以抗辩,进而在一定程度上可能会对租赁物本身实现所有权的转移和租赁物的有效交付产生影响。此外,如前文所述,考虑到在司法实践中,租赁物是否已交付会一定程度上影响租赁关系本身的认定,因此融资租赁公司一般会要求承租人签发租赁物接收单据等文件以进一步明确交付的事实和时点,规避不必要的法律风险。

(2)融资租赁债权的履行和担保触发

正常情况下,融资租赁债权的维持有赖于承租人根据租赁合同约定的还租计划按期向融资租赁公司支付租金。在承租人未能按期还租时,为保障融资租赁公司的租金收入,将会触发担保机制。以下将对其可能涉及的法律关注点予以具体分析。

a. 担保机制触发

融资租赁债权项下的担保机制是指融资租赁合同所约定的附属担保权益,包括但不限于抵押、质押和保证,在发生承租人不能按时还租的情况下,融资租赁公司可以基于相应担保合同的约定直接向担保人主张相应担保权益的实现,以弥补租金的不足。

b. 反抵押

在实践操作中,会以承租人作为名义所有权人进行所有权登记。但前述操作使实际所有权人与名义所有权人呈现出不一致的情况。根据《物权法》的相关规定,若第三人基于对名义所有权人的合理信赖,以合理价格受让租赁标的物且双方完成了转让登记/交付等必要的交割手续, 则第三人有权善意取得该等租赁物件,而实际所有权人则不能向善意第三人进一步主张。

反抵押即指,为防范承租人作为名义所有权人擅自对租赁物件进行不当处置的道德风险和所有权发生善意取得的法律风险,出租人会在融资租赁标的物项下进一步要求设定以其自身为抵押权人,以融资租赁合同作为主债合同的反抵押操作。在承租人将租赁物所有权转让给出租人的情况下,由承租人作为抵押人进一步将租赁物抵押给出租人。

就反抵押的担保物权效力而言:

因此,仅从《物权法》、《担保法》的角度来看,反抵押作为一种担保措施,之于出租人而言行权的实际意义不大。

基于对前述法律和司法解释的理解,当承租人将租赁物反抵押给出租人并办理抵押登记后,尽管其担保物权的行权效力和实际意义在《物权法》层面具有不确定性,但完成反抵押登记对于出租人的意义更多在于使第三方知晓出租人作为"第一顺位抵押权人"的存在:一方面,该等反抵押登记可以在操作层面上减少第三方在租赁物上进一步设置抵押的可能性; 另一方面,反抵押可以对抗第三方权利人主张善意取得"抵押权"的权利主张基础。

专项资产支持计划

融资租赁资产证券化的实务要点

专项资产支持计划层面主要包括两个方面的法律关注点:1. 基础资产的选择; 2. 特殊交易机制的安排。

1. 基础资产遴选

在基础资产的选择层面主要应当关注以下问题:

2. 特殊交易机制设计

(1) 保证金的管理及使用

a. 租赁保证金与保证金的冲抵/扣减

因此,若融资租赁合同中存在上述租赁保证金的折抵/扣减条款, 则在针对基础资产的合格标准中一般需要明确"除以保证金冲抵租赁合同项下应付租金外,承租人在租赁合同项下不享有任何主张扣减或减免应付款项的权利"。

b. 保证金科目的设置与转付/归集安排

就专项计划的保证金转付与归集事件而言,触发条件通常与融资租赁公司,也即原始权益人的主体信用评级有关。

c. 租赁保证金的保管

在触发保证金转付/归集事件后, 保证金科目项下的保证金仅能按照交易文件约定的方式支付和使用,具体而言包括:(1) 若资产服务机构或承租人依据租赁合同的约定以保证金抵扣承租人的应付款项的,保证金科目项下相当于被抵扣的保证金数额的资金应作为基础资产回收款于回收款转付日直接计入本金科目和/或收入科目; (2) 若承租人在租赁合同项下的全部应付款项付清或与保证金抵扣之后, 保证金仍有剩余的, 则剩余的保证金仍将划付至原始权益人持有,不用于弥补承租人在其它租赁合同项下应付而未付的款项(但承租人要求用保证金抵扣在基础资产清单上所列示的其他租赁合同项下应付而未付的款项的除外)。

(2) 提前退租情况下的触发机制安排

(3) 回收款的识别

就融资租赁项下同一承租人对入池及非入池的多笔融资租赁债权同时进行还款时,涉及对于入池及非入池基础资产回收款的识别和归集。

根据《民法通则》以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》中有关债的债的清偿抵充顺序的规定, 债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务, 应当优先抵充已到期的债务;几项债务均到期的, 优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务。但是,债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。

基于上述规定,我们理解一般而言,在发送权利完善通知之前,若原始权益人与管理人分别对同一承租人享有租赁债权,且双方持有的债权均全部或部分到期,则原始权益人同意, 对于承租人向原始权益人偿付的任何一笔款项, 除根据承租人的汇款附言或其他书面文件可明确判断为对原始权益人或管理人享有的某一笔的租金债权的还款外,均应按照出租人与该承租人签署的租赁合同项下的租金和/或其他应付款项的到期日的先后顺序进行清偿。

注释:

1.《合同法》第237条: 融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择, 向出卖人购买租赁物,提供给承租人使用, 承租人支付租金的合同。

2.《金融租赁公司管理办法》第5条: 售后回租业务, 是指承租人将自有物件出卖给出租人, 同时与出租人签订融资租赁合同, 再将该物件从出租人处租回的融资租赁形式。售后回租业务是承租人和供货人为同一人的融资租赁方式。

3.《融资租赁企业监督管理办法》第10条: 融资租赁企业开展融资租赁业务应当以权属清晰、真实存在且能够产生收益权的租赁物为载体。第20条: 融资租赁企业不应接受承租人无处分权的、已经设立抵押的、已经被司法机关查封扣押的或所有权存在其他瑕疵的财产作为售后回租业务的标的物。《金融租赁公司管理办法》第34条: 售后回租业务的租赁物必须由承租人真实拥有并有权处分。金融租赁公司不得接受已设置任何抵押、权属存在争议或已被司法机关查封、扣押的财产或所有权存在瑕疵的财产作为售后回租业务的租赁物。

4.由于房屋及土地权属的取得与转让通常需要涉及发展与改革部门、规划部门、土地及房屋管理部门、环保部门等多个部门审批, 实践中以不动产作为租赁物的情况相比动产而言并不多见。如果出租人希望以不动产作为租赁物开展融资租赁业务, 首先应咨询主管机关对于该等交易安排的意见, 在获得主管部门认可的前提下还应就办理权属登记的可行性与土地及房屋管理部门进行确认。

5.详见"招商银行股份有限公司广州南方报业支行与东莞市清亦韵实业有限公司、宋春峰、仲利国际租赁有限公司金融借款合同纠纷二审民事裁定书",(2015)穗中法金民终字第716号。

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