文 / 周利明天同律师事务所高级顾问、建设工程业务负责人；王馨怡王雨乔
在建设工程合同纠纷诉讼/仲裁案件中，围绕工程价款展开的争议最为常见，通常表现为下游承包人向上游发包人或分包人主张工程款及其他款项。此类案件极具代表性，值得深入挖掘、剖析，厘清裁判者审理的基本思路与方法，将为代理人有效代理奠定基础。
建设工程价款纠纷及争议要点类型化梳理
1.工程竣工后承包人向发包人主张工程结算款
此类案件最为典型。工程竣工验收标志着承包人已经完成了施工范围内的所有施工任务并且验收合格。承包人通常主张的是除工程质量保修金（5%或3%）以外部分的价款（即承包人认为发包人应支付至工程造价的95%或者97%）。审查要点有：
（1）竣工手续是否齐备，是否为虚假竣工验收。
（2）发包人的应付款总额（包括工程价款、履约保证金、奖励金、违约金、利息等）为多少，其中最为关键的是案涉工程的工程造价为几何。
（3）发包人的已付款总额为多少，是否经过系统性梳理。常见的审理措施包括发送程序令，要求当事人双方分别提供规范的已付款表格（包括序号、时间、金额、付款方式等），进行比对、分析差异，并就争议部分进一步举证等。对已付款总额的查证通常需结合款项往来双方的交易主体、款项性质，综合认定案涉工程的已付款，排除案涉工程价款以外的资金往来。
（4）是否享有建设工程价款优先受偿权。
（5）付款条件是否成就。如工程虽已竣工验收，但根据合同约定尚需经历政府审计或对外委托审价且目前仍在进程中；又如，合同约定竣工验收为支付进度节点之一，而竣工验收备案为结算款支付条件等。
而针对上述问题，发包人的抗辩事由通常为：对承包人主张的工程造价有异议；对已经支付的款项金额有异议；案涉工程虽经竣工验收合格但存在主体结构与地基基础的严重质量问题；已付款存在争议；承包人存在工期逾期、应当承担工期违约金或者赔偿损失，要求在工程款中抵扣；诉讼时效抗辩等。
2.承包人向发包人单独主张质保金
此类案件通常表现为承包人在合同约定的相应的质保期届满后向发包人主张质保金。需注意的要点包括：
（1）明确合同的质保期与缺陷责任期的联系与区别。
（2）质保金的计取基数应以案涉工程结算造价为准，而非以结算后的工程价款为计取基数。
（3）质保金属于工程价款的一部分（工程价款的构成还包括：预付款、进度款、结算余款），且质保金数额的确定有赖于工程结算后确定，该部分款项应当享有建设工程价款优先受偿权。
（4）重点关注质保期内的质量问题抗辩：有无发生工程质量缺陷，是否属于保修范围，工程质量缺陷的性质、影响及技术原因识别，承担责任的主体和方式，质量缺陷的修复方案及其造价。
3.合同无效或者解除情形下承包人向发包人主张工程款
此类案件俗称为“半拉子”工程案件，属于工程价款纠纷中的疑难类别。案件审查的要点，除已付款与前述情形无差别外，需特别注意如下方面：
（1）审查合同效力，如合同无效需注意区分合同无效的归责。
（2）合同有效情形下，当事人主张合同解除的依据及合同解除的过错方。
（3）特别注意审查“半拉子”工程的已完工程部分的工程质量是否符合合同约定及工程技术强制性标准。
（4）此类案件的难点在于如何确定已完工程造价，其中较为典型的是固定总价结算模式下，结合《建设工程造价鉴定规范（GB/T 51262-2017）》第5.10.7条等规定，可以考虑以下四种方法对已完工程造价进行认定：①按照投标报价的工程量清单和实际完成的工程量计算已完工程造价；②通过施工期间适用的最接近的定额版本，按照同一取费方式计算已完部分与未完部分金额寻求比例，再对原合同价予以折算；③抛开合同约定的计价方式，对承包人已经完成的工程部分按照定额加信息价的方式计算；④对属于承包人的施工范围但其未完成施工的部分工程造价按照定额加信息价的方式计算认定工程造价，最后以合同约定的总价扣除未完成施工部分的工程造价。
（5）如合同无效，则双方自然进入到结算清理阶段，如合同解除，亦以确认解除的时间或者裁判文书的裁项对合同解除的时间开始起算建设工程价款优先受偿权的行使期限。故通常情况下，“半拉子”工程的承包人仍然享有优先权。
4.下游分包人（违法分包人、转包人）向总承包人等上家主张工程款
此类案件的案由为建设工程分包合同纠纷。相较于第1类案件，此类案件数量更多、标的更小，盖由于工程项目中的总承包人往往是唯一的，而各种合法或者非法的分包人层出不穷，层层分包、转包现象屡禁不绝。此类案件的审查更为繁琐：
（1）分包范围与总包范围是什么关系，是否属于专业承包或转包，承包人是否需要具备专业承包资质。审查资质并非简单审查承包人能否提供建筑业企业资质证书，而应当进一步审查工程性质、规模、功能、产能、资金来源等，结合最新的专业承包资质范围加以确定，这需要裁判者具备一定的工程专业知识、对资质管理的相关规定较为熟悉。
（2）分包工程的工程质量是否合格。判别分包工程质量是否合格，应当根据不同的情形采用不同的方法。如承包的是桩基工程，则应当提供当地质监站出具的地基基础工程质量验收监督证明；如承包的是专业承包工程，则应当提供分部分项验收记录，如幕墙工程；如所施工的范围属于施工过程的具体措施而不具有分部分项验收记录，则需要总承包人或者监理认可，或者其所依附的实体工程完工情况来证明，如脚手架分项工程；如无法通过前述方法加以认定，最终则以整体工程验收或者实际投入使用来证明分包工程的质量合格。
（3）分包工程造价。首先，分包工程的造价原则上具有独立性，依赖于分包人与其上家的分包（转包）合同约定，且与总包合同并无关联。如某住宅小区工程，总包合同中约定定额计价下浮的方式，合同总价为3.2亿元，总包将其中的木工、钢筋工等劳务以6000万元的金额分包给劳务分包人，双方约定采取固定单价的计价方式。据此，分包工程与总包工程的工程量可以对照参考，但分包工程的造价与总包合同中最后计取的造价不具有关联性。换句话说，分包工程造价可能高于总包合同结算时确定的分包范围的造价，也可能低于该造价。其次，当分包合同中对于造价明确约定与总包合同相挂钩时，则两者具备较高的关联性。较为常见的即为造价的“背靠背”条款，如分包合同的造价以总包合同的造价下浮相应比例计算。此类案件，当事人主张并举证总包合同的约定、结算文件等将变得尤为重要。最后，如当事人出于诉讼策略的考量，暂未出具总包合同的相关约定，或者相关约定不符合自身利益，则需对该分包合同独立进行核算甚至启动工程造价鉴定。分包人通常在施工过程中已将相关资料报送承包人而未留存原件，或者其本身掌握资料的有限性（工程实践中分包方往往被要求不得越过总包人与发包人、监理人等联系），亦不能参加图纸会审、工地例会等，这也削弱了分包人启动造价鉴定的客观基础和主观意愿。实践证明，建设工程分包合同纠纷案件中启动工程造价鉴定后的实操难度较大。
（4）付款的“背靠背”条款。此类案件中，多数合同会约定有关付款比例、时限的“背靠背”条款。该等条款的效力通常并不能直接判定为无效，但实务中认定该条款对分包人不发生效力的较为常见，往往使得“背靠背”条款的适用成为空设。原因在于裁判者需从下述三个方面完整考量：①签约时，上家对分包人的价款的“背靠背”安排是否足够完整得解释、说明，分包人对总包合同的约定、相关的风险具有充分的预期；②履约过程中，总包人就总包合同履行的各种变化、事件是否及时向分包人告知，保障其知情权；③违约情形出现时，如发包人出现总包合同中的严重违约事件如进度款支付不足、工程因发包人原因停工等，总包人是否及时行使催告甚至通过诉讼或者仲裁等法律手段主张权利。如果总包人在上述三个环节中存在过错，那么裁判者很可能会由此排除付款的“背靠背”条款适用。
（5）总包人作为分包人的上家，除了价款支付的“背靠背”条款约定以外，其通常采取的抗辩还包括：分包工程未完工亦未验收、分包工程存在质量缺陷而产生修复费用、存在代付款项（材料、人工、税金等）、存在工程罚款等。
5.实际施工人向转包人、违法分包人及发包人主张工程款
此种情况即为新《建设工程司法解释（一）》第43条的适用。注意如下要点：
（1）实际施工人、发包人身份的认定。实务中，实际施工人条款的适用愈发趋紧和严格。换句话说，在司法政策层面，“不是所有的实际施工人都能够享受实际施工人条款的权利”，而仅限于三层（发包人——施工总承包人——转包人/违法分包人）法律关系中的违法分包人、转包人，不包括多层（即三级以上）分包情形下的各个层级的承包人，也不包括挂靠情形下的挂靠人。对发包人主体也进行限缩，仅限于建设方、甲方、业主，而不能将层层分包工程中的相关承包人视为“广义上的发包人”。发包人是案涉工程的控制人，对工程享有占用、使用、处置、收益的完整物权，总承包人完全不享有该等权利。
（2）实际施工人向发包人主张权利，以其向上家主张权利为前提。即，实际施工人不能在未向上家主张权利的基础上，径行依据司法解释第43条向发包人主张权利，原因在于一方面基础债权不能得到有效确认，另一方面也容易产生虚假诉讼的风险。
（3）实际施工人已经完成的工程造价，同样需要注意上述第4种类型的要点。此为该类型案件的难点。
（4）根据新《建设工程司法解释（一）》第35条的规定，享有建设工程价款优先受偿权的主体已经限缩，实际施工人被排除在外。故除非通过受让总承包人工程款债权的方式附带主张优先权，否则实际施工人主张其自身工程款债权时，无法通过优先权制度进行进一步保障。该等解释也符合建设工程价款优先权的制度逻辑：比如总承包人主张其工程款并享有优先权，而在实际施工人案件中如支持优先权，则会产生优先权冲突的问题，进一步扰乱实际施工人制度。
（5）需要特别关注此类案件的主管冲突问题。典型呈现为：①总包合同约定诉讼、（违法）分包/转包合同约定仲裁；②总包合同约定仲裁、（违法）分包/转包合同约定诉讼；以及③总包合同、（违法）分包/转包合同均约定仲裁。当两份合同均约定诉讼时，两份合同均由工程所在地法院管辖，则根据实际施工人主张的款项金额高低确定管辖的级别法院。鉴于仲裁程序中并无实际施工人条款适用的空间（原因在于实际施工人与发包人通常并没有合同关系，更不存在仲裁协议），应当在实际施工人基础债权通过仲裁确认后，再通过诉讼向发包人主张。上述三种情形下，只能在（违法）分包/转包合同查明上家欠付实际施工人款项金额的基础上，另行通过诉讼的手段，单独向发包人提起。如果未经分割而一并启动，此时如何确认发包人与总包（上家）之间是否满足款项支付条件、欠付金额等，是否应当本案件中审理查明，抑或是遵从谦抑处理——驳回起诉或者中止审理——实践中确实存在不同的做法。
6.结算协议性案件
司法实务中，存在一部分案件是双方已经经过了部分或者全部结算，当事人主张结算协议项下的款项。
（1）大结算与小结算。结算协议根据结算阶段，分为过程中的结算和竣工结算；根据结算的范围，可以分为大结算和小结算。小结算指的是仅针对工程造价（有时也包括已付款项等内容）的结算，往往存在于工程审价报告出具以后。而大结算包含小结算，同时还包含上述承包人可向发包人主张的所有项目应付总价（包含造价、奖励、承包人索赔等），发包人可据以抗辩或主张的所有已付款与应扣款在内的所有款项内容。[1]
（2）结算协议的形式。结算协议可能是单独的结算成果文件，也可能是在审价报告上附注的文字记载，但仅存在于微信聊天记录中的来往记录往往会因为是否存在终局的明确意思表示而受到较大的挑战。此外，最为常见的还有一种为欠条，为债务人单方出具并交付给债权的凭证，如“欠条 今陈永安尚欠吴作思工程款23万元，于春节前付清。2023年10月11日”。大结算通常包含了工程造价、已付款、应扣款、利息、开具发票、商票贴息、付款条件与期限、双方其他事项上的博弈，更为反映当事人的真实意思表示，故难以被推翻。
（3）结算协议的撤销。司法实务中还有一种类型案件是当事人主张结算协议不是真实意思表示，如受胁迫、欺诈，重大误解、显失公平等。更不乏当事人申请工程造价鉴定，以此论证在大结算所作出的让步构成“显失公平”或“重大误解”并因此主张撤销的，此路径可谓缘木求鱼。作为理性的商事主体，对于工程结算的性质应有充分的预期，结算协议一旦达成不可轻易推翻。如要质疑结算协议的效力，更应当从是否具有结算的意思表示、经办人员是否具有结算的权限、结算成果是否后续被推翻等角度综合考虑。而部分结算协议型的案件中，结算后当事人根据结算协议约定的付款期限和金额进行了部分履行，反而印证了结算协议的真实性。
（4）结算协议型案件属于建设工价款领域虚假诉讼/仲裁的高发区。作为裁判者，探寻结算的背景、时间以及形成结算协议的基础材料（如审价报告、微信聊天记录的沟通过程、基于相关背景作出的让步等）是应有之义。对于存有疑虑的案件，敦促双方进一步补充、说明结算协议的具体组成并加以印证，是防止虚假诉讼/仲裁的基本方法。
7.上家主张工程款超付返还
该种案件通常为发包人向承包人主张，或者承包人对下家分包人主张。需要注意以下要点：
（1）超付工程款属于建设工程领域的罕见情形，通常具有特殊的原因，裁判者、代理人需要查明超付行为的合理性。工程进度款通常依折算比例支付而非满额支付，因此工程款欠付是常态。超付工程款往往发生在以下情形：发包人支付工程预付款后，承包人仅完成少量工作即停工；施工过程中工程量发生较大的减少，发包人在支付进度款时未经准确审核，仍按照合同形象进度支付；承包人以借款等名义预支大量款项；发包人受承包人的胁迫、掣肘不得以垫付农民工工资、材料费等。
（2）此类案件需要对双方进行结算清理，完整理清“已付款”与“应付款（主要为工程造价）”。而结算清理的前提需满足：合同结算的条件已经成就如工程竣工，合同解除或者合同无效的结算清理。否则，单纯得计算一笔或者数笔的超付工程款，将陷入“盲人摸象”般的以偏概全之中。
（3）作为原告或者申请人的上家，在此类案件中负有两方面举证义务——①下家所完成的工程造价为6000万元；②我方已经支付的各种款项总金额为6800万元，所以得出结论超付工程款800万元。有关已付款的证明义务在于原告或者申请人，这较为容易理解。对于工程造价的举证义务分配是此类案件的特殊之处——即应当由原告或者申请人举证工程造价，当所举示的证据不足以明确金额时，甚至可以由原告或者申请人申请工程造价鉴定。对于被告或被申请人缺席型的案件更是如此。当然，如果被告或者被申请人对于上家所主张的工程造价存有异议时，亦有义务提出反证。
8.被挂靠人向挂靠人主张工程亏损
此种类型与前述第7种类型存在一定的共性，如理清上下游法律关系、应付总款与已付款（应扣款）的理清。值得注意的是，挂靠情形下挂靠人所主张的款项其实并非工程款而是经营所得，而被挂靠人所主张的工程亏损，类似于为挂靠情形下的超付。
（1）案件审理的前提是挂靠关系的确定。有别于转包，挂靠情形下的挂靠人涉入工程缔约的阶段、对于工程项目的主导与控制、承包人对挂靠人的支持与扣费、承包的范围等方面存在较大的不同。挂靠的本质，更类似于“付费借用白手套”，是故挂靠人实质上就案涉工程的承包实行自负盈亏、自我管理、自担风险。由于作为“白手套”的被挂靠人本身在案涉工程上并不具有独立的意志，故挂靠人方为工程的实际承包人。
（2）根据新《建设工程司法解释（一）》第1条，挂靠合同为无效合同。对于挂靠管理费的判归，实务中存在诸多争议。近年来，逐渐形成的共识是对挂靠管理费进行识别和区分，对于纯粹抽取利润的管理费视为无效合同的违法所得而不予支持，对于付出一定管理行为和负担风险对价的管理费，可以予以支持。此外，类似于自然债务，已经支付或者抵扣的挂靠管理费，挂靠人不得主张返还；尚未支付或者抵扣的挂靠管理费，被挂靠人亦不得继续主张。以上为诉讼领域的通常做法。而在仲裁领域，仲裁庭可能更关注挂靠行为系被挂靠人与挂靠人双方协作作出的通谋虚伪表示，任一方并不存在完全、全部的过错，同时考虑即便不合法，但系双方的真实意思表示、双方对风险有充分的预期，所以挂靠项下各种安排尽可能予以尊重为妥。
（3）应付款的确定。被挂靠人应付挂靠人的款项即为其收到的发包人支付的工程款扣减去管理费、合同约定的利润部分，该等款项属于总的应付款。这里需要注意的是，通常情况下，被挂靠人并没有此等义务：在发包人支付工程款不足的情况下，挂靠人向被挂靠人主张其以自身的资金支付挂靠人。当然，被挂靠人在发包人支付不足时，是否代表挂靠人及时向发包人进行了主张是为重要的考量。
（4）已付款的确定。被挂靠人还需要举证包括但不限于以下的方面：已付款、代付材料款、代付管理人员费用、代付农民工工资专户保证金、备用金、借款、税金、水电费、保险费、检测费等等。
（5）挂靠型的案件中，还有一种特殊情况即挂靠人主张被挂靠人与发包人进行结算存在错误并损害其利益。如挂靠人提出确切证据，则通常可以同意其提出的工程造价鉴定并据以调整应付款金额等。
9.多合同合并审理问题
根据诉的合并理论与实践，当事人主体不同或者合同性质不同的案件，则通常不能在同一案件中合并审理，除非存在明确的规定。在仲裁领域，合并审理的案件还需要管辖约定的一致、仲裁庭的一致及当事人的一致同意。多合同的合并审理前提往往是各合同之间具有牵连关系，有同一的连接点，如多份合同涉及的是同一单位工程的不同分部分项，合同主体一致，工程验收手续上存在统一性，结算为统一结算，付款时不加区分，等等。较为常见有：总包和发包人就住宅工程分别签订有桩基工程合同、围护和基坑支护工程合同、土建工程合同以及精装修合同，在履约过程中结算、付款、验收等并没有加以区分。
在施工过程中，缔约方可能会产生工程变更以外的其他增项工程、合同外工程、部分让利性质的附属工程等，以上内容甚至并未签订合同。由于以上的合同内容并不具有单独的设计文件、审批手续，在结算、付款上难以加以区分，故通常也按照同一工程的不同部分整体一并进行处理。
较为特殊的一类是由于结算时统一结算或者付款上的不加区分，导致有些案件必须对个案作出认定，或者将全部案件一并在其中之一的法院统一处理。如某装饰公司为某施工总包人承包的24个总包工程提供装饰装修工程部分的分包，但双方在统一结算的时候未加区分总造价、已付款而仅明确欠付金额，则案件很可能需要统一处理。
10.工程价款衍生案件类型
主要为前述类型的升级复杂版本。如承包方式为工程总承包案件；承包人为联合体承包；承包人存在挂靠，但挂靠人系四人合伙且部分挂靠人在履约过程中死亡；承包人以发包人为一人公司且与母公司人格混同为由，同时起诉发包人的母公司等等。以上案件的处理复杂程度超过了普通的建设工程施工合同或者分包合同，需要特别注意。
建设工程价款纠纷重难点类型化提要
上述十类工程价款争议类型能够覆盖工程价款案件98%以上的类别。提示代理人和裁判者关注如下要点：
1.关注合同效力，注意合同无效的审查认定和无效后果的适用。
2.特别关注审查原告或申请人请求被告或被申请人承担义务的性质，及相应的请求权基础，如为价款给付之诉，则需尤为关注付款条件是否成就（包括合同约定条件、法定条件以及当事人拟制条件）。
3.关注工程造价鉴定的启动与举证责任分配。哪些案件需要启动工程造价鉴定，哪些案件不启动工程造价鉴定，代理人需合理辨明；裁判者更需心中有数，有的放矢地启动。工程造价鉴定的启动既不能全然依据申请人申请，亦不能以审代鉴。在仲裁中，对于发包人委托的审价单位无正当理由长期不出具审价报告或者发包人无正当理由拒不确认工程造价的，可以采取有别于诉讼的更为灵活的举证责任分配方式。
4.关注工程索赔。工程索赔通常可以理解为：非由于己方的原因遭受了合同风险范围以外的损失，寻求对方予以补偿。循此视角，工程索赔与工程造价、与违约责任均存在泾渭分明的区别（权利基础、是否基于合同约定、损失结果与被索赔人是否具有因果关系、请求程序、是否具有补充性或惩罚性等均有不同）。实践中，工程索赔难度通常较大，获偿比例也不甚高。索赔鉴定中通常包含着工程技术和法律认定的双重判断：造价工程师测算停工时在场各工种的人员数量，结合法律上的长期未复工遣散非必要工人（减损义务）产生的费用，再予以考量各方过错并行使自由裁量权。索赔的产生、计算和认定所施行的是与工程造价完全不同的标准。
5.工程价款纠纷的主张与应对离不开良好的合同管理、严密的证据链条、较强的风险防范意识。合同管理与工程价款主张密不可分，对于发承包双方而言，合同是整个项目施工最为重要的基础和依据。缔约主体需在招投标及合同签订时对工程价款支付、工期、质量、结算程序及方式等条款予以核心关注。工程价款的主张和确定有赖于发承包双方的主观意识，精准把控工程的成本分析（如对于承包人而言，从投标报价开始做好成本分析，对施工经营活动进行系统化连续记录，计算和编制有关人工费、材料费、机械费和管理费用报表等，为工程价款的主张提供计算依据）、进度分析（通过计划工期和实际进度的比较、分析，提炼出工期的影响因子，厘清各方责任，并据以认定工期索赔的相关计算依据）、事件分析（如对于自然灾害、地基条件变化等加以分析，归纳影响工程的事件成因并据以归责）。合同履行过程中需保证各类资料的完整性，以备价款主张之需。如招投标文件、施工合同及附件、工程图纸、技术规范，工程各项设计相关的交底记录、变更图纸、变更指令及送达日期，工程各项签证，工程停工及复工记录，现场气候测试记录，工程材料订购、运输、进场、使用等凭据，工程验收及各项技术鉴定报告等。无论发承包双方，均需注重材料的收集整理，以保证履约证据的充分、准确、完整。
6.关注学习工程计价知识。掌握工程计价基本知识是处理工程价款纠纷的核心能力，了解计价原理、规则，有助于整体上把握案件“应付款（工程造价）”这一核心争议。工程价款纠纷的应对需综合掌握工程技术、经管、财会、法律等多元知识体系，并制定规范且灵活的诉讼策略，以更好地应对工程价款纠纷的处理。
注释：
[1] 周利明：《解构与重塑：建设工程合同纠纷审判思维与方法（第二版）》，法律出版社，2021年3月，第313页。

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